R. c. Vitti, 2009 CanLII 27033 (QC C.M.)
[23] À l’égard de la norme de preuve sur la question de la capacité de conduire avec les facultés affaiblies, le tribunal souligne qu’il ne s’agit pas de déterminer si le défendeur dit vrai ou faux, mais bien si la preuve, dans sa totalité, démontre sa culpabilité hors de tout doute raisonnable, et ce, même si la version du défendeur n’est pas retenue.
[24] Devant ces versions contradictoires, soit celle de la poursuite qui soumet une preuve de capacité de conduite affaiblie et celle du défendeur qui soumet le contraire, le tribunal doit, entre autres, évaluer la crédibilité des témoins et soupeser l’ensemble de la preuve.
[25] Pour établir la culpabilité du défendeur à cette infraction, la poursuite doit démontrer hors de tout doute raisonnable, que sa capacité de conduire était diminuée par l’effet de l’alcool, ne serait-ce qu’à un moindre degré. Il n’est pas nécessaire que le degré d’affaiblissement soit marqué, selon l’enseignement de la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Stellato 1994 CanLII 94 (C.S.C.), (1994), 2 R.C.S. 478, ainsi que les principes émis dans l’arrêt R. c. Andrews 1996 CanLII 6628 (AB C.A.), (1996), 104 C.C.C. (3d) 392.
[26] Les mêmes principes qui avaient été retenus dans Stellato (précité) ont été repris dans une décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans R. c. Baches (2007) O.N.C.A. p. 258, jugement rendu le 11 avril 2007 où l’on réitère que les principes émis dans Stellato et Andrews sont toujours l’état du droit au Canada en matière de conduite avec capacités affaiblies.
[27] Le Code criminel ne donne pas une définition de la notion de conduite avec facultés affaiblies. Cet affaiblissement s’évalue sur la foi d’informations sensorielles perçues par les témoins concernant la conduite, l’apparence et le comportement d’une personne. Il s’agit d’un «Objective proof of impairment» tel qu’élaboré dans la cause de R. c. Smith (1992), 73 C.C.C. (3d) p. 285.
[28] Chaque cas est un cas d’espèce. Généralement, cette preuve est établie au moyen d’un ensemble d’observations du comportement du défendeur faites par un ou plusieurs témoins, une conduite erratique du véhicule, une démarche chancelante, une difficulté d’élocution, une odeur d’alcool, etc. L’absence de symptômes d’ébriété pourra constituer une défense à cette accusation.
mardi 15 septembre 2009
L’INTERPRÉTATION DU MOT « IMMÉDIATEMENT »
R. c. Vitti, 2009 CanLII 27033 (QC C.M.)
[33] Un agent de la paix peut ordonner à une personne qu’il soupçonne raisonnablement d’avoir consommé de l’alcool de se soumettre à un test à l’aide d’un appareil de détection approuvé, et ce, en vertu de l’article 254 (2) C.cr. En utilisant le terme « immédiatement » au paragraphe 254 (2), le législateur souhaite que l’ordre de fournir un échantillon d’haleine pour une analyse à l’aide de l’ADA soit donné dès que l’agent a acquis des raisons de soupçonner la présence d’alcool et que la personne sommée s’exécute sur le champ.
[34] Les policiers n’ont toutefois pas à avoir l’appareil avec eux lorsqu’ils demandent à quelqu’un de s’y soumettre. La règle énonce que le test de dépistage doit être administré dès qu’il est raisonnablement possible de le faire.
[35] La jurisprudence n’a pas déterminé un délai préétabli à l’intérieur duquel le test doit être administré. Il ne s’agit pas non plus de compter le nombre exact de minutes écoulées. Son caractère raisonnable doit être évalué selon toutes les circonstances de l’espèce. Voir R. c. Grant 1991 CanLII 38 (C.S.C.), [1991] 3 R.C.S. 139 dans lequel le juge Lamer a mentionné :
« Rien dans le contexte du par. 238(2) ne permet d’attribuer au mot « immédiatement » un sens différent de celui que lui donne habituellement le dictionnaire, soit que l’échantillon d’haleine doit être fourni tout de suite. Sans analyser plus à fond, le nombre exact de minutes qui peuvent s’écouler pour que l’on puisse considérer que l’échantillon d’haleine n’a pas été fourni « immédiatement », je ferais tout simplement observer que, dans le où, comme en l’espèce, le policier qui donne l’ordre n’a pas d’alcooltest (A.L.E.R.T.) en sa possession et où le dispositif en question n’arrive qu’une demi-heure plus tard, l’ordre donné ne respecte pas les dispositions du par. 238(2). »
[36] Le terme « immédiatement » doit recevoir une interprétation souple, large et sans rigidité excessive afin de s’adapter aux circonstances pertinentes à chaque cas. Ainsi, les tribunaux supérieurs ont reconnu qu’un délai de moins de vingt (20) minutes entre le moment où les policiers arrivent sur les lieux, sans avoir avec eux un appareil de détection approuvé, et la passation du test est généralement conforme aux prescriptions d’immédiateté du paragraphe 254(2) du Code criminel, alors que des délais supérieurs à vingt (20) minutes entre l’interception et la prise d’un échantillon pour une analyse à l’aide d’un appareil de détection approuvé sont déraisonnables, selon Capacités affaiblies, principes et application de Me Karl-Emmanuel Harrison.
[37] Comme le mentionne la juge Lise Côté dans Danielle Houle c. R., décision de la Cour d’appel du Québec :
« […] la question du délai s’évalue à compter du moment où le policier a des raisons de soupçonner la présence d’alcool dans l’organisme de la personne qui conduit un véhicule automobile […]. Dans ces circonstances, le délai de quinze minutes pour obtenir l’appareil de dépistage ne contrevient pas à l’exigence de fournir « immédiatement » l’échantillon d’haleine requis en vertu de la disposition R. c. Bernshaw 1995 CanLII 150 (C.S.C.), [1995] 1 R.C.S. 254; R. c. Woods 2005 SCC 42 (CanLII), (2005), 197 C.C.C. (3d) 353. »
[33] Un agent de la paix peut ordonner à une personne qu’il soupçonne raisonnablement d’avoir consommé de l’alcool de se soumettre à un test à l’aide d’un appareil de détection approuvé, et ce, en vertu de l’article 254 (2) C.cr. En utilisant le terme « immédiatement » au paragraphe 254 (2), le législateur souhaite que l’ordre de fournir un échantillon d’haleine pour une analyse à l’aide de l’ADA soit donné dès que l’agent a acquis des raisons de soupçonner la présence d’alcool et que la personne sommée s’exécute sur le champ.
[34] Les policiers n’ont toutefois pas à avoir l’appareil avec eux lorsqu’ils demandent à quelqu’un de s’y soumettre. La règle énonce que le test de dépistage doit être administré dès qu’il est raisonnablement possible de le faire.
[35] La jurisprudence n’a pas déterminé un délai préétabli à l’intérieur duquel le test doit être administré. Il ne s’agit pas non plus de compter le nombre exact de minutes écoulées. Son caractère raisonnable doit être évalué selon toutes les circonstances de l’espèce. Voir R. c. Grant 1991 CanLII 38 (C.S.C.), [1991] 3 R.C.S. 139 dans lequel le juge Lamer a mentionné :
« Rien dans le contexte du par. 238(2) ne permet d’attribuer au mot « immédiatement » un sens différent de celui que lui donne habituellement le dictionnaire, soit que l’échantillon d’haleine doit être fourni tout de suite. Sans analyser plus à fond, le nombre exact de minutes qui peuvent s’écouler pour que l’on puisse considérer que l’échantillon d’haleine n’a pas été fourni « immédiatement », je ferais tout simplement observer que, dans le où, comme en l’espèce, le policier qui donne l’ordre n’a pas d’alcooltest (A.L.E.R.T.) en sa possession et où le dispositif en question n’arrive qu’une demi-heure plus tard, l’ordre donné ne respecte pas les dispositions du par. 238(2). »
[36] Le terme « immédiatement » doit recevoir une interprétation souple, large et sans rigidité excessive afin de s’adapter aux circonstances pertinentes à chaque cas. Ainsi, les tribunaux supérieurs ont reconnu qu’un délai de moins de vingt (20) minutes entre le moment où les policiers arrivent sur les lieux, sans avoir avec eux un appareil de détection approuvé, et la passation du test est généralement conforme aux prescriptions d’immédiateté du paragraphe 254(2) du Code criminel, alors que des délais supérieurs à vingt (20) minutes entre l’interception et la prise d’un échantillon pour une analyse à l’aide d’un appareil de détection approuvé sont déraisonnables, selon Capacités affaiblies, principes et application de Me Karl-Emmanuel Harrison.
