L’identification de l’accusé qui est assis dans le box des accusés en salle de Cour par un témoin a peu de valeur probante, mais elle est présumée admissible

R. c. Araghoune, 2024 QCCS 3749

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[36]        Il est vrai qu’il ressort de l’ensemble de la jurisprudence que l’identification de l’accusé par un témoin en salle de cour a peu de valeur probante, sinon aucune[6]. Cela est particulièrement vrai lorsque l’identification n’a pas été précédée par une parade d’identification faite selon les meilleures pratiques.

[37]        Le danger de l’identification de l’accusé par témoin oculaire dans la salle d’audience est qu’elle donne l’illusion d’être crédible parce qu’elle est généralement honnête et sincère. Cette preuve peut avoir un effet dramatique devant le jury en ce que ce dernier lui accorde une importance démesurée. Ce risque s’amplifie lorsque plus d’un témoin identifie l’accusé à l’audience[7]. M^me A est la seule témoin oculaire qui identifiera positivement l’accusé devant le jury comme étant l’auteur du meurtre. Certes, d’autres témoins décrivent les trois personnes et des vidéos ayant capté ces individus seront produits en preuve, mais M^me A est la seule personne en mesure d’identifier positivement l’accusé au procès.

[38]        Il est important de souligner que bien que son poids puisse être négligeable, l’identification d’un accusé qui est assis dans le box des accusés dans la salle d’audience est présumée admissible[8]. Les propos énoncés par la Cour suprême du Canada dans R. c. Hibbert[9] sont utiles pour comprendre l’importance pour le jury d’entendre la preuve d’identification provenant d’un témoin oculaire même lorsque cette preuve ne revêt pas une grande valeur probante :

[47] L’appelant soutient que cette directive n’était pas suffisante pour atténuer l’effet psychologique qu’a sur le jury l’identification de l’accusé faite à l’audience par la victime d’une agression violente et inexplicable ayant fait craindre pour sa vie.  La défense s’est opposée à ce que le ministère public demande à M^me McLeod si l’accusé était vraiment l’auteur de l’agression [traduction] « et non pas quelqu’un que vous avez vu par la suite ».  En examinant la preuve, la juge du procès a mentionné les occasions que M^me McLeod avait eues de voir l’appelant avant le procès (à la télévision au moment de son arrestation, à l’enquête préliminaire et au premier procès) et elle a rappelé au jury que celle‑ci avait affirmé que l’appelant était son agresseur et non simplement l’homme qu’elle avait vu lors de ces occasions précédentes.

[48] L’appelant soutient qu’en demandant à M^mes McLeod et Baker de faire une telle distinction, le ministère public demandait l’impossible : ces témoins ne pouvaient simplement plus dire pourquoi elles reconnaissaient l’appelant.  En outre, l’appelant allègue qu’étant donné que, même après avoir eu autant d’occasions de voir l’appelant, ni l’une ni l’autre ne l’avaient identifié formellement avant la diffusion de la nouvelle de son arrestation à la télévision, aucun poids ne doit être accordé à l’identification qu’elles ont faite de lui à l’audience.

[49] On pourrait se demander, si tel était le cas, pourquoi l’identification à l’audience devrait être permise.  En l’espèce, comme dans la plupart des cas, cette identification a évidemment servi à confirmer que l’accusé était, de l’avis de M^mes McLeod et Baker, l’homme qu’elles avaient vu tout au long de la suite des événements (depuis l’arrestation jusqu’au deuxième procès).  Dans ce sens, malgré son absence quasi totale de valeur comme identification formelle fiable, on peut accorder un certain poids à la déposition des témoins dans ce but tout au moins.  De plus, si on ne demandait pas à un témoin d’identifier un accusé, à l’audience, comme étant l’auteur du crime, un jury pourrait se préoccuper de cette lacune et faire alors une inférence injustifiée défavorable au ministère public.  Par surcroît, il faut accorder un certain poids à l’incapacité d’un témoin d’identifier l’accusé, à l’audience, comme étant l’auteur du crime.  En réalité, c’est ce qui s’est produit en l’espèce dans le cas de M^lle Visscher qui, comme la juge du procès l’a rappelé au jury, a été incapable d’identifier l’accusé, à l’audience, comme étant l’homme qu’elle avait aperçu sur la digue.

