Gougoux c. Richard, 2010 QCCS 4483 (CanLII)
[24] La jurisprudence identifie plusieurs traits caractéristiques du plaideur quérulent. La décision phare en la matière est Barreau du Québec c. Srougi. Le juge en chef adjoint Wery y reprend de manière succincte les caractéristiques jurisprudentielles et doctrinales :
[26] La jurisprudence et la doctrine ont identifié plusieurs facteurs (ou symptômes) qui sont indicatifs de quérulence. Parmi ceux-ci :
Le quérulent montre de l’opiniâtreté et du narcissisme;
Il se manifeste plus souvent en demande plutôt qu’en défense;
Il multiplie les recours vexatoires y compris contre les auxiliaires de la justice. Il n’est pas rare, en effet, que ces procédures et ces plaintes soient dirigées contre les avocats, le personnel judiciaire, ou même les juges personnellement, qui font l’objet d’allégations de partialité et de plaintes déontologiques;
Quatrièmement, la réitération des mêmes questions par des recours successifs et ampliatifs, et à la recherche du même résultat malgré les échecs répétés de demandes antérieures, est fréquente;
Cinquièmement, les arguments de droit mis de l’avant par lui se signalent à la fois par leur inventivité et leur incongruité. Ils ont une forme juridique certes, mais à la limite du rationnel;
Sixièmement, les échecs répétés des recours ainsi exercés entraînent à plus ou moins longue échéance son incapacité à payer les dépens et les frais de justice auxquels il est condamné;
Septièmement, la plupart des décisions adverses, sinon toutes, sont portées en appel ou font l’objet de demandes de révision ou de rétractation;
Huitièmement, il se représente seul.
[25] Dans Salvas c. Bourgault le juge Tardif en ajoute deux autres:
• (ses) procédures… sont truffées d'insultes et d'injures;
• (L)'affirmation … que des témoins vont venir contredire les parjures et les faux témoignages qui ont été faits lors d'instances précédentes.
[26] Toutefois, il ne s’agit là que de caractéristiques du quérulent, le seul critère applicable étant l’exercice excessif ou déraisonnable du droit d’ester en justice ; référant aux deux décisions précitées, le juge Riordan écrit:
« [19] Bien que nous soyons en accord avec cette dernière analyse, il nous semble préférable d'éviter de voir ces caractéristiques comme des « critères ». Que la plupart des plaideurs sujet à autorisation peuvent manifester ces caractéristiques ne veut pas dire qu'elles représentent les critères d'un tel statut. Ce critère est énoncé sans équivoque à l'article 84 du règlement: « exerce(r) son droit d'ester en justice de manière excessive ou déraisonnable ».
[20] À cet égard, plusieurs des caractéristiques mentionnées, possiblement la majorité, ne démontrent aucun excès ou dépassement du raisonnable dans l'exercice du droit d'ester en justice, surtout lorsqu'on les considère individuellement. Nous notons dans ce sens, par exemple, le fait de se représenter seul ou d'être narcissique ou d'être incapable de payer les dépens ou de prétendre que des témoins viendront contredire des faussetés prononcées antérieurement ou de porter des décisions en appel ou en révision. Cela n'empêche pas bien sûr l'analyse de ces facteurs mais nous ne les entrevoyons pas comme des indices déterminants.»
[27] Les tribunaux s'entendent qu'il n'est pas nécessaire que toutes les caractéristiques soient remplies pour déclarer un plaideur comme étant un quérulent.
[28] Outre la décision dans l'affaire Srougi, le texte de référence en matière de quérulence demeure l'article du juge Yves-Marie Morissette de la Cour d'appel. Cette étude fait le tour de la question et analyse toutes les caractéristiques qui seront décrites ci-après.
lundi 11 octobre 2010
dimanche 10 octobre 2010
L'obligation de divulgation se rapporte à l'innocence ou à la culpabilité de l'accusé et non aux questions périphériques
R. c. Commanda, 2007 QCCA 947 (CanLII)
[95] Comme on peut le constater, il est considérablement plus facile de s'entendre quand il s'agit d'énoncer les règles encadrant l'obligation de divulgation de la preuve que lorsqu'il s'agit de les appliquer à une situation donnée.
[96] La pertinence d'un document s'apprécie « tant à l'égard de l'accusation elle-même que des défenses raisonnablement possibles » (Taillefer, précité, paragr. 59). La pertinence d'un renseignement se mesure à l'utilité qu'il peut avoir pour la défense; il s'agit, dans chaque cas, de déterminer si l'accusé peut raisonnablement utiliser le renseignement demandé « pour présenter un moyen de défense » (R. c. Egger, précité, p. 467).
[97] En l'espèce, il est certain – et d'ailleurs admis par l'appelant – que le statut d'autochtone des intimés et les droits ancestraux qu'ils entendent invoquer peuvent servir de fondement à une défense.
[98] Malgré tout, il ne s'agit pas, selon moi, d'une défense de la nature de celles que le juge LeBel envisageait quand il parlait de « défenses raisonnablement possibles » dans le contexte de l'obligation de divulgation. J'estime qu'il faut faire la distinction entre une défense reliée directement à l'un ou l'autre des éléments constitutifs de l'infraction (actus reus, mens rea et identification du défendeur) et une « défense » qui est plutôt de la nature d'une contestation constitutionnelle visant la validité de la loi ou son applicabilité. L'obligation de divulgation du poursuivant ne s'évalue pas, selon moi, en fonction de la seconde.
[104] La portée de cette obligation se définit à la lumière des éléments constitutifs des infractions reprochées (y compris l'identification du présumé auteur des infractions) et aux défenses raisonnablement possibles en lien direct avec ces éléments, pas plus pas moins.