[37] Comme le mentionne la juge Lise Côté dans Danielle Houle c. R., décision de la Cour d’appel du Québec :
« […] la question du délai s’évalue à compter du moment où le policier a des raisons de soupçonner la présence d’alcool dans l’organisme de la personne qui conduit un véhicule automobile […]. Dans ces circonstances, le délai de quinze minutes pour obtenir l’appareil de dépistage ne contrevient pas à l’exigence de fournir « immédiatement » l’échantillon d’haleine requis en vertu de la disposition R. c. Bernshaw 1995 CanLII 150 (C.S.C.), [1995] 1 R.C.S. 254; R. c. Woods 2005 SCC 42 (CanLII), (2005), 197 C.C.C. (3d) 353. »
La détention pour faire l'ADA doit être brève si on veut respecter les droits constitutionnels
R. c. L'Hérault, 2008 QCCQ 13560 (CanLII)
[22] L'article 254 (2)du Code criminel stipule:
Art. 254(2): "L'agent de la paix qui a des raisons de soupçonner la présence d'alcool dans l'organisme de la personne qui conduit un véhicule à moteur, un bateau, un aéronef ou du matériel ferroviaire ou aide à conduire un aéronef ou du matériel ferroviaire ou a la garde ou le contrôle d'un véhicule à moteur, d'un bateau, d'un aéronef ou de matériel ferroviaire que ceux-ci soient en mouvement ou non, peut lui ordonner de lui fournir immédiatement l'échantillon d'haleine qu'il estime nécessaire pour l'analyser à l'aide d'un appareil de détection approuvé et de le suivre si nécessaire pour permettre de prélever cet échantillon."
[23] Le juge J.F. Kenkel dans un article publié pour le programme de formation des nouveaux juges au Lac Carling en 2008 mentionne ce qui suit:
"L'agent doit demander au détenu de fournir l'échantillon «immédiatement» dans l'appareil de détection approuvé. Le détenu doit aussi obtempérer «immédiatement». Les tribunaux ont jugé que les deux termes signifient «à l'instant même, tout de suite». Cette exigence du par. 254 (2) est liée à l'intégrité constitutionnelle de l'enquête en bordure de route. (…) Les difficultés relatives à l'immidiateté se font jour dans deux situations: 1) si l'agent de la paix ne dispose pas d'un appareil de détection et qu'il s'écoule du temps avant qu'il lui en soit apporté un sur les lieux; et 2) si l'agent de la paix a un appareil de détection, mais que le test n'a pas lieu immédiatement, pour une autre raison.
Ainsi ,en Ontario, les tribunaux ont lié le terme «immédiatement» à la possibilité de consulter un avocat. Pour être considérée comme ayant été donné «immédiatement», l'ordre doit être formulé dans des circonstances telles que le détenu n'a pas une possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat. Dans cette analyse, la question déterminante est celle-ci: l'agent de la paix était-il en position d'exiger un échantillon d'haleine que l'accusé aurait pu lui fournir avant d'avoir une possibilité réaliste de consulter son avocat? Le cas échéant, l'ordre est conforme aux dispositions au par. 254 (2).
La perspective ontarienne est compliquée par le fait que beaucoup, voire la plupart, des conducteurs ont maintenant un téléphone cellulaire sur eux. D'autres sont arrêtés à proximité d'une cabine téléphonique et même à proximité d'un poste de police où il est possible de communiquer avec un avocat. Ainsi, dans l'affaire R. c. George, dix-huit minutes se sont écoulées avant qu'un appareil de détection soit apporté sur les lieux. Le conducteur disposait d'un téléphone cellulaire et avait été arrêté au coin du poste de police. Ces deux facteurs ont incité la cour à statuer que la demande d'échantillon n'était pas valide.
D'autres tribunaux ont jugé que l'«immédiateté» est fonction de toutes les circonstances et la suspension du droit de recourir à l'assistance d'un avocat est inhérente au régime législatif. Le fait que l'agent n'ait pas avec lui l'appareil de détection ou ne sache pas à quel moment ledit appareil lui sera apporté ne soustrait pas nécessairement la demande aux critères de l'article. 254 (2). Certains tribunaux critiquent la tendance suivie par l'affaire Georges estimant qu'elle équivaut à accorder des droits différents aux accusés, selon qu'ils ont ou non un téléphone cellulaire à leur disposition. D'autres tribunaux estiment plutôt que le Parlement exige des automobilistes qu'ils fournissent des échantillons pour un test en bordure de route sans bénéficier de conseils légaux et qu'il s'agit d'une limite raisonnable aux droits que la Charte confère au détenu."
[24] Me Karl-Emmanuel Harrison dans Capacités affaiblies Principes et applications CCH traite du paragraphe 2 de l'article 254 du Code criminel et mentionne ce qui suit:
"Dans la mesure où il s'écoule un délai entre l'ordre et la prise d'un échantillon d'haleine, notamment lorsque les agents de la paix n'ont pas en leur possession un appareil de détection approuvé, des mesures raisonnables doivent être prises pour faciliter le droit à l'avocat de la personne détenue. D'une part, ils doivent aviser la personne détenue de son droit à l'avocat. D'autre part, ils doivent vérifier s'il existe une possibilité réelle d'exercice du droit à l'avocat. Pour ce faire, ils peuvent vérifier la possession par la personne détenue d'un cellulaire, la présence d'un téléphone public environnant ou se rendre à un poste de police situé à proximité. À moins que le prélèvement ne soit effectué immédiatement, la disponibilité d'un téléphone impose l'obligation d'informer le détenu de son droit à l'avocat. S'il existe une possibilité réelle d'exercice du droit à l'avocat entre le moment où l'ordre de se soumettre à un test de dépistage est donné et la prise de l'échantillon d'haleine, l'ordre est invalide et la violation du droit constitutionnel à l'avocat ne constitue plus une limite raisonnable."
[25] Dans ce même article, Me Harrison écrit:
"…Dans l'arrêt R. c. George, 2004 CanLII 6210 (ON C.A.), (2004) 3M.V.R. (5th) 159, 187 C.C.C. (3d) 289, 23 C.R. (6th) 181, 189 O.A.C. 161 (C.A.), la Cour d'appel de l'Ontario a conclu qu'un délai de seize minutes pour faire venir un appareil de détection approuvé est déraisonnable, alors que la personne détenue possédait un cellulaire et aurait contacté un avocat si le policier l'avait informé de son droit. Par contre, si la personne détenue ne jouissait pas d'une possibilité raisonnable de contacter un avocat, le fait de ne pas l'avoir avisé de son droit à l'avocat ne justifiera pas l'exclusion de la preuve subséquemment recueillie: R. c. Smith, 1994 CanLII 4067 (NS C.A.), (1995) 8 M. V. R. (3d) 211, 93 C.C.C. (3d) 199, 135 N.S.R. (2d) 250 (C.A.)."