[39]        Cet énoncé de principe a été réitéré par les tribunaux à maintes reprises dont par la Cour d’appel de l’Ontario dans R. v. Muir [10]:

[8] In-dock identifications are presumptively admissible, subject to the requirement of a proper limiting jury instruction.  In virtually all cases, therefore, in-dock identification evidence is admitted, subject to such an instruction.

[40]        Bien entendu, comme le plaide l’accusé, selon certaines autorités jurisprudentielles, il est possible dans des circonstances exceptionnelles que la valeur probante de la preuve d’identification peut être si faible, et son impact préjudiciable si important, que la preuve d’identification doive être exclue[11]. Toutefois, d’une manière générale, des anomalies dans le processus d’identification ou une preuve d’identification douteuse relèvent de l’appréciation du juge des faits et non de l’étape de son admissibilité[12]. Le préjudice n’est pas le risque de déclaration de culpabilité, mais réside dans le risque de procès diffus et de déclaration de culpabilité injustifiée.

[41]        Le Tribunal considère que la portion du témoignage anticipé de M^me A qui est contestée relativement à l’identification de l’accusé a une certaine valeur probante qui dépasse l’effet préjudiciable malgré les faiblesses soulevées par l’accusé. Il est reconnu que le juge des faits doit tenir compte de l’ensemble des circonstances menant à l’identification de l’accusé et que la force probante doit être évaluée en fonction de l’ensemble du processus d’identification, lequel culmine par l’identification au procès[13].

[43]        Rappelons que dès le 16 septembre 2019, lors de la deuxième déclaration vidéo de M^me A, lorsque des photographies lui sont présentées pour la première fois, elle indique que la photographie de l’accusé[14] ressemble beaucoup au tireur, mais qu’elle n’est pas certaine à 100 %. Malgré qu’elle ne soit pas certaine à 100 %, il s’agit d’une preuve pertinente à l’identification du tireur qui possède une certaine valeur probante[15].

[44]        Le processus d’identification postérieur à la publication des portraits robots confirme d’une certaine manière l’identification fragmentaire du 16 septembre 2019 et augmente la valeur probante de celle-ci, mais aussi démontre qu’elle n’est pas en mesure de reconnaître l’accusé le 13 avril 2020 lorsqu’une photographie différente de l’accusé lui est présentée. À cette dernière date, elle indique, lorsque la photographie de l’accusé lui est présentée, que la ressemblance est « proche », mais ne pense pas que c’est lui. Selon elle, ses « dreads sont trop longs » et «il avait de grosses narines ».

[48]        Le Tribunal est d’avis qu’il appartient au jury de déterminer si M^me A dit vrai lorsqu’elle affirme que la personne qu’elle a vue près d’une station de métro quelque temps avant les événements tragiques et qui serait non seulement le tireur, mais aussi la personne qui était assise dans le box des accusés lors de l’enquête préliminaire. Il s’agit essentiellement d’une question de crédibilité qu’il appartiendra au jury de trancher.

[49]        Bien que le juge Bastarache était dissident dans R. c. Hibbert[16], sur la question de la suffisance de la mise en garde, il convient de citer ses propos concernant l’état du droit relativement au rôle respectif du juge et du jury :

[78] Je conviens avec ma collègue que les directives que la juge du procès a données au jury relativement à la preuve d’identification ne constituent pas une erreur de droit.  De plus, j’estime que la mise en garde qu’elle a formulée à cet égard est suffisante.  Notre Cour a reconnu les faiblesses de la preuve d’identification.  Cependant, elle a également admis que, si on soustrait à l’appréciation du jury une preuve directe d’identification lorsque la qualité de cette preuve est douteuse, on risque de supprimer la ligne de démarcation claire qui existe entre les fonctions du juge et celles du jury.  Comme l’a affirmé le juge McIntyre dans Mezzo c. La Reine, 1986 CanLII 16 (CSC), [1986] 1 R.C.S. 802 , p. 844, « [l]es questions de la crédibilité et du poids qu’il faut accorder à un témoignage relèvent exclusivement de la compétence du jury. »  À mon avis, dans la directive qu’elle a donnée au jury, la juge du procès a fait ressortir les problèmes généraux et spécifiques que pose la preuve d’identification tout en respectant le rôle du jury qui était de soupeser la preuve dont il était saisi à bon droit.