[105] Une défense de nature constitutionnelle fondée sur le caractère inopérant d'une loi ou d'un règlement qui porterait atteinte de manière injustifiée à un droit ancestral existant n'est pas, dans le contexte de l'obligation de divulgation du poursuivant, une défense raisonnablement possible. Pas plus que ne le serait, selon moi, une défense fondée sur le caractère inopérant d'une loi ou d'un règlement qui porterait atteinte de manière injustifiée à l'un ou l'autre des droits et libertés fondamentaux protégés par la Charte. Par exemple, une défense fondée sur la liberté d'expression (art. 2) ou le droit à l'égalité (art. 15).
[95] Comme on peut le constater, il est considérablement plus facile de s'entendre quand il s'agit d'énoncer les règles encadrant l'obligation de divulgation de la preuve que lorsqu'il s'agit de les appliquer à une situation donnée.
[96] La pertinence d'un document s'apprécie « tant à l'égard de l'accusation elle-même que des défenses raisonnablement possibles » (Taillefer, précité, paragr. 59). La pertinence d'un renseignement se mesure à l'utilité qu'il peut avoir pour la défense; il s'agit, dans chaque cas, de déterminer si l'accusé peut raisonnablement utiliser le renseignement demandé « pour présenter un moyen de défense » (R. c. Egger, précité, p. 467).
[97] En l'espèce, il est certain – et d'ailleurs admis par l'appelant – que le statut d'autochtone des intimés et les droits ancestraux qu'ils entendent invoquer peuvent servir de fondement à une défense.
[98] Malgré tout, il ne s'agit pas, selon moi, d'une défense de la nature de celles que le juge LeBel envisageait quand il parlait de « défenses raisonnablement possibles » dans le contexte de l'obligation de divulgation. J'estime qu'il faut faire la distinction entre une défense reliée directement à l'un ou l'autre des éléments constitutifs de l'infraction (actus reus, mens rea et identification du défendeur) et une « défense » qui est plutôt de la nature d'une contestation constitutionnelle visant la validité de la loi ou son applicabilité. L'obligation de divulgation du poursuivant ne s'évalue pas, selon moi, en fonction de la seconde.
[104] La portée de cette obligation se définit à la lumière des éléments constitutifs des infractions reprochées (y compris l'identification du présumé auteur des infractions) et aux défenses raisonnablement possibles en lien direct avec ces éléments, pas plus pas moins.
[105] Une défense de nature constitutionnelle fondée sur le caractère inopérant d'une loi ou d'un règlement qui porterait atteinte de manière injustifiée à un droit ancestral existant n'est pas, dans le contexte de l'obligation de divulgation du poursuivant, une défense raisonnablement possible. Pas plus que ne le serait, selon moi, une défense fondée sur le caractère inopérant d'une loi ou d'un règlement qui porterait atteinte de manière injustifiée à l'un ou l'autre des droits et libertés fondamentaux protégés par la Charte. Par exemple, une défense fondée sur la liberté d'expression (art. 2) ou le droit à l'égalité (art. 15).
L'interprétation à donner au mot "jouissance" qui est employé à l'article 430(1)c) C.cr. / la Cour d'appel du Québec ne s'est pas prononcée clairement sur l'interprétation à donner au mot "jouissance"
R. c. Villeneuve, 2010 QCCQ 498 (CanLII)
[38] Le juge Chamberland adopte une interprétation englobante du terme "jouissance" (p.7):
Le Parlement a voulu sanctionner criminellement les faits et gestes de quiconque, volontairement, empêche une personne, par exemple un voisin, de jouir de son bien, par exemple l'immeuble dont il a fait l'achat, et, à mon avis, il s'en est exprimé clairement à l'al. 430 (1)d) du Code criminel. Je ne crois pas que l'énumération de situations, souvent des cas limites, où l'accusation de méfait pourrait être portée justifie que nous occultions le sens commun des mots, et notamment du mot jouissance.
Si le Parlement avait voulu que le mot "jouissance" signifie "possession", il aurait utilisé le mot "possession". L'al. 430 (1)d) est rédigé de manière à viser le bien dans son aspect dynamique (l'emploi, la jouissance ou l'exploitation du bien) plutôt que dans son aspect statique (la propriété, le louage ou la possession). L'utilisation du mot jouissance s'inscrit tout à fait dans cette logique.
A mon avis, le mot jouissance a ici un sens plus englobant que le seul fait d'être titulaire d'un droit à la possession du bien; il inclut l'action de tirer d'un bien qu'une personne détient légalement les satisfactions que ce bien est en mesure de procurer. En somme, la personne qui, animée d'une intention coupable, gêne volontairement son voisin dans la jouissance de sa propriété s'expose à devoir répondre à une accusation de méfait fondée sur l'al. 430 (1)d) du Code criminel. L'infraction exige évidemment du ministère public qu'il fasse la preuve de faits et gestes posés volontairement par l'accusé et d'une intention coupable (mens rea) de sa part.
[39] Le juge Fish adopte quant à lui une interprétation plus restrictive et limite le sens de ce mot au seul fait ou droit de posséder un bien et rejette l'interprétation du juge Chamberland (p.15):
With the greatest of respect, however, I do not believe that Parliament intended the word "enjoyment" in sec. 430(1)d) to bear all of the definitions given by general dictionaries such as Robert and Random House. It is not so much a matter, in my view, of giving the word its "ordinary meaning" or "sens commun", rather, we are required to determine the maning of the word in the particular context of sec. 430 of the Criminal Code. […]
[…] I do not beleive that "enjoyment" in sec. 430(1)d) refers to a purely subjective state, such as the nature or intensity of the pleasure derived from a property by its owner, possessor or occupant. Nor do I believe that a person who diminishes that pleasure, event knowingly, is liable for that reason alone to conviction for criminal mischief.