[26] Dans R. c. Husulak [2006] SJ # 480 Cour du Banc de la Reine de la Sakatchewan, résume la jurisprudence actuelle incluant l'arrêt George de la façon suivante:
a) "L'agent de la paix qui a des raisons de soupçonner la présence d'alcool dans l'organisme d'un conducteur peut ordonner immédiatement à ce dernier de fournir un échantillon d'haleine en vertu de l'article. 254 (2).
b) Une fois l'ordre formulé, le conducteur est détenu et cette détention déclenche son droit, garanti par l'alinéa 10b) de la Charte, de recourir à l'assistance d'un avocat. Si l'alcootest a lieu «immédiatement», l'agent qui procède à la détention n'est pas tenu d'aviser le détenu de son droit de recourir à l'assistance d'un avocat ni de faciliter la communication entre le détenu et son avocat.
c) «Immédiatement» signifie à l'instant même, ou tout de suite, sous réserve des exigences associées à l'utilisation d'un appareil de détection approuvé (ADA). Les retards dus au fait qu'il n'y a pas d'appareil disponible ne sont pas des exigences découlant de l'utilisation d'un ADA.
d) Bien que les tribunaux eussent régulièrement refusé de quantifier le délai acceptable, l'élément clé, s'agissant de déterminer si la demande de test au moyen d'un ADA est véritablement «immédiate», consiste à se demander si le détenu aurait pu exercer son droit de recourir à l'assistance d'un avocat s'il avait été prévenu qu'il avait ce droit.
e) Les tribunaux ont reconnu par ailleurs que des «circonstances inhabituelles» justifient une interprétation moins stricte de l'immédiateté de l'ordre. Ce sont:
i. Le fait que, dans toute situation, il y a un délai nécessaire pour que l'équipement soit prêt et pour que l'agent puisse observer l'automobiliste;
ii. Le fait que, sachant que l'automobiliste a récemment consommé de l'alcool, l'agent doit attendre 15 minutes avant de formuler l'ordre prévu au par. 254(2) et de faire passer le test de détection;
iii. Le comportement «difficile» du détenu, qui retarde le processus;
iv. Un malaise de l'automobiliste, qui fait que celui-ci n'est pas capable de fournir un échantillon avant un certain temps;
v. Le fait qu'il n'y ait pas d'ADA sur le lieux de l'interception ne constitue pas en soi une «circonstance inhabituelle». Si cette indisponibilité de l'ADA provoque un retard, l'agent de la paix doit respecter les dispositions de l'alinéa 10b) de la Charte;
vi. L'ordre de fournir un échantillon dans un ADA doit être formulé pendant que le détenu a la garde ou le contrôle du véhicule qu'il conduisait."
[27] En vertu de l'arrêt George précédemment mentionné, le juge Gillepsie de la Cour d'appel de l'Ontario déclare que si l'agent de la paix n'est pas en mesure d'ordonner de fournir et de prélever un échantillon d'haleine, le tribunal doit considérer en déterminant si l'accusé a une possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat, la disponibilité d'un téléphone comme un facteur pertinent.
[28] Ainsi, lorsqu'un policier n'est pas en mesure de respecter les exigences de l'article 254 (2), il doit faire le nécessaire pour faciliter la consultation avec un avocat y compris celui de lui demander s'il a un téléphone cellulaire.
[29] C'est d'ailleurs ce que souligne Me Karl-Emmanuel Harrison, lorsqu'il écrit:
"Dans la mesure où il s'écoule un délai entre l'ordre et la prise d'un échantillon d'haleine, notamment lorsque les agents de la paix n'ont pas en leur possession un appareil de détection approuvé, des mesures raisonnables doivent être prises pour faciliter le droit à l'avocat de la personne détenue. D'une part, ils doivent aviser la personne détenue de son droit à l'avocat. D'autre part, ils doivent alors vérifier s'il existe une possibilité réelle d'exercice du droit à l'avocat. Pour ce faire, ils peuvent vérifier la possession par la personne détenue d'un cellulaire, la présence d'un téléphone public environnant ou se rendre à un poste de police situé à proximité. À moins que le prélèvement ne soit effectué immédiatement, la disponibilité d'un téléphone impose l'obligation d'informer le détenu de son droit à l'avocat. S'il existe une possibilité réelle d'exercice du droit à l'avocat entre le moment où l'ordre de se soumettre à un test de dépistage est donné et la prise de l'échantillon d'haleine, l'ordre est invalide et la violation du droit constitutionnel à l'avocat ne constitue plus une limite raisonnable.
La limitation législative du droit à l'avocat a été justifiée par l'article premier en raison du constat qu'une personne détenue brièvement, sans droit à l'assistance d'un avocat, moyennant l'administration immédiate du test de dépistage, ne jouit généralement d'aucune possibilité réelle et efficace de consulter un avocat. Cette possibilité raisonnable et réelle s'évalue en fonction de l'accessibilité à un moyen de communication et du délai.
[22] L'article 254 (2)du Code criminel stipule:
Art. 254(2): "L'agent de la paix qui a des raisons de soupçonner la présence d'alcool dans l'organisme de la personne qui conduit un véhicule à moteur, un bateau, un aéronef ou du matériel ferroviaire ou aide à conduire un aéronef ou du matériel ferroviaire ou a la garde ou le contrôle d'un véhicule à moteur, d'un bateau, d'un aéronef ou de matériel ferroviaire que ceux-ci soient en mouvement ou non, peut lui ordonner de lui fournir immédiatement l'échantillon d'haleine qu'il estime nécessaire pour l'analyser à l'aide d'un appareil de détection approuvé et de le suivre si nécessaire pour permettre de prélever cet échantillon."
[23] Le juge J.F. Kenkel dans un article publié pour le programme de formation des nouveaux juges au Lac Carling en 2008 mentionne ce qui suit:
"L'agent doit demander au détenu de fournir l'échantillon «immédiatement» dans l'appareil de détection approuvé. Le détenu doit aussi obtempérer «immédiatement». Les tribunaux ont jugé que les deux termes signifient «à l'instant même, tout de suite». Cette exigence du par. 254 (2) est liée à l'intégrité constitutionnelle de l'enquête en bordure de route. (…) Les difficultés relatives à l'immidiateté se font jour dans deux situations: 1) si l'agent de la paix ne dispose pas d'un appareil de détection et qu'il s'écoule du temps avant qu'il lui en soit apporté un sur les lieux; et 2) si l'agent de la paix a un appareil de détection, mais que le test n'a pas lieu immédiatement, pour une autre raison.
Ainsi ,en Ontario, les tribunaux ont lié le terme «immédiatement» à la possibilité de consulter un avocat. Pour être considérée comme ayant été donné «immédiatement», l'ordre doit être formulé dans des circonstances telles que le détenu n'a pas une possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat. Dans cette analyse, la question déterminante est celle-ci: l'agent de la paix était-il en position d'exiger un échantillon d'haleine que l'accusé aurait pu lui fournir avant d'avoir une possibilité réaliste de consulter son avocat? Le cas échéant, l'ordre est conforme aux dispositions au par. 254 (2).
La perspective ontarienne est compliquée par le fait que beaucoup, voire la plupart, des conducteurs ont maintenant un téléphone cellulaire sur eux. D'autres sont arrêtés à proximité d'une cabine téléphonique et même à proximité d'un poste de police où il est possible de communiquer avec un avocat. Ainsi, dans l'affaire R. c. George, dix-huit minutes se sont écoulées avant qu'un appareil de détection soit apporté sur les lieux. Le conducteur disposait d'un téléphone cellulaire et avait été arrêté au coin du poste de police. Ces deux facteurs ont incité la cour à statuer que la demande d'échantillon n'était pas valide.
D'autres tribunaux ont jugé que l'«immédiateté» est fonction de toutes les circonstances et la suspension du droit de recourir à l'assistance d'un avocat est inhérente au régime législatif. Le fait que l'agent n'ait pas avec lui l'appareil de détection ou ne sache pas à quel moment ledit appareil lui sera apporté ne soustrait pas nécessairement la demande aux critères de l'article. 254 (2). Certains tribunaux critiquent la tendance suivie par l'affaire Georges estimant qu'elle équivaut à accorder des droits différents aux accusés, selon qu'ils ont ou non un téléphone cellulaire à leur disposition. D'autres tribunaux estiment plutôt que le Parlement exige des automobilistes qu'ils fournissent des échantillons pour un test en bordure de route sans bénéficier de conseils légaux et qu'il s'agit d'une limite raisonnable aux droits que la Charte confère au détenu."