[Soulignements du Tribunal]

[52]        Le Tribunal est d’avis que les lacunes soulevées par l’accusé dans le processus d’identification n’ont d’incidence que sur le poids à accorder à la preuve d’identification, et non sur son admissibilité. Le Tribunal est convaincu que le jury, correctement instruit, sera en mesure d’examiner et d’évaluer le poids à accorder à la preuve d’identification dans le contexte de l’ensemble de la preuve.

[53]        En dernière analyse, le Tribunal n’est pas convaincu que l'effet préjudiciable potentiel de l'admission de la preuve d'identification l'emporte sur la valeur probante de cette preuve. En effet, le Tribunal est d’avis que la valeur probante de la preuve l'emporte sur tout préjudice potentiel pour l'accusé. Selon la manière dont le jury évaluera le poids à accorder à la preuve d'identification, il est possible de lui conférer une valeur probante significative. Au surplus, des directives appropriées, permettront de réduire voire éliminer complètement tout préjudice potentiel pour l’accusé.

Bien que l’identité de l’agresseur doit être établie par le ministère public hors de tout doute raisonnable, il n’est pas nécessaire que le témoin soit « sûr à 100% » ou « absolument certain » (facteurs d'appréciation de cette preuve)

R. c. Gad, 2022 QCCQ 443

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[38]         Il va sans dire que monsieur Gad, comme tout autre accusé, est présumé innocent, à moins que et jusqu’à ce que le ministère public s’acquitte de son fardeau de prouver l’infraction hors de tout doute raisonnable. Le fardeau de la preuve repose sur la poursuite du début à la fin du procès. Il ne se déplace jamais sur les épaules de l’accusé, qui n’a pas à prouver quoi que ce soit et qui n’a aucune obligation de présenter une preuve.

[39]         On ne saurait imposer à un accusé le fardeau de démontrer que la victime et les témoins ne disent pas la vérité. Exiger des accusés la démonstration du mensonge des plaignants atrophie la présomption d’innocence[11].

[40]         Il faut davantage que la preuve que l’accusé est probablement coupable. Si le Tribunal conclut seulement que l’accusé est probablement coupable, il doit l’acquitter. À l’inverse, la norme n’exige pas une certitude absolue[12] et le doute ne doit pas être imaginaire, frivole ou irrationnel[13]. Il serait virtuellement impossible de satisfaire un tel critère[14]. Cela dit, la norme hors de tout doute raisonnable se situe beaucoup plus près de la certitude absolue que la prépondérance des probabilités[15].

[41]         Dans l’arrêt R. c. Lifchus, l’honorable juge Cory a précisé qu’un doute raisonnable ne doit pas reposer sur la sympathie ou sur un préjugé. Il doit plutôt reposer sur la raison et le bon sens. Il doit logiquement découler de la preuve ou de l’absence de preuve[16]. De plus, il ne peut s’appuyer sur des hypothèses, de la spéculation ou des conjectures[17].

[42]      Tel que ci-dessus mentionné, la défense n’a présenté aucune preuve. Or, cette situation n’écarte aucunement le devoir du Tribunal d’évaluer soigneusement la preuve au dossier. Comme l’a rappelé explicitement le juge Moldaver dans l’arrêt R. c. Prokofiew, le fait que la preuve ne soit pas contredite ne signifie pas que le juge des faits doive l’accepter[18]. L’analyse du Tribunal doit nécessairement se poursuivre en évaluant si, en vertu de la preuve qu’il accepte, il est convaincu hors de tout doute raisonnable par la preuve de la culpabilité de l’accusé. Après tout, le doute raisonnable peut provenir de la preuve à charge[19].

[43]      Ces principes sont tous inextricablement liés au principe fondamental de la présomption d’innocence en droit criminel.