To conclude otherwise, in my respectful view, is to make of a crime in relation to property an offence against feelings and tastes. With respect for the views expressed by my colleague Chamberland, I would not interpret the law so broadly as to permit that result, and then impose on policemen and prosecutors the thankless task of enforcint it.
[40] Pour le juge Beauregard (p.9):
La difficulté du dossier ne réside pas dans l'interprétation des mots «emploi», «jouissance» et «exploitation» ou, en anglais, «use», «enjoyment» et «operation» du par. 430 (1)d) C.cr.
[41] Il poursuit ainsi (p.9):
La solution de la difficulté que pose le dossier réside plutôt dans la réponse à la question suivante. Lorsque l'appelant a ennuyé les Bélanger au moment où ceux-ci étaient sur leur terrain, voulait-il simplement les ennuyer, sans égard au fait qu'ils étaient sur leur terrain (dans ce cas l'appelant ne serait pas coupable), ou voulait-il les gêner dans la jouissance de leur terrain, ou, à tout le moins, savait-il qu'il les gênait dans cette jouissance (dans ce cas il y aurait culpabilité)?
Après réflexion je ne peux me défaire d'un doute à cet égard, doute qui profite à l'appelant.
[42] Le juge Beauregard fait donc droit à l'appel parce qu'il ne peut se défaire d'un doute quant à l'intention de l'appelant. La difficulté du dossier ne résidant pas pour lui dans l'interprétation des mots, il n'est pas étonnant que le juge Beauregard ne discute pas dans ses motifs de l'interprétation à donner au mot "jouissance", ni des opinions divergentes des juges Chamberland et Fish, et qu'il ne se prononce finalement pas sur la question.
[43] D'ailleurs, dans Maddeaux, le juge Austin écrira que l'opinion du juge Beauregard sur la question ne jaillit pas clairement de ses motifs (p.126):
I am not clear from his reasons what position Beauregard J.A. took on the significance of the word "enjoyment".
[44] Certains qualifient l'opinion du juge Chamberland de "dissidente" (voir notamment à 96 C.C.C. (3d) 554, p.563).
[45] Respectueusement, si le juge Chamberland est "dissident" sur le résultat de l'appel, il ne l'est certainement pas sur l'interprétation à donner au mot "jouissance", pas plus que le juge Fish. Chacun a simplement son opinion sur la question. Dans ces circonstances, j'estime que la Cour d'appel du Québec ne s'est pas prononcée clairement sur l'interprétation à donner au mot "jouissance" et donc, j'estime ne pas être lié par la décision de Drapeau.
[46] Dans Maddeaux, la Cour d'appel d'Ontario adopte clairement la position du juge Chamberland (p.127).
[47] Pour ma part, et avec respect pour l'opinion du juge Fish, pour les motifs énoncés par le juge Chamberland dans Drapeau, et par le juge Austin dans Maddeaux, j'adopte leur interprétation du mot "jouissance".
[38] Le juge Chamberland adopte une interprétation englobante du terme "jouissance" (p.7):
Le Parlement a voulu sanctionner criminellement les faits et gestes de quiconque, volontairement, empêche une personne, par exemple un voisin, de jouir de son bien, par exemple l'immeuble dont il a fait l'achat, et, à mon avis, il s'en est exprimé clairement à l'al. 430 (1)d) du Code criminel. Je ne crois pas que l'énumération de situations, souvent des cas limites, où l'accusation de méfait pourrait être portée justifie que nous occultions le sens commun des mots, et notamment du mot jouissance.
Si le Parlement avait voulu que le mot "jouissance" signifie "possession", il aurait utilisé le mot "possession". L'al. 430 (1)d) est rédigé de manière à viser le bien dans son aspect dynamique (l'emploi, la jouissance ou l'exploitation du bien) plutôt que dans son aspect statique (la propriété, le louage ou la possession). L'utilisation du mot jouissance s'inscrit tout à fait dans cette logique.
A mon avis, le mot jouissance a ici un sens plus englobant que le seul fait d'être titulaire d'un droit à la possession du bien; il inclut l'action de tirer d'un bien qu'une personne détient légalement les satisfactions que ce bien est en mesure de procurer. En somme, la personne qui, animée d'une intention coupable, gêne volontairement son voisin dans la jouissance de sa propriété s'expose à devoir répondre à une accusation de méfait fondée sur l'al. 430 (1)d) du Code criminel. L'infraction exige évidemment du ministère public qu'il fasse la preuve de faits et gestes posés volontairement par l'accusé et d'une intention coupable (mens rea) de sa part.
[39] Le juge Fish adopte quant à lui une interprétation plus restrictive et limite le sens de ce mot au seul fait ou droit de posséder un bien et rejette l'interprétation du juge Chamberland (p.15):
With the greatest of respect, however, I do not believe that Parliament intended the word "enjoyment" in sec. 430(1)d) to bear all of the definitions given by general dictionaries such as Robert and Random House. It is not so much a matter, in my view, of giving the word its "ordinary meaning" or "sens commun", rather, we are required to determine the maning of the word in the particular context of sec. 430 of the Criminal Code. […]
[…] I do not beleive that "enjoyment" in sec. 430(1)d) refers to a purely subjective state, such as the nature or intensity of the pleasure derived from a property by its owner, possessor or occupant. Nor do I believe that a person who diminishes that pleasure, event knowingly, is liable for that reason alone to conviction for criminal mischief.
To conclude otherwise, in my respectful view, is to make of a crime in relation to property an offence against feelings and tastes. With respect for the views expressed by my colleague Chamberland, I would not interpret the law so broadly as to permit that result, and then impose on policemen and prosecutors the thankless task of enforcint it.