[24] Me Karl-Emmanuel Harrison dans Capacités affaiblies Principes et applications CCH traite du paragraphe 2 de l'article 254 du Code criminel et mentionne ce qui suit:
"Dans la mesure où il s'écoule un délai entre l'ordre et la prise d'un échantillon d'haleine, notamment lorsque les agents de la paix n'ont pas en leur possession un appareil de détection approuvé, des mesures raisonnables doivent être prises pour faciliter le droit à l'avocat de la personne détenue. D'une part, ils doivent aviser la personne détenue de son droit à l'avocat. D'autre part, ils doivent vérifier s'il existe une possibilité réelle d'exercice du droit à l'avocat. Pour ce faire, ils peuvent vérifier la possession par la personne détenue d'un cellulaire, la présence d'un téléphone public environnant ou se rendre à un poste de police situé à proximité. À moins que le prélèvement ne soit effectué immédiatement, la disponibilité d'un téléphone impose l'obligation d'informer le détenu de son droit à l'avocat. S'il existe une possibilité réelle d'exercice du droit à l'avocat entre le moment où l'ordre de se soumettre à un test de dépistage est donné et la prise de l'échantillon d'haleine, l'ordre est invalide et la violation du droit constitutionnel à l'avocat ne constitue plus une limite raisonnable."
[25] Dans ce même article, Me Harrison écrit:
"…Dans l'arrêt R. c. George, 2004 CanLII 6210 (ON C.A.), (2004) 3M.V.R. (5th) 159, 187 C.C.C. (3d) 289, 23 C.R. (6th) 181, 189 O.A.C. 161 (C.A.), la Cour d'appel de l'Ontario a conclu qu'un délai de seize minutes pour faire venir un appareil de détection approuvé est déraisonnable, alors que la personne détenue possédait un cellulaire et aurait contacté un avocat si le policier l'avait informé de son droit. Par contre, si la personne détenue ne jouissait pas d'une possibilité raisonnable de contacter un avocat, le fait de ne pas l'avoir avisé de son droit à l'avocat ne justifiera pas l'exclusion de la preuve subséquemment recueillie: R. c. Smith, 1994 CanLII 4067 (NS C.A.), (1995) 8 M. V. R. (3d) 211, 93 C.C.C. (3d) 199, 135 N.S.R. (2d) 250 (C.A.)."
[26] Dans R. c. Husulak [2006] SJ # 480 Cour du Banc de la Reine de la Sakatchewan, résume la jurisprudence actuelle incluant l'arrêt George de la façon suivante:
a) "L'agent de la paix qui a des raisons de soupçonner la présence d'alcool dans l'organisme d'un conducteur peut ordonner immédiatement à ce dernier de fournir un échantillon d'haleine en vertu de l'article. 254 (2).
b) Une fois l'ordre formulé, le conducteur est détenu et cette détention déclenche son droit, garanti par l'alinéa 10b) de la Charte, de recourir à l'assistance d'un avocat. Si l'alcootest a lieu «immédiatement», l'agent qui procède à la détention n'est pas tenu d'aviser le détenu de son droit de recourir à l'assistance d'un avocat ni de faciliter la communication entre le détenu et son avocat.
c) «Immédiatement» signifie à l'instant même, ou tout de suite, sous réserve des exigences associées à l'utilisation d'un appareil de détection approuvé (ADA). Les retards dus au fait qu'il n'y a pas d'appareil disponible ne sont pas des exigences découlant de l'utilisation d'un ADA.
d) Bien que les tribunaux eussent régulièrement refusé de quantifier le délai acceptable, l'élément clé, s'agissant de déterminer si la demande de test au moyen d'un ADA est véritablement «immédiate», consiste à se demander si le détenu aurait pu exercer son droit de recourir à l'assistance d'un avocat s'il avait été prévenu qu'il avait ce droit.
e) Les tribunaux ont reconnu par ailleurs que des «circonstances inhabituelles» justifient une interprétation moins stricte de l'immédiateté de l'ordre. Ce sont:
i. Le fait que, dans toute situation, il y a un délai nécessaire pour que l'équipement soit prêt et pour que l'agent puisse observer l'automobiliste;
ii. Le fait que, sachant que l'automobiliste a récemment consommé de l'alcool, l'agent doit attendre 15 minutes avant de formuler l'ordre prévu au par. 254(2) et de faire passer le test de détection;
iii. Le comportement «difficile» du détenu, qui retarde le processus;
iv. Un malaise de l'automobiliste, qui fait que celui-ci n'est pas capable de fournir un échantillon avant un certain temps;
v. Le fait qu'il n'y ait pas d'ADA sur le lieux de l'interception ne constitue pas en soi une «circonstance inhabituelle». Si cette indisponibilité de l'ADA provoque un retard, l'agent de la paix doit respecter les dispositions de l'alinéa 10b) de la Charte;
vi. L'ordre de fournir un échantillon dans un ADA doit être formulé pendant que le détenu a la garde ou le contrôle du véhicule qu'il conduisait."
[27] En vertu de l'arrêt George précédemment mentionné, le juge Gillepsie de la Cour d'appel de l'Ontario déclare que si l'agent de la paix n'est pas en mesure d'ordonner de fournir et de prélever un échantillon d'haleine, le tribunal doit considérer en déterminant si l'accusé a une possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat, la disponibilité d'un téléphone comme un facteur pertinent.
[28] Ainsi, lorsqu'un policier n'est pas en mesure de respecter les exigences de l'article 254 (2), il doit faire le nécessaire pour faciliter la consultation avec un avocat y compris celui de lui demander s'il a un téléphone cellulaire.
[29] C'est d'ailleurs ce que souligne Me Karl-Emmanuel Harrison, lorsqu'il écrit:
"Dans la mesure où il s'écoule un délai entre l'ordre et la prise d'un échantillon d'haleine, notamment lorsque les agents de la paix n'ont pas en leur possession un appareil de détection approuvé, des mesures raisonnables doivent être prises pour faciliter le droit à l'avocat de la personne détenue. D'une part, ils doivent aviser la personne détenue de son droit à l'avocat. D'autre part, ils doivent alors vérifier s'il existe une possibilité réelle d'exercice du droit à l'avocat. Pour ce faire, ils peuvent vérifier la possession par la personne détenue d'un cellulaire, la présence d'un téléphone public environnant ou se rendre à un poste de police situé à proximité. À moins que le prélèvement ne soit effectué immédiatement, la disponibilité d'un téléphone impose l'obligation d'informer le détenu de son droit à l'avocat. S'il existe une possibilité réelle d'exercice du droit à l'avocat entre le moment où l'ordre de se soumettre à un test de dépistage est donné et la prise de l'échantillon d'haleine, l'ordre est invalide et la violation du droit constitutionnel à l'avocat ne constitue plus une limite raisonnable.
La limitation législative du droit à l'avocat a été justifiée par l'article premier en raison du constat qu'une personne détenue brièvement, sans droit à l'assistance d'un avocat, moyennant l'administration immédiate du test de dépistage, ne jouit généralement d'aucune possibilité réelle et efficace de consulter un avocat. Cette possibilité raisonnable et réelle s'évalue en fonction de l'accessibilité à un moyen de communication et du délai.
La règle concernant la garde ou le contrôle d'un véhicule dans le cas d'une personne trouvée endormie
R. c. Tremblay, 2009 QCCQ 3973 (CanLII)
[29] Le Tribunal doit d'abord se demander si la preuve démontre sans équivoque que le comportement de l'accusé, à l'égard du véhicule, révèle un risque que ce dernier puisse le mettre en mouvement, même involontairement, de sorte qu'il puisse devenir dangereux.
[30] La règle concernant la garde ou le contrôle d'un véhicule dans le cas d'une personne trouvée endormie peut ainsi être explicitée :
«9.2.2 Le cas de la personne trouvée endormie
L'absence d'intention de conduire n'étant pertinente que pour renverser la présomption de garde ou de contrôle s'appliquant à la personne se trouvant à la place du conducteur, sous l'article 253 du Code criminel, lorsque la présomption est réfutée ou que le ministère public ne peut pas s'en prévaloir, la question est plutôt de savoir s'il existe une preuve d'un comportement impliquant un risque quelconque que le véhicule devienne dangereux.»
[31] En résumé :
1) Il existe une présomption de garde et contrôle lorsque la personne se trouve à la place du conducteur;
2) Par contre, le conducteur peut apporter la preuve qu'il s'est endormi volontairement, diminuant ainsi le risque potentiel de mise en mouvement volontaire ou involontaire du véhicule :
«Le choix délibéré et rationnel de s'endormir, après avoir réalisé le danger potentiel lié à l'état d'ivresse, élimine l'élément de dangerosité dans cette conduite qui autrement serait criminelle. En effet, il est improbable que la personne, qui démontre une telle attitude d'élimination des situations potentiellement dangereuses, puisse par la suite se réveiller et conduire de nouveau, alors qu'elle ne serait pas en état de le faire.»