[44]      Enfin, puisqu’il n’y a pas de preuve contradictoire entre les témoins de la Couronne et l’accusé, la démarche analytique en trois étapes proposée dans R. c. W.(D.)[20] ne s’applique pas comme telle[21]. Malgré tout, je m’inspire de l’esprit de cet arrêt et des enseignements qui s’en dégagent dans mon appréciation de la preuve.

[45]         Dans l’appréciation de toute preuve testimoniale, le juge doit considérer la crédibilité et la fiabilité du témoin. Les deux notions sont distinctes[22] : la crédibilité se réfère à la personne et ses caractéristiques alors que la fiabilité se réfère plutôt à la valeur du récit relaté par le témoin[23]. Cette distinction est particulièrement importante en l’espèce. Comme les tribunaux d’appel l’ont souvent souligné, en matière d’identification, un témoin peut se tromper, même s’il est honnête et sincère.

[46]         Enfin, il est bien ancré dans la jurisprudence des tribunaux d’appel du pays que le juge a le loisir d’accepter un témoignage en son entier, de n’accepter qu’une partie du témoignage ou de le rejeter complètement[24].

1- La prudence accrue qui s’impose en analysant une preuve d’identification

[47]         À maintes reprises, les tribunaux d’appel du pays ont réitéré qu’une prudence particulière s’impose lorsque la preuve de la poursuite repose sur une preuve oculaire contestée de l’identification de l’agresseur. Le juge du procès doit clairement se mettre en garde contre les risques inhérents à une telle preuve, qui découlent – entre autres – du fait que les témoins sont généralement des personnes qui sont crédibles et sincères, dont on ne met spontanément pas en cause l’honnêteté et en conséquence, dont on peut facilement avoir tendance à accepter la version.

[48]         Il y a un danger accru que le juge des faits accorde une valeur indue à une telle preuve. D’ailleurs, le risque de condamnation injustifiée que présente une identification par témoin oculaire erronée (mais apparemment convaincante) est bien documenté[25]. Il s’agit du type de preuve qui est le plus susceptible d’entraîner une erreur judiciaire[26].

[49]         Un témoin honnête, convaincu et absolument certain de son identification peut malgré tout se tromper[27]. Sincérité d’un témoin et fiabilité de ses propos quant à l’identification ne vont pas forcément ni nécessairement de pair[28]. Sa conviction peut être erronée en raison de la faillibilité des capacités d’observation et de la fragilité de la mémoire humaine. Pourtant, ces citoyens bien intentionnés donnent souvent une version à la cour qui est inébranlable et imperméable à toute forme d’attaque en contre-interrogatoire[29]. Or, le degré de conviction subjective du témoin a peu d’influence sur la fiabilité de son identification. Pour ce motif, la valeur probante d’une telle preuve ne doit pas être déterminée par le seul test de la crédibilité du témoin oculaire, mais exige davantage : la prise en compte de la fiabilité objective de l’identification à la lumière de l’ensemble de la preuve. La crédibilité passe au second plan, alors que la fiabilité devient le facteur primordial à scruter[30].

[50]         Bien que l’identité de l’agresseur doit être établie par le ministère public hors de tout doute raisonnable, tel qu’expliqué par la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt R. v. Kish, il n’est pas nécessaire que le témoin soit « sûr à 100% »[31] ou « absolument certain »[32]. Ce n’est pas la norme de preuve requise en matière criminelle.

[51]         Il est certain que la familiarité entre le témoin et l’accusé peut être un facteur qui rehausse la fiabilité de l’identification. Bien qu’une prudence accrue s’impose dans tous les cas d’identification oculaire, les cas de « reconnaissance » sont quelque peu différents de ceux impliquant « l’identification par un inconnu »[33]. Plus il y a eu d’interactions entre le témoin et l’accusé par le passé, plus la reconnaissance sera fiable[34]. En toute logique, l’identification d’un suspect par un témoin qui le connaît personnellement depuis plusieurs mois (ou années) se verra – généralement – accorder plus de poids que celle d’une personne qui a vu le suspect pour la première fois pendant quelques brèves secondes.

[52]         Par ailleurs, même si l’on peut croire qu’une telle preuve de reconnaissance puisse être plus fiable, il importe de rappeler qu’elle comporte les mêmes faiblesses et dangers inhérents à la preuve d’identification. Même des témoins ayant une familiarité avec l’accusé peuvent se tromper[35].