[40] Pour le juge Beauregard (p.9):
La difficulté du dossier ne réside pas dans l'interprétation des mots «emploi», «jouissance» et «exploitation» ou, en anglais, «use», «enjoyment» et «operation» du par. 430 (1)d) C.cr.
[41] Il poursuit ainsi (p.9):
La solution de la difficulté que pose le dossier réside plutôt dans la réponse à la question suivante. Lorsque l'appelant a ennuyé les Bélanger au moment où ceux-ci étaient sur leur terrain, voulait-il simplement les ennuyer, sans égard au fait qu'ils étaient sur leur terrain (dans ce cas l'appelant ne serait pas coupable), ou voulait-il les gêner dans la jouissance de leur terrain, ou, à tout le moins, savait-il qu'il les gênait dans cette jouissance (dans ce cas il y aurait culpabilité)?
Après réflexion je ne peux me défaire d'un doute à cet égard, doute qui profite à l'appelant.
[42] Le juge Beauregard fait donc droit à l'appel parce qu'il ne peut se défaire d'un doute quant à l'intention de l'appelant. La difficulté du dossier ne résidant pas pour lui dans l'interprétation des mots, il n'est pas étonnant que le juge Beauregard ne discute pas dans ses motifs de l'interprétation à donner au mot "jouissance", ni des opinions divergentes des juges Chamberland et Fish, et qu'il ne se prononce finalement pas sur la question.
[43] D'ailleurs, dans Maddeaux, le juge Austin écrira que l'opinion du juge Beauregard sur la question ne jaillit pas clairement de ses motifs (p.126):
I am not clear from his reasons what position Beauregard J.A. took on the significance of the word "enjoyment".
[44] Certains qualifient l'opinion du juge Chamberland de "dissidente" (voir notamment à 96 C.C.C. (3d) 554, p.563).
[45] Respectueusement, si le juge Chamberland est "dissident" sur le résultat de l'appel, il ne l'est certainement pas sur l'interprétation à donner au mot "jouissance", pas plus que le juge Fish. Chacun a simplement son opinion sur la question. Dans ces circonstances, j'estime que la Cour d'appel du Québec ne s'est pas prononcée clairement sur l'interprétation à donner au mot "jouissance" et donc, j'estime ne pas être lié par la décision de Drapeau.
[46] Dans Maddeaux, la Cour d'appel d'Ontario adopte clairement la position du juge Chamberland (p.127).
[47] Pour ma part, et avec respect pour l'opinion du juge Fish, pour les motifs énoncés par le juge Chamberland dans Drapeau, et par le juge Austin dans Maddeaux, j'adopte leur interprétation du mot "jouissance".
vendredi 8 octobre 2010
Une communication faite en vue de servir un dessein criminel ne relève pas de la portée ordinaire des secrets professionnels
R. c. Campbell, [1999] 1 R.C.S. 565
Lien vers la décision
55 Comme les appelants le soutiennent, l’existence d’une exception au principe de la confidentialité des communications avocat‑client est bien établie relativement aux cas où ces communications sont de nature criminelle ou qu’elles visent à obtenir un avis juridique pour faciliter la perpétration d’un crime. L’exception a été soulignée par le juge Dickson dans Solosky c. La Reine, 1979 CanLII 9 (C.S.C.), [1980] 1 R.C.S. 821, aux pp. 835 et 836:
Plus significatif, si un client consulte un avocat pour pouvoir perpétrer plus facilement un crime ou une fraude, alors la communication n’est pas privilégiée et il importe peu que l’avocat soit une dupe ou un participant. L’arrêt classique est R. v. Cox and Railton [(1884), 14 Q.B.D. 153], où le juge Stephen s’exprime en ces termes (p. 167): [traduction] «Une communication faite en vue de servir un dessein criminel ne «relève pas de la portée ordinaire des secrets professionnels»».
56 (...) [traduction] L’application de la règle [du secret professionnel de l’avocat] suppose, d’une part, un rapport de confidentialité professionnelle, et, d’autre part, une consultation professionnelle, mais si le client poursuit un dessein criminel en faisant des communications à son avocat, l’un de ces éléments doit nécessairement être absent. Le client doit, soit comploter avec l’avocat, soit le tromper. S’il lui fait part de son dessein criminel, le client ne consulte pas à titre professionnel, parce que la fonction de l’avocat ne peut pas être de favoriser la perpétration d’un crime. Si le client ne lui divulgue pas son dessein, il n’y a pas de confidence, car l’état de choses sur lequel repose la prétendue confidence n’existe pas. Il obtient l’avis de l’avocat par fraude.
Dans cette affaire, la cour a conclu que, bien que l’avocat n’ait pas pris une part active au complot pour léser le créancier, il avait été dupé par ses clients et le privilège avait été anéanti.
57 Les termes employés dans Cox and Railton («. . . si le client poursuit un dessein criminel en faisant des communications à son avocat») impliquent que cette exception ne vaut que si le client poursuit sciemment un dessein criminel, et c’est précisément ce que dit le professeur Wigmore (Wigmore on Evidence, op. cit., § 2298, à la p. 573) quand il apporte une réponse affirmative à la question: [traduction] «Le client doit-il demander l’avis sachant que la fin poursuivie est illégale?»
58 Quoique la question n’ait apparemment pas été abordée directement dans la jurisprudence au Canada, le point de vue de Wigmore a été approuvé par les auteurs de «The Future Crime or Tort Exception to Communications Privileges» (1964), 77 Harv. L. Rev. 730, aux pp. 730 et 731:
[traduction] Le secret professionnel de l’avocat a toujours été subordonné à cette condition: la protection des communications est écartée quand le client consulte l’avocat pour obtenir son aide, sachant que l’acte projeté constitue un crime ou un délit.