3) Lorsque la présomption est renversée, il appartient à la poursuite de démontrer hors de tout doute raisonnable que la mise en mouvement ou mise en marche du véhicule au réveil constitue un risque réaliste de danger.
[29] Le Tribunal doit d'abord se demander si la preuve démontre sans équivoque que le comportement de l'accusé, à l'égard du véhicule, révèle un risque que ce dernier puisse le mettre en mouvement, même involontairement, de sorte qu'il puisse devenir dangereux.
[30] La règle concernant la garde ou le contrôle d'un véhicule dans le cas d'une personne trouvée endormie peut ainsi être explicitée :
«9.2.2 Le cas de la personne trouvée endormie
L'absence d'intention de conduire n'étant pertinente que pour renverser la présomption de garde ou de contrôle s'appliquant à la personne se trouvant à la place du conducteur, sous l'article 253 du Code criminel, lorsque la présomption est réfutée ou que le ministère public ne peut pas s'en prévaloir, la question est plutôt de savoir s'il existe une preuve d'un comportement impliquant un risque quelconque que le véhicule devienne dangereux.»
[31] En résumé :
1) Il existe une présomption de garde et contrôle lorsque la personne se trouve à la place du conducteur;
2) Par contre, le conducteur peut apporter la preuve qu'il s'est endormi volontairement, diminuant ainsi le risque potentiel de mise en mouvement volontaire ou involontaire du véhicule :
«Le choix délibéré et rationnel de s'endormir, après avoir réalisé le danger potentiel lié à l'état d'ivresse, élimine l'élément de dangerosité dans cette conduite qui autrement serait criminelle. En effet, il est improbable que la personne, qui démontre une telle attitude d'élimination des situations potentiellement dangereuses, puisse par la suite se réveiller et conduire de nouveau, alors qu'elle ne serait pas en état de le faire.»
3) Lorsque la présomption est renversée, il appartient à la poursuite de démontrer hors de tout doute raisonnable que la mise en mouvement ou mise en marche du véhicule au réveil constitue un risque réaliste de danger.
Agression sexuelle par le biais de 265 (1) b)
R. c. Virgile, 2006 QCCQ 15590 (CanLII)
De nombreuses causes des Cours d’appel des provinces du Canada et de la Cour suprême du Canada ont aussi leur pertinence. Dans la cause de R. c. Cadden, reflex, (1989) 48 C.C.C. (3d) 122, cette cour indiquait que «tout acte qui est, soit une tentative d’appliquer la force, soit une menace de le faire, constitue une agression dans la mesure où l’accusé est capable de concrétiser la menace» (traduction et résumé de Guy Cournoyer et Gilles Ouimet, Code criminel annoté 2007, éditions Yvon Blais). L’Honorable juge Hickson de la Cour d’appel de Colombie-Britannique déclarait que «It is clear from these words that an ‘’application of force’’ does not necessarily require an exertion of strength or power, but can include any act of unwanted physical interference with the person of another… To lay one’s finger on another without lawful justification is as much a forcible injury in the eye of the law, (page 124, jugement Cadden précité).
[13] Actus reus et mens rea, consentement et croyance sincère au consentement.
Dans l’arrêt R. c. Ewanchuk 1999 CanLII 711 (C.S.C.), (1999) 1 R.C.S. 330, la Cour suprême du Canada aux paragraphes 25 et suivants par l’opinion du juge Major a déclaré ce qui suit :
Paragraphe 25 :«L’actus reus de l’agression sexuelle est établi par la preuve de trois éléments : (i) les attouchements, (ii) la nature sexuelle des contacts, (iii) l’absence de consentement. Les deux premiers éléments sont objectifs. Il suffit que le Ministère public prouve que les actes de l’accusé étaient volontaires. La nature sexuelle de l’agression est déterminée objectivement; le ministère public n’a pas besoin de prouver que l’accusé avait quelque mens rea pour ce qui est de la nature sexuelle de son comportement : voir R. c. Litchfield, 1993 CanLII 44 (C.S.C.), (1993) 4 R.C.S. 333 et R. c. Chase, 1987 CanLII 23 (C.S.C.), (1987) 2 R.C.S. 293».
Paragraphe 26 : «Toutefois l’absence de consentement est subjective et déterminée par rapport à l’état d’esprit subjectif dans lequel se trouvait en son for intérieur la plaignante à l’égard des attouchements lorsqu’ils ont eu lieu : voir R. c. Jensen 1996 CanLII 1237 (ON C.A.), (1996) 106 C.C.C. (3d) 430 (C.A. Ont.) aux pages 437 et 438, confirmé par 1997 CanLII 368 (C.S.C.), (1997) 1 R.C.S. 304, R. C. Park, 1995 CanLII 104 (C.S.C.), (1995) 2 R.C.S. 836 à la page 850…»
Paragraphe 28 : « …L’inclusion des infractions de voies de fait et d’agression sexuelle dans le Code témoigne de la détermination de la société à assurer la sécurité des personnes en les protégeant des contacts non souhaités ou des menaces de recours à la force… ».
Paragraphe 30 : « La déclaration de la plaignante selon laquelle elle n’a pas consenti est une question de crédibilité qui doit être appréciée à la lumière de l’ensemble de la preuve, y compris de tout comportement ambigu. À cette étape, il s’agit purement d’une question de crédibilité qui consiste à se demander si, dans son ensemble, le comportement de la plaignante est compatible avec sa prétention selon laquelle elle n’a pas consenti. La perception qu’avait l’accusé de l’état d’esprit de la plaignante n’est pas pertinente. Cette perception n’entre en jeu que dans le cas où la défense de croyance sincère mais erronée au consentement est invoquée à l’étape de la mens rea de l’enquête.»
Paragraphe 31 : « …Il n’existe pas de défense de consentement tacite en matière sexuelle en droit canadien…»
Paragraphe 33 : « …Le consentement est une question qui touche à l’état d’esprit de la plaignante alors que la croyance au consentement est, sous réserve de l’article 273.2 du Code, une question qui touche à l’état d’esprit de l’accusé et peut donner lieu à la défense de croyance sincère mais erronée au consentement.»
Paragraphe 41 : « L’agression sexuelle est un acte criminel d’intention générale».
Paragraphe 44 : « La défense d’erreur est simplement une dénégation de la mens rea. Elle n’impose aucune charge de la preuve à l’accusé (voir R. c. Robertson, 1987 CanLII 61 (C.S.C.), (1987) 1 R.C.S. 918 à la page 936) et il n’est pas nécessaire que l’accusé témoigne pour que se soulève ce point.»
Paragraphe 45 : «Tout comme l’actus reus de l’infraction, le consentement fait partie intégrante de la mens rea, mais cette fois-ci, il est considéré du point de vue de l’accusé. Parlant de la mens rea de l’agression sexuelle dans Park, précité, au paragraphe 39 dans ses motifs concordants, le juge L’Heureux-Dubé affirme ceci :’’ … la mens rea de l’agression sexuelle est établie non seulement lorsqu’il est démontré que l’accusé savait que la plaignante disait essentiellement ‘’non’’, mais encore lorsqu’il est démontré qu’il savait que la plaignante, essentiellement, ne disait pas ‘’oui’’».
Paragraphe 46 : «Pour que les actes de l’accusé soient empreints d’innocence morale, la preuve doit démontrer que ce dernier croyait que la plaignante avait communiqué son consentement à l’activité sexuelle en question. Le fait que l’accusé ait cru dans son esprit que le plaignant souhaitait qu’il la touche, sans toutefois avoir manifesté ce désir, ne constitue pas une défense».
Paragraphe 48 : «La notion de consentement diffère selon qu’elle se rapporte à l’état d’esprit de la plaignante vis-à-vis de l’actus reus de l’infraction et à l’état d’esprit de l’accusé vis-à-vis de la mens rea. Pour les fins de l’actus reus, la notion de ‘’consentement’’ signifie que, dans son esprit, la plaignante souhaitait que les attouchements sexuels aient lieu.»
Paragraphe 49 : « Dans le contexte de la mens rea- particulièrement pour l’application de la croyance sincère mais erronée au consentement- la notion de ‘’consentement’’ signifie que la plaignante avait, par ses paroles ou son comportement, manifesté son accord à l’activité sexuelle avec l’accusé… Les deux volets de l’analyse doivent demeurer distincts.»