[53]         Dans tous les cas, le juge doit tenir compte de l’ensemble des circonstances menant à l’identification ainsi que des éléments de preuve indépendants qui confirment l’identification oculaire[36]. Dans l’analyse, les facteurs suivants seront pertinents :

1.   L’occasion qu’a eue le témoin d’observer l’agresseur;

➢  La durée de l’observation;

➢  La distance;

➢  La luminosité;

➢  Le mouvement relatif;

➢  La présence d’obstacles à la vue;

➢  La connaissance préalable de la personne identifiée;

➢  La raison particulière de se souvenir de l’individu;

➢  Le temps écoulé entre l’observation et l’identification;

2.   Les pouvoirs d’observation du témoin;

➢  L’acuité visuelle du témoin; porte-t-il des lunettes?

➢  Le témoin était-il intoxiqué lors de l’identification?

➢  L’état psychologique du témoin pendant l’observation;

3.   La précision de ses observations;

➢  Y a-t-il des différences matérielles entre la description donnée par le témoin et l’apparence physique de l’accusé?

➢  La description était-elle détaillée ou générique? Réfère-t-elle à un trait distinctif?

➢  S’agit-il d’une identification interraciale?

4.   La qualité de la mémoire du témoin;

➢  Y a-t-il eu des événements indépendants depuis les incidents en litige susceptibles de contaminer l’identification du témoin, notamment de la collusion?

5.   Sa capacité de décrire son souvenir de l’incident;

6.   La sincérité de son témoignage.

[54]         Les premiers cinq facteurs ont trait à la fiabilité du témoin alors que le sixième réfère à sa crédibilité. Cette liste n’est pas exhaustive et les éléments qui s’y trouvent ne doivent pas être appliqués machinalement ni suivant une approche de « checklist » à la manière d’un comptable.

[55]         Le Tribunal doit analyser l’ensemble de la preuve afin de déterminer si la version du témoin oculaire est corroborée.

[56]         Enfin, malgré toute la prudence requise, il demeure que même une preuve d’identification imparfaite peut donner lieu à une condamnation. À bon droit, le fardeau qui incombe au ministère public est exigeant. Par ailleurs, il n’est pas insurmontable. Dans l’arrêt R. v. Edwardson, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a résumé de façon éloquente :

In all cases the jury should be told that they ought not to resile from acting upon an eyewitness identification if, after taking into account the various weaknesses which have been pointed out to them by both the judge and counsel, and exercising the required caution, they are nonetheless satisfied beyond a reasonable doubt that it is an accurate identification[37].

[57]         Au même effet, dans l’arrêt R. c. Hay, la Cour suprême a rappelé qu’en dépit des faiblesses de l’identification par témoin oculaire, un jury peut malgré tout conclure à la fiabilité du témoignage et rendre un verdict de culpabilité sur ce fondement et ce, même si le ministère public n’a présenté qu’un seul témoin oculaire[38].

Même si la preuve d'identification oculaire d'un témoin ne soit pas certaine à 100 %, il s’agit d’une preuve pertinente à l’identification du tireur qui possède une certaine valeur probante

R. v. Kish, 2014 ONCA 181

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[53]      I start by noting that it is unhelpful generally in cross-examination to repeat a witnesses’ statement to them that had been made in chief and ask if they are “100 percent certain” of that statement. First, it is not necessary for a witness to be “100 percent certain” – that is not the criminal standard. Secondly, most reasonable persons would usually agree to a possibility they could be wrong or as the saying goes “anything is possible”. The trial judge was alive to this, stating in his reasons:

         Our reliance on the evidence of any eyewitness also recognizes that an eyewitness does not have to be certain in his or her identification. To the contrary, it is well-recognized that there is a weak link between the certainty of an eyewitness and the accuracy of that witness’ evidence: R. v. Hibbert, 2002 SCC 39 (CanLII), [2002] 2 S.C.R. 445 at para. 52. …

         Rather than detracting from their evidence, in my view, their willingness to acknowledge the reality that they might be wrong only serves to enhance the genuineness with which they gave their evidence. Ultimately, it is the trier of fact who must assess the evidence and decide what evidence to act on.