La portée de l’exception du «crime projeté» est délimitée selon des raisons de principes d’intérêt public, comme on l’explique à la p. 731:
[traduction] La condition relative à la connaissance réduit l’effet de l’exception sur des communications légitimes; à défaut de cette condition, le risque que leur objet se révèle illégal et que le privilège soit par conséquent écarté ferait obstacle aux consultations légitimes. De plus, c’est une partie importante de la fonction de l’avocat de déconseiller les revendications sans fondement et les projets illégaux. [Je souligne.]
59 Cette explication est conforme à l’énoncé du principe par le juge Lamer dans l’arrêt Descôteaux, précité, à la p. 881:
Confidentielles, qu’elles aient trait aux moyens financiers ou à la nature du problème, les communications ne le seront plus si et dans la mesure où elles ont été faites dans le but d’obtenir des avis juridiques pour faciliter la perpétration d’un crime.
L’exception à la création du privilège a été développée par lord Parmoor dans O’Rourke c. Darbishire, [1920] A.C. 581 (H.L.), à la p. 621:
[traduction] Le troisième moyen de l’appelant contre l’existence du secret professionnel invoqué est que la présente affaire est soumise au principe que ce privilège ne s’applique pas lorsqu’une fraude a été concoctée entre un avocat et son client ou lorsque l’avocat a conseillé son client de manière à lui permettre d’effectuer une opération frauduleuse. S’il est démontré que ce principe doit trouver application en l’espèce, le secret professionnel sera écarté puisque les obligations professionnelles de l’avocat excluent la planification d’une opération frauduleuse ou les conseils à un client sur la façon de commettre une fraude. On ne peut prétendre que les échanges et les communications effectuées dans ce but font l’objet du sceau de la confidentialité professionnelle rattaché à l’exercice des fonctions professionnelles.
60 Un arrêt de principe américain sur cette question est State ex rel. North Pacific Lumber Co. c. Unis, 579 P.2d 1291 (Or. 1978). Dans cette affaire, il était allégué qu’un employeur avait illégalement soumis les conversations téléphoniques d’un employé à l’écoute électronique. L’employeur a dit qu’avant de recourir à l’écoute électronique, il avait demandé un avis juridique et il a fait valoir le secret professionnel de l’avocat à l’égard de ces communications. L’employé a sollicité la divulgation de cet avis, mais celle‑ci lui a été refusée. La cour fait cette observation pertinente, à la p. 1295:
[traduction] Nous approuvons l’exigence selon laquelle, s’il veut invoquer l’exception au privilège, celui qui veut présenter la preuve doit démontrer que le client, lorsqu’il a consulté l’avocat, savait ou aurait dû savoir que l’acte projeté était illégal. Les consultations de bonne foi entre un avocat et un client qui est incertain des conséquences juridiques d’une ligne de conduite envisagée bénéficient de la protection du privilège, même si l’acte est jugé illicite par la suite.
61 En l’espèce, la seule preuve de la connaissance, présumée ou autre, de la GRC est le témoignage du caporal Reynolds qui maintient avoir cru que l’opération de vente surveillée était légale. Puisque le caporal Reynolds avait lu la décision Lore, précitée, de la Cour supérieure, on ne peut affirmer qu’au moment où il s’est adressé à M. Leising, il «savait ou aurait dû savoir que l’acte projeté était illégal». Rien dans la preuve n’établit non plus que M. Leising était un «comploteur ou une dupe». Rien ne permet donc de dire à partir du témoignage du capl. Reynolds que le secret professionnel de l’avocat n’a jamais pris naissance en l’espèce.
62 Il reste à décider si le privilège a été anéanti quand la GRC a vendu du haschisch aux appelants. Les auteurs de «The Future Crime or Tort Exception to Communications Privileges», loc. cit., à la p. 731, soutiennent que [traduction] «la formation ultérieure d’une intention criminelle devrait anéantir le privilège préexistant». Ceci signifierait que la preuve d’un crime, sauf dans les infractions de responsabilité absolue, qui entraîne la preuve de l’intention détruirait automatiquement le privilège dans tous les cas. Une telle proposition pourrait avoir une portée très large dans le domaine des infractions réglementaires, par exemple. À mon avis, la levée du privilège exige plus que la preuve de l’existence d’un crime et de la consultation préalable d’un avocat. Il faut quelque élément tendant à établir que l’avis a facilité le crime ou que l’avocat est devenu «dupe ou comploteur». Cela n’est pas démontré par le témoignage du capl. Reynolds, mais la position officielle du ministère public, avec l’appui de la GRC, va au‑delà de ce témoignage. La GRC a soutenu devant notre Cour que la décision d’exécuter l’opération de vente surveillée a été prise avec la participation et l’accord du ministère de la Justice. En adoptant cette position, la GRC s’est placée en fin de compte dans le cadre de l’exception de «crime projeté» et a mis en question le maintien du privilège.
Lien vers la décision
55 Comme les appelants le soutiennent, l’existence d’une exception au principe de la confidentialité des communications avocat‑client est bien établie relativement aux cas où ces communications sont de nature criminelle ou qu’elles visent à obtenir un avis juridique pour faciliter la perpétration d’un crime. L’exception a été soulignée par le juge Dickson dans Solosky c. La Reine, 1979 CanLII 9 (C.S.C.), [1980] 1 R.C.S. 821, aux pp. 835 et 836:
Plus significatif, si un client consulte un avocat pour pouvoir perpétrer plus facilement un crime ou une fraude, alors la communication n’est pas privilégiée et il importe peu que l’avocat soit une dupe ou un participant. L’arrêt classique est R. v. Cox and Railton [(1884), 14 Q.B.D. 153], où le juge Stephen s’exprime en ces termes (p. 167): [traduction] «Une communication faite en vue de servir un dessein criminel ne «relève pas de la portée ordinaire des secrets professionnels»».