Paragraphe 51 : «Par exemple, le fait de croire que le silence, la passivité ou le comportement ambigu de la plaignante valent consentement de sa part est une erreur de droit et ne constitue pas un moyen de défense… L’accusé ne peut dire qu’il croyait que ‘non voulait dire oui’’».
Paragraphe 52 : «… La poursuite de contacts sexuels après qu’une personne a dit ‘’non’’ est, à tout le moins une conduite insouciante qui n’est pas excusable. Dans R. c. Esau, 1997 CanLII 312 (C.S.C.), (1997) 2 R.C.S. 777, au paragraphe 79, la Cour a déclaré ceci : ‘’L’accusé qui, en raison d’ignorance volontaire ou d’insouciance, croit que le plaignant… a réellement consenti à l’activité sexuelle en question est dans l’impossibilité d’invoquer la défense de croyance sincère mais erronée au consentement. C’est un fait que le législateur a codifié au sous-alinéa 273.2 a)(ii) du Code criminel .»
De nombreuses causes des Cours d’appel des provinces du Canada et de la Cour suprême du Canada ont aussi leur pertinence. Dans la cause de R. c. Cadden, reflex, (1989) 48 C.C.C. (3d) 122, cette cour indiquait que «tout acte qui est, soit une tentative d’appliquer la force, soit une menace de le faire, constitue une agression dans la mesure où l’accusé est capable de concrétiser la menace» (traduction et résumé de Guy Cournoyer et Gilles Ouimet, Code criminel annoté 2007, éditions Yvon Blais). L’Honorable juge Hickson de la Cour d’appel de Colombie-Britannique déclarait que «It is clear from these words that an ‘’application of force’’ does not necessarily require an exertion of strength or power, but can include any act of unwanted physical interference with the person of another… To lay one’s finger on another without lawful justification is as much a forcible injury in the eye of the law, (page 124, jugement Cadden précité).
[13] Actus reus et mens rea, consentement et croyance sincère au consentement.
Dans l’arrêt R. c. Ewanchuk 1999 CanLII 711 (C.S.C.), (1999) 1 R.C.S. 330, la Cour suprême du Canada aux paragraphes 25 et suivants par l’opinion du juge Major a déclaré ce qui suit :
Paragraphe 25 :«L’actus reus de l’agression sexuelle est établi par la preuve de trois éléments : (i) les attouchements, (ii) la nature sexuelle des contacts, (iii) l’absence de consentement. Les deux premiers éléments sont objectifs. Il suffit que le Ministère public prouve que les actes de l’accusé étaient volontaires. La nature sexuelle de l’agression est déterminée objectivement; le ministère public n’a pas besoin de prouver que l’accusé avait quelque mens rea pour ce qui est de la nature sexuelle de son comportement : voir R. c. Litchfield, 1993 CanLII 44 (C.S.C.), (1993) 4 R.C.S. 333 et R. c. Chase, 1987 CanLII 23 (C.S.C.), (1987) 2 R.C.S. 293».
Paragraphe 26 : «Toutefois l’absence de consentement est subjective et déterminée par rapport à l’état d’esprit subjectif dans lequel se trouvait en son for intérieur la plaignante à l’égard des attouchements lorsqu’ils ont eu lieu : voir R. c. Jensen 1996 CanLII 1237 (ON C.A.), (1996) 106 C.C.C. (3d) 430 (C.A. Ont.) aux pages 437 et 438, confirmé par 1997 CanLII 368 (C.S.C.), (1997) 1 R.C.S. 304, R. C. Park, 1995 CanLII 104 (C.S.C.), (1995) 2 R.C.S. 836 à la page 850…»
Paragraphe 28 : « …L’inclusion des infractions de voies de fait et d’agression sexuelle dans le Code témoigne de la détermination de la société à assurer la sécurité des personnes en les protégeant des contacts non souhaités ou des menaces de recours à la force… ».
Paragraphe 30 : « La déclaration de la plaignante selon laquelle elle n’a pas consenti est une question de crédibilité qui doit être appréciée à la lumière de l’ensemble de la preuve, y compris de tout comportement ambigu. À cette étape, il s’agit purement d’une question de crédibilité qui consiste à se demander si, dans son ensemble, le comportement de la plaignante est compatible avec sa prétention selon laquelle elle n’a pas consenti. La perception qu’avait l’accusé de l’état d’esprit de la plaignante n’est pas pertinente. Cette perception n’entre en jeu que dans le cas où la défense de croyance sincère mais erronée au consentement est invoquée à l’étape de la mens rea de l’enquête.»
Paragraphe 31 : « …Il n’existe pas de défense de consentement tacite en matière sexuelle en droit canadien…»
Paragraphe 33 : « …Le consentement est une question qui touche à l’état d’esprit de la plaignante alors que la croyance au consentement est, sous réserve de l’article 273.2 du Code, une question qui touche à l’état d’esprit de l’accusé et peut donner lieu à la défense de croyance sincère mais erronée au consentement.»
Paragraphe 41 : « L’agression sexuelle est un acte criminel d’intention générale».
Paragraphe 44 : « La défense d’erreur est simplement une dénégation de la mens rea. Elle n’impose aucune charge de la preuve à l’accusé (voir R. c. Robertson, 1987 CanLII 61 (C.S.C.), (1987) 1 R.C.S. 918 à la page 936) et il n’est pas nécessaire que l’accusé témoigne pour que se soulève ce point.»
Paragraphe 45 : «Tout comme l’actus reus de l’infraction, le consentement fait partie intégrante de la mens rea, mais cette fois-ci, il est considéré du point de vue de l’accusé. Parlant de la mens rea de l’agression sexuelle dans Park, précité, au paragraphe 39 dans ses motifs concordants, le juge L’Heureux-Dubé affirme ceci :’’ … la mens rea de l’agression sexuelle est établie non seulement lorsqu’il est démontré que l’accusé savait que la plaignante disait essentiellement ‘’non’’, mais encore lorsqu’il est démontré qu’il savait que la plaignante, essentiellement, ne disait pas ‘’oui’’».
Paragraphe 46 : «Pour que les actes de l’accusé soient empreints d’innocence morale, la preuve doit démontrer que ce dernier croyait que la plaignante avait communiqué son consentement à l’activité sexuelle en question. Le fait que l’accusé ait cru dans son esprit que le plaignant souhaitait qu’il la touche, sans toutefois avoir manifesté ce désir, ne constitue pas une défense».
Paragraphe 48 : «La notion de consentement diffère selon qu’elle se rapporte à l’état d’esprit de la plaignante vis-à-vis de l’actus reus de l’infraction et à l’état d’esprit de l’accusé vis-à-vis de la mens rea. Pour les fins de l’actus reus, la notion de ‘’consentement’’ signifie que, dans son esprit, la plaignante souhaitait que les attouchements sexuels aient lieu.»
Paragraphe 49 : « Dans le contexte de la mens rea- particulièrement pour l’application de la croyance sincère mais erronée au consentement- la notion de ‘’consentement’’ signifie que la plaignante avait, par ses paroles ou son comportement, manifesté son accord à l’activité sexuelle avec l’accusé… Les deux volets de l’analyse doivent demeurer distincts.»
Paragraphe 51 : «Par exemple, le fait de croire que le silence, la passivité ou le comportement ambigu de la plaignante valent consentement de sa part est une erreur de droit et ne constitue pas un moyen de défense… L’accusé ne peut dire qu’il croyait que ‘non voulait dire oui’’».
Paragraphe 52 : «… La poursuite de contacts sexuels après qu’une personne a dit ‘’non’’ est, à tout le moins une conduite insouciante qui n’est pas excusable. Dans R. c. Esau, 1997 CanLII 312 (C.S.C.), (1997) 2 R.C.S. 777, au paragraphe 79, la Cour a déclaré ceci : ‘’L’accusé qui, en raison d’ignorance volontaire ou d’insouciance, croit que le plaignant… a réellement consenti à l’activité sexuelle en question est dans l’impossibilité d’invoquer la défense de croyance sincère mais erronée au consentement. C’est un fait que le législateur a codifié au sous-alinéa 273.2 a)(ii) du Code criminel .»