56 (...) [traduction] L’application de la règle [du secret professionnel de l’avocat] suppose, d’une part, un rapport de confidentialité professionnelle, et, d’autre part, une consultation professionnelle, mais si le client poursuit un dessein criminel en faisant des communications à son avocat, l’un de ces éléments doit nécessairement être absent. Le client doit, soit comploter avec l’avocat, soit le tromper. S’il lui fait part de son dessein criminel, le client ne consulte pas à titre professionnel, parce que la fonction de l’avocat ne peut pas être de favoriser la perpétration d’un crime. Si le client ne lui divulgue pas son dessein, il n’y a pas de confidence, car l’état de choses sur lequel repose la prétendue confidence n’existe pas. Il obtient l’avis de l’avocat par fraude.
Dans cette affaire, la cour a conclu que, bien que l’avocat n’ait pas pris une part active au complot pour léser le créancier, il avait été dupé par ses clients et le privilège avait été anéanti.
57 Les termes employés dans Cox and Railton («. . . si le client poursuit un dessein criminel en faisant des communications à son avocat») impliquent que cette exception ne vaut que si le client poursuit sciemment un dessein criminel, et c’est précisément ce que dit le professeur Wigmore (Wigmore on Evidence, op. cit., § 2298, à la p. 573) quand il apporte une réponse affirmative à la question: [traduction] «Le client doit-il demander l’avis sachant que la fin poursuivie est illégale?»
58 Quoique la question n’ait apparemment pas été abordée directement dans la jurisprudence au Canada, le point de vue de Wigmore a été approuvé par les auteurs de «The Future Crime or Tort Exception to Communications Privileges» (1964), 77 Harv. L. Rev. 730, aux pp. 730 et 731:
[traduction] Le secret professionnel de l’avocat a toujours été subordonné à cette condition: la protection des communications est écartée quand le client consulte l’avocat pour obtenir son aide, sachant que l’acte projeté constitue un crime ou un délit.
La portée de l’exception du «crime projeté» est délimitée selon des raisons de principes d’intérêt public, comme on l’explique à la p. 731:
[traduction] La condition relative à la connaissance réduit l’effet de l’exception sur des communications légitimes; à défaut de cette condition, le risque que leur objet se révèle illégal et que le privilège soit par conséquent écarté ferait obstacle aux consultations légitimes. De plus, c’est une partie importante de la fonction de l’avocat de déconseiller les revendications sans fondement et les projets illégaux. [Je souligne.]
59 Cette explication est conforme à l’énoncé du principe par le juge Lamer dans l’arrêt Descôteaux, précité, à la p. 881:
Confidentielles, qu’elles aient trait aux moyens financiers ou à la nature du problème, les communications ne le seront plus si et dans la mesure où elles ont été faites dans le but d’obtenir des avis juridiques pour faciliter la perpétration d’un crime.
L’exception à la création du privilège a été développée par lord Parmoor dans O’Rourke c. Darbishire, [1920] A.C. 581 (H.L.), à la p. 621:
[traduction] Le troisième moyen de l’appelant contre l’existence du secret professionnel invoqué est que la présente affaire est soumise au principe que ce privilège ne s’applique pas lorsqu’une fraude a été concoctée entre un avocat et son client ou lorsque l’avocat a conseillé son client de manière à lui permettre d’effectuer une opération frauduleuse. S’il est démontré que ce principe doit trouver application en l’espèce, le secret professionnel sera écarté puisque les obligations professionnelles de l’avocat excluent la planification d’une opération frauduleuse ou les conseils à un client sur la façon de commettre une fraude. On ne peut prétendre que les échanges et les communications effectuées dans ce but font l’objet du sceau de la confidentialité professionnelle rattaché à l’exercice des fonctions professionnelles.
60 Un arrêt de principe américain sur cette question est State ex rel. North Pacific Lumber Co. c. Unis, 579 P.2d 1291 (Or. 1978). Dans cette affaire, il était allégué qu’un employeur avait illégalement soumis les conversations téléphoniques d’un employé à l’écoute électronique. L’employeur a dit qu’avant de recourir à l’écoute électronique, il avait demandé un avis juridique et il a fait valoir le secret professionnel de l’avocat à l’égard de ces communications. L’employé a sollicité la divulgation de cet avis, mais celle‑ci lui a été refusée. La cour fait cette observation pertinente, à la p. 1295:
[traduction] Nous approuvons l’exigence selon laquelle, s’il veut invoquer l’exception au privilège, celui qui veut présenter la preuve doit démontrer que le client, lorsqu’il a consulté l’avocat, savait ou aurait dû savoir que l’acte projeté était illégal. Les consultations de bonne foi entre un avocat et un client qui est incertain des conséquences juridiques d’une ligne de conduite envisagée bénéficient de la protection du privilège, même si l’acte est jugé illicite par la suite.
61 En l’espèce, la seule preuve de la connaissance, présumée ou autre, de la GRC est le témoignage du caporal Reynolds qui maintient avoir cru que l’opération de vente surveillée était légale. Puisque le caporal Reynolds avait lu la décision Lore, précitée, de la Cour supérieure, on ne peut affirmer qu’au moment où il s’est adressé à M. Leising, il «savait ou aurait dû savoir que l’acte projeté était illégal». Rien dans la preuve n’établit non plus que M. Leising était un «comploteur ou une dupe». Rien ne permet donc de dire à partir du témoignage du capl. Reynolds que le secret professionnel de l’avocat n’a jamais pris naissance en l’espèce.