Modes de commissions possibles d'une infraction
R. c. Virgile, 2006 QCCQ 15590 (CanLII)
Comme la Cour Suprême du Canada l’a affirmé dans l’arrêt de R. c. Thatcher, 1987 CanLII 53 (C.S.C.), (1987) 1 R.C.S. 652, «chaque mode de perpétration d’une infraction entraîne la même culpabilité et, en fait, qu’une personne commette personnellement ou qu’elle aide ou encourage seulement, elle est coupable de cette infraction, en l’espèce de meurtre, et non d’une quelconque accusation distincte». C’était dans cette célèbre cause d’un ministre accusé du meurtre de sa femme, qu’il l’ait tué ou fait tuer.
[15] Passivité.
Comme le dit la Cour Suprême dans R. c. Dunlop 1979 CanLII 20 (C.S.C.), (1979) 2 R.C.S. 881 au paragraphe 1), «la simple présence sur les lieux d’un crime n’est pas suffisante pour conclure à la culpabilité. Il faut faire quelque chose de plus : encourager l’auteur initial, faciliter la perpétration de l’infraction, comme monter la garde ou attirer la victime, ou accomplir un acte qui tend à faire disparaître les obstacles à la perpétration de l’acte criminel, comme par exemple empêcher la victime de s’échapper ou encore se tenir prêt à aider l’auteur principal. »
[16] Le tribunal rappelle l’affaire R .c. Salajko (1970) 1 CCC 352 (C.A. Ont.) également rapporté dans l’arrêt R. c. Dunlop au paragraphe 17 alors que «le troisième accusé, Salajko, bien qu’il ait été vu le pantalon baissé près d’elle, pendant qu’elle se faisait violer par les autres, n’avait pas eu de rapports sexuels avec elle… Le juge en chef Gale, au nom de la Cour, a dit qu’en l’absence de preuve d’un fait qui puisse s’interpréter comme une aide, un conseil ou une incitation de la part de l’accusé en rapport avec ce que faisaient les autres, il n’y avait tout simplement aucune preuve qui pouvait à bon droit permettre à un jury de rendre un verdict de culpabilité contre cet accusé. Le savant juge en chef a aussi déclaré erronées les parties des directives du juge de première instance qui semblaient indiquer qu’une personne pouvait en encourager une autre à commettre une infraction, si, en connaissance de cause, elle se tenait sur les lieux pendant que l’infraction était commise».
[17] Aide et encouragement.
Et dans ce même arrêt citant L’honorable Hawkins dans R. c. Coney (1882) 8 Q.B. 534 en page 557 «Selon moi, pour qu’il y ait aide ou encouragement, il faut une démarche active par des mots ou des actes ainsi qu’une intention de pousser l’auteur ou les coauteurs à faire quelque chose. L’incitation ne constitue pas nécessairement une aide et un encouragement; elle peut être intentionnelle ou non intentionnelle : une personne peut, sans le savoir, apporter un encouragement à une autre personne par sa présence, par des mots mal interprétés ou par des gestes ou par son silence ou en n’intervenant pas, ou elle peut l’inciter intentionnellement par des expressions, des gestes ou des actes qui ont pour but de manifester son approbation. Dans le second cas, elle aide et encourage; dans le premier, elle ne le fait pas. Ce n’est pas une infraction criminelle d’assister en simple spectateur passif à un crime, même un meurtre. Ne pas intervenir pour empêcher un crime n’est pas en soi un crime…Ainsi, si un certain nombre de personnes prennent des mesures pour qu’une infraction criminelle ait lieu et que cette infraction a lieu en conséquence, la seule présence de n’importe laquelle des personnes qui ont pris de telles mesures serait un élément important de preuve quant à l’aide et l’encouragement qui devrait être laissé à l’appréciation du jury.»
Comme la Cour Suprême du Canada l’a affirmé dans l’arrêt de R. c. Thatcher, 1987 CanLII 53 (C.S.C.), (1987) 1 R.C.S. 652, «chaque mode de perpétration d’une infraction entraîne la même culpabilité et, en fait, qu’une personne commette personnellement ou qu’elle aide ou encourage seulement, elle est coupable de cette infraction, en l’espèce de meurtre, et non d’une quelconque accusation distincte». C’était dans cette célèbre cause d’un ministre accusé du meurtre de sa femme, qu’il l’ait tué ou fait tuer.
[15] Passivité.
Comme le dit la Cour Suprême dans R. c. Dunlop 1979 CanLII 20 (C.S.C.), (1979) 2 R.C.S. 881 au paragraphe 1), «la simple présence sur les lieux d’un crime n’est pas suffisante pour conclure à la culpabilité. Il faut faire quelque chose de plus : encourager l’auteur initial, faciliter la perpétration de l’infraction, comme monter la garde ou attirer la victime, ou accomplir un acte qui tend à faire disparaître les obstacles à la perpétration de l’acte criminel, comme par exemple empêcher la victime de s’échapper ou encore se tenir prêt à aider l’auteur principal. »
[16] Le tribunal rappelle l’affaire R .c. Salajko (1970) 1 CCC 352 (C.A. Ont.) également rapporté dans l’arrêt R. c. Dunlop au paragraphe 17 alors que «le troisième accusé, Salajko, bien qu’il ait été vu le pantalon baissé près d’elle, pendant qu’elle se faisait violer par les autres, n’avait pas eu de rapports sexuels avec elle… Le juge en chef Gale, au nom de la Cour, a dit qu’en l’absence de preuve d’un fait qui puisse s’interpréter comme une aide, un conseil ou une incitation de la part de l’accusé en rapport avec ce que faisaient les autres, il n’y avait tout simplement aucune preuve qui pouvait à bon droit permettre à un jury de rendre un verdict de culpabilité contre cet accusé. Le savant juge en chef a aussi déclaré erronées les parties des directives du juge de première instance qui semblaient indiquer qu’une personne pouvait en encourager une autre à commettre une infraction, si, en connaissance de cause, elle se tenait sur les lieux pendant que l’infraction était commise».
[17] Aide et encouragement.
Et dans ce même arrêt citant L’honorable Hawkins dans R. c. Coney (1882) 8 Q.B. 534 en page 557 «Selon moi, pour qu’il y ait aide ou encouragement, il faut une démarche active par des mots ou des actes ainsi qu’une intention de pousser l’auteur ou les coauteurs à faire quelque chose. L’incitation ne constitue pas nécessairement une aide et un encouragement; elle peut être intentionnelle ou non intentionnelle : une personne peut, sans le savoir, apporter un encouragement à une autre personne par sa présence, par des mots mal interprétés ou par des gestes ou par son silence ou en n’intervenant pas, ou elle peut l’inciter intentionnellement par des expressions, des gestes ou des actes qui ont pour but de manifester son approbation. Dans le second cas, elle aide et encourage; dans le premier, elle ne le fait pas. Ce n’est pas une infraction criminelle d’assister en simple spectateur passif à un crime, même un meurtre. Ne pas intervenir pour empêcher un crime n’est pas en soi un crime…Ainsi, si un certain nombre de personnes prennent des mesures pour qu’une infraction criminelle ait lieu et que cette infraction a lieu en conséquence, la seule présence de n’importe laquelle des personnes qui ont pris de telles mesures serait un élément important de preuve quant à l’aide et l’encouragement qui devrait être laissé à l’appréciation du jury.»
En certains cas, la pure omission ou la non intervention peut être considérée comme de la complicité
R. c. Renaud, 1989 CanLII 862 (QC C.A.)
(...) l'argument de l'appelant est essentiellement fondé sur son interprétation de l'article 21 C.Cr. Il se décrit comme ayant agi sur l'ordre de ses supérieurs. Il affirme n'avoir posé aucun acte de complicité active. Il soutient ne pas avoir eu d'obligation d'agir ou de dénoncer les auteurs véritables du système de fraude. L'article 21 ne fait pas nécessairement de la pure tolérance passive d'un acte illégal de la complicité dans celui-ci. Il faut davantage comme la Cour suprême l'a d'ailleurs décidé dans l'affaire Dunlop and Sylvester c. La Reine, 1979, 2 R.C.S. 881. Traitant du cas de deux prévenus inculpés de complicité dans un viol collectif, le juge Dickson écrit:
La simple présence sur les lieux d'un crime n'est pas suffisante pour conclure à la culpabilité. Il faut faire quelque chose de plus: encourager l'auteur initial; faciliter la perpétration de l'infraction, comme monter la garde ou attirer la victime ou accomplir un acte qui tend à faire disparaître les obstacles à la perpétration de l'acte criminel, comme par exemple empêcher la victime de s'échapper ou encore se tenir prêt à aider l'auteur principal...