62 Il reste à décider si le privilège a été anéanti quand la GRC a vendu du haschisch aux appelants. Les auteurs de «The Future Crime or Tort Exception to Communications Privileges», loc. cit., à la p. 731, soutiennent que [traduction] «la formation ultérieure d’une intention criminelle devrait anéantir le privilège préexistant». Ceci signifierait que la preuve d’un crime, sauf dans les infractions de responsabilité absolue, qui entraîne la preuve de l’intention détruirait automatiquement le privilège dans tous les cas. Une telle proposition pourrait avoir une portée très large dans le domaine des infractions réglementaires, par exemple. À mon avis, la levée du privilège exige plus que la preuve de l’existence d’un crime et de la consultation préalable d’un avocat. Il faut quelque élément tendant à établir que l’avis a facilité le crime ou que l’avocat est devenu «dupe ou comploteur». Cela n’est pas démontré par le témoignage du capl. Reynolds, mais la position officielle du ministère public, avec l’appui de la GRC, va au‑delà de ce témoignage. La GRC a soutenu devant notre Cour que la décision d’exécuter l’opération de vente surveillée a été prise avec la participation et l’accord du ministère de la Justice. En adoptant cette position, la GRC s’est placée en fin de compte dans le cadre de l’exception de «crime projeté» et a mis en question le maintien du privilège.
Ce ne sont pas toutes les communications avec un avocat qui bénéficient de la protection du secret professionnel
Maranda c. Richer, 2003 CSC 67, [2003] 3 R.C.S. 193
42 Ce ne sont pas toutes les communications avec un avocat qui bénéficient de la protection du privilège. En d’autres mots, ce n’est pas la qualité de l’interlocuteur qui donne naissance au privilège. C’est le contexte de la communication qui justifie d’en reconnaître le caractère privilégié. Ainsi, l’avocat d’affaires qui travaille dans une agence de publicité et qui se consacre exclusivement au développement de produits de son client ne pourra pas invoquer de privilège pour son travail de promotion. De même, le simple fait qu’un client considère qu’une information est confidentielle ne suffira pas pour la protéger au moyen du privilège. Je mentionne ces exemples pour rappeler que les trois conditions préalables à l’existence du privilège établies par le juge Dickson, plus tard Juge en chef, dans Solosky c. La Reine, 1979 CanLII 9 (C.S.C.), [1980] 1 R.C.S. 821, sont toujours valables (à la p. 837) :
. . . (i) une communication entre un avocat et son client; (ii) qui comporte une consultation ou un avis juridiques; et (iii) que les parties considèrent de nature confidentielle.
42 Ce ne sont pas toutes les communications avec un avocat qui bénéficient de la protection du privilège. En d’autres mots, ce n’est pas la qualité de l’interlocuteur qui donne naissance au privilège. C’est le contexte de la communication qui justifie d’en reconnaître le caractère privilégié. Ainsi, l’avocat d’affaires qui travaille dans une agence de publicité et qui se consacre exclusivement au développement de produits de son client ne pourra pas invoquer de privilège pour son travail de promotion. De même, le simple fait qu’un client considère qu’une information est confidentielle ne suffira pas pour la protéger au moyen du privilège. Je mentionne ces exemples pour rappeler que les trois conditions préalables à l’existence du privilège établies par le juge Dickson, plus tard Juge en chef, dans Solosky c. La Reine, 1979 CanLII 9 (C.S.C.), [1980] 1 R.C.S. 821, sont toujours valables (à la p. 837) :
. . . (i) une communication entre un avocat et son client; (ii) qui comporte une consultation ou un avis juridiques; et (iii) que les parties considèrent de nature confidentielle.
La preuve de faits similaires
Lacroix c. R., 2008 QCCA 78 (CanLII)
[49] La preuve de faits similaires est en général inadmissible étant donné sa faible valeur probante et le préjudice potentiel qui peut en découler pour l'accusé. Il appartient au ministère public de convaincre le juge, selon la prépondérance des probabilités, que la valeur probante des faits similaires en cause est suffisamment élevée pour l'emporter sur son effet préjudiciable. La preuve doit satisfaire deux conditions d'admissibilité pour permettre de conclure que sa valeur probante l'emporte sur son effet préjudiciable : 1) la similitude entre les actes et 2) le lien rattachant ces actes à l'accusé
[51] Reste la question du lien permettant de rattacher tous ces actes à l'accusé.
[52] Dans R. c. Sweitzer, la Cour suprême explique le critère de la façon suivante, au paragraphe 9 :
Pour que des éléments de preuve soient reçus comme preuve d'actes similaires, il doit y avoir un lien entre les actes que l'on prétend similaires et l'accusé. En d'autres termes, il doit exister des éléments de preuve qui permettent au juge des faits de conclure à bon droit que les actes similaires que l'on veut invoquer sont effectivement les actes de l'accusé, car il est évident que, s'il ne s'agit pas de ses propres actes mais plutôt de ceux d'une autre personne, ceux-ci n'ont aucun rapport avec les questions soulevées par l'acte d'accusation.
[54] Dans l'arrêt Arp, précité, la Cour suprême confirme que l'existence d'un lien entre l'accusé et les actes similaires allégués est une condition préalable à l'admissibilité de cette preuve (au paragr. 45). Il faut donc, pour chaque acte présenté comme acte similaire, des éléments de preuve permettant de conclure que celui-ci est effectivement le fait de l'accusé.
[55] Dans l'arrêt Perrier, précité, la Cour suprême ajoute que ce critère « n'est pas très exigeant », mais que « la preuve d'une simple opportunité ou possibilité ne suffit pas » (au paragr. 24).