L'arrêt qui fait autorité R. v. Coney a établi qu'une présence non accidentelle sur les lieux du crime n'équivaut pas à de l'encouragement (loc cit p.891)....
Il ajoutait plus loin:
Cette cour a étudié la question de l'aide et de l'encouragement dans Preston c. R. L'appelant et une autre personne étaient accusés d'avoir mis le feu à une école. Dans le jugement qu'il a rendu pour la majorité de cette Cour, le Juge Estey dit...que pour que l'appelant soit déclaré coupable d'avoir aidé, encouragé, conseillé ou favorisé, il suffit de démontrer qu'il comprenait ce qui se passait et que par un acte quelconque de sa part il a inciter ou a contribué à la réalisation de l'infracllon. (loc cit p.893)
En certains cas cependant, la pure omission ou la non intervention peut être considérée comme de la complicité. Fortin et Viau rappelaient au Traité de Droit Pénal général, l'état de la jurisprudence sur cette question:
Sauf en matière de trahison, nul n'est tenu légalement de prévenir la commission d'une infraction. Cependant, les tribunaux retiennent la participation par omission dans les cas où une personne par sa non intervention a autorisé l'emploi à des fins criminelles d'une chose dont elle a la responsabilité ou la garde. Même le propriétaire d'une automobile qui permet qu'en sa présence une autre la conduise d'une façon dangereuse est lui-même coupable de l'infraction du fait qu'il n'intervient pas pour en empêcher la commission... Portin et Viau, Traité de Droit pénal général, Montréal, Les Editions Thémis 1982, p.354.
En tenant compte de ces principes, les conclusions du juge ne paraissent pas erronées ou déraisonnables par rapport à la preuve.
Même s'il n'a pas bénéficié personnellement de ces fraudes, Renaud a joué un rôle essentiel dans la mise en oeuvre du système apparemment imaginé par Racicot et Caron pour contourner les contrôles administratifs des commissaires. Il a d'abord donné constamment sa signature à chaque mois sur des chèques de paiements de dépenses dont il devait nécessairement savoir qu'ils n'étaient pas autorisés ou ne le seraient pas. Impliqué dans le système, il ne donne aucune suite aux avertissements d'une secrétaire. Je ne retiens pas ici les avertissements qui lui auraient été donnés par un comptable. Sur ce point, il contredit formellement ce dernier. L'on ne peut considérer l'incident comme suffisamment prouvé, d'autant plus que le premier juge n'en parle pas dans son jugement. Par ailleurs, au niveau du conseil des commissaires alors qu'il est l'employé de la commission chargé de surveiller la régularité de ces paiements il se tait, il ne signale rien. Son silence était un autre élément nécessaire à la réalisation du système. Il collaborait tant au niveau de la préparation que de l'usage du faux. Il avait en réalité un devoir d'agir en vertu des fonctions qu'il détenait au sein de la commission.
Ses simples devoirs de trésorier ou directeur des finances lui commandaient de ne pas laisser les commissaires approuvés maintenir sans méfiance un système de paiement, complètement faussé dans certains de ces éléments. Il s'est donc ainsi coupable des infractions reprochées par complicité en vertu de l'article 21 C.Cr. comme l'a conclu le premier Juge.
***Note de l'auteur de ce blog: Un élément important à considérer est l'existence d'un devoir légal/contractuel d'agir***
(...) l'argument de l'appelant est essentiellement fondé sur son interprétation de l'article 21 C.Cr. Il se décrit comme ayant agi sur l'ordre de ses supérieurs. Il affirme n'avoir posé aucun acte de complicité active. Il soutient ne pas avoir eu d'obligation d'agir ou de dénoncer les auteurs véritables du système de fraude. L'article 21 ne fait pas nécessairement de la pure tolérance passive d'un acte illégal de la complicité dans celui-ci. Il faut davantage comme la Cour suprême l'a d'ailleurs décidé dans l'affaire Dunlop and Sylvester c. La Reine, 1979, 2 R.C.S. 881. Traitant du cas de deux prévenus inculpés de complicité dans un viol collectif, le juge Dickson écrit:
La simple présence sur les lieux d'un crime n'est pas suffisante pour conclure à la culpabilité. Il faut faire quelque chose de plus: encourager l'auteur initial; faciliter la perpétration de l'infraction, comme monter la garde ou attirer la victime ou accomplir un acte qui tend à faire disparaître les obstacles à la perpétration de l'acte criminel, comme par exemple empêcher la victime de s'échapper ou encore se tenir prêt à aider l'auteur principal...
L'arrêt qui fait autorité R. v. Coney a établi qu'une présence non accidentelle sur les lieux du crime n'équivaut pas à de l'encouragement (loc cit p.891)....
Il ajoutait plus loin:
Cette cour a étudié la question de l'aide et de l'encouragement dans Preston c. R. L'appelant et une autre personne étaient accusés d'avoir mis le feu à une école. Dans le jugement qu'il a rendu pour la majorité de cette Cour, le Juge Estey dit...que pour que l'appelant soit déclaré coupable d'avoir aidé, encouragé, conseillé ou favorisé, il suffit de démontrer qu'il comprenait ce qui se passait et que par un acte quelconque de sa part il a inciter ou a contribué à la réalisation de l'infracllon. (loc cit p.893)
En certains cas cependant, la pure omission ou la non intervention peut être considérée comme de la complicité. Fortin et Viau rappelaient au Traité de Droit Pénal général, l'état de la jurisprudence sur cette question:
Sauf en matière de trahison, nul n'est tenu légalement de prévenir la commission d'une infraction. Cependant, les tribunaux retiennent la participation par omission dans les cas où une personne par sa non intervention a autorisé l'emploi à des fins criminelles d'une chose dont elle a la responsabilité ou la garde. Même le propriétaire d'une automobile qui permet qu'en sa présence une autre la conduise d'une façon dangereuse est lui-même coupable de l'infraction du fait qu'il n'intervient pas pour en empêcher la commission... Portin et Viau, Traité de Droit pénal général, Montréal, Les Editions Thémis 1982, p.354.
En tenant compte de ces principes, les conclusions du juge ne paraissent pas erronées ou déraisonnables par rapport à la preuve.
Même s'il n'a pas bénéficié personnellement de ces fraudes, Renaud a joué un rôle essentiel dans la mise en oeuvre du système apparemment imaginé par Racicot et Caron pour contourner les contrôles administratifs des commissaires. Il a d'abord donné constamment sa signature à chaque mois sur des chèques de paiements de dépenses dont il devait nécessairement savoir qu'ils n'étaient pas autorisés ou ne le seraient pas. Impliqué dans le système, il ne donne aucune suite aux avertissements d'une secrétaire. Je ne retiens pas ici les avertissements qui lui auraient été donnés par un comptable. Sur ce point, il contredit formellement ce dernier. L'on ne peut considérer l'incident comme suffisamment prouvé, d'autant plus que le premier juge n'en parle pas dans son jugement. Par ailleurs, au niveau du conseil des commissaires alors qu'il est l'employé de la commission chargé de surveiller la régularité de ces paiements il se tait, il ne signale rien. Son silence était un autre élément nécessaire à la réalisation du système. Il collaborait tant au niveau de la préparation que de l'usage du faux. Il avait en réalité un devoir d'agir en vertu des fonctions qu'il détenait au sein de la commission.
Ses simples devoirs de trésorier ou directeur des finances lui commandaient de ne pas laisser les commissaires approuvés maintenir sans méfiance un système de paiement, complètement faussé dans certains de ces éléments. Il s'est donc ainsi coupable des infractions reprochées par complicité en vertu de l'article 21 C.Cr. comme l'a conclu le premier Juge.
***Note de l'auteur de ce blog: Un élément important à considérer est l'existence d'un devoir légal/contractuel d'agir***
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