[90] En l'espèce, il est clair que le but visé par cette preuve est d'établir l'identité. Il faut donc analyser la façon dont les gestes ont été commis, leur degré de similitudes pour déterminer s'il est probable que ces gestes ont été commis par la même personne. Dans l'hypothèse d'une réponse positive à cette question, la preuve de faits similaires devient un élément de preuve circonstancielle qui doit être évalué par le juge des faits avec tous les autres éléments de preuve pour déterminer la culpabilité. Dans l'arrêt R. c. Arp, 1998 CanLII 769 (C.S.C.), [1998] 3 R.C.S. 339, le juge Cory écrit :
[72] En revanche, en tant que preuve circonstancielle, une preuve de faits similaires doit être qualifiée différemment, étant donné que, de par sa nature, elle ne peut pas être concluante quant à la culpabilité. Elle constitue simplement un des éléments de preuve à examiner parmi tous ceux qui constituent la preuve globale du ministère public. Sa valeur probante réside dans sa capacité d’étayer, par l’improbabilité d’une coïncidence, d’autres éléments de preuve inculpatoires. Comme pour tout élément de preuve circonstancielle, le jury décidera du poids qui doit lui être accordé. Le simple fait que, dans un cas particulier, le juge des faits pourrait accorder un poids élevé à une preuve de faits similaires est une toute autre chose que le concept selon lequel, de par sa nature, la preuve peut être décisive quant à la culpabilité.
[49] La preuve de faits similaires est en général inadmissible étant donné sa faible valeur probante et le préjudice potentiel qui peut en découler pour l'accusé. Il appartient au ministère public de convaincre le juge, selon la prépondérance des probabilités, que la valeur probante des faits similaires en cause est suffisamment élevée pour l'emporter sur son effet préjudiciable. La preuve doit satisfaire deux conditions d'admissibilité pour permettre de conclure que sa valeur probante l'emporte sur son effet préjudiciable : 1) la similitude entre les actes et 2) le lien rattachant ces actes à l'accusé
[51] Reste la question du lien permettant de rattacher tous ces actes à l'accusé.
[52] Dans R. c. Sweitzer, la Cour suprême explique le critère de la façon suivante, au paragraphe 9 :
Pour que des éléments de preuve soient reçus comme preuve d'actes similaires, il doit y avoir un lien entre les actes que l'on prétend similaires et l'accusé. En d'autres termes, il doit exister des éléments de preuve qui permettent au juge des faits de conclure à bon droit que les actes similaires que l'on veut invoquer sont effectivement les actes de l'accusé, car il est évident que, s'il ne s'agit pas de ses propres actes mais plutôt de ceux d'une autre personne, ceux-ci n'ont aucun rapport avec les questions soulevées par l'acte d'accusation.
[54] Dans l'arrêt Arp, précité, la Cour suprême confirme que l'existence d'un lien entre l'accusé et les actes similaires allégués est une condition préalable à l'admissibilité de cette preuve (au paragr. 45). Il faut donc, pour chaque acte présenté comme acte similaire, des éléments de preuve permettant de conclure que celui-ci est effectivement le fait de l'accusé.
[55] Dans l'arrêt Perrier, précité, la Cour suprême ajoute que ce critère « n'est pas très exigeant », mais que « la preuve d'une simple opportunité ou possibilité ne suffit pas » (au paragr. 24).
[90] En l'espèce, il est clair que le but visé par cette preuve est d'établir l'identité. Il faut donc analyser la façon dont les gestes ont été commis, leur degré de similitudes pour déterminer s'il est probable que ces gestes ont été commis par la même personne. Dans l'hypothèse d'une réponse positive à cette question, la preuve de faits similaires devient un élément de preuve circonstancielle qui doit être évalué par le juge des faits avec tous les autres éléments de preuve pour déterminer la culpabilité. Dans l'arrêt R. c. Arp, 1998 CanLII 769 (C.S.C.), [1998] 3 R.C.S. 339, le juge Cory écrit :
[72] En revanche, en tant que preuve circonstancielle, une preuve de faits similaires doit être qualifiée différemment, étant donné que, de par sa nature, elle ne peut pas être concluante quant à la culpabilité. Elle constitue simplement un des éléments de preuve à examiner parmi tous ceux qui constituent la preuve globale du ministère public. Sa valeur probante réside dans sa capacité d’étayer, par l’improbabilité d’une coïncidence, d’autres éléments de preuve inculpatoires. Comme pour tout élément de preuve circonstancielle, le jury décidera du poids qui doit lui être accordé. Le simple fait que, dans un cas particulier, le juge des faits pourrait accorder un poids élevé à une preuve de faits similaires est une toute autre chose que le concept selon lequel, de par sa nature, la preuve peut être décisive quant à la culpabilité.
La portée du mandat de perquisition VS le droit au silence, le droit à la présomption d'innocence, le droit de ne pas être mobilisé contre soi-même et la protection contre l'auto incrimination
R. c. Boudreau-Fontaine, 2010 QCCA 1108 (CanLII)
[38] Quant à la preuve découverte à la suite du mandat de perquisition, il faut souligner le caractère singulier de ce mandat.
[39] Je rappelle qu'il ordonne à l'intimé de divulguer son ou ses mots de passe « afin de démontrer que l'ordinateur a été connecté à Internet par M. Boudreau-Fontaine, contrevenant ainsi aux conditions de sa probation ». En d'autres termes, le juge de paix sommait l'appelant de donner une information essentielle spécifiquement en vue de l'amener à s'incriminer. Je ne peux voir comment le doit criminel pourrait permettre une telle ordonnance. Il faut rappeler que l'intimé s'est conformé à l'ordonnance, mais qu'il ne l'aurait sûrement pas fait sans cet ordre, la preuve étant qu'il a refusé de parler aux policiers des événements du 19 septembre lors de son arrestation. Comme l'écrit l'intimé dans son exposé, cette ordonnance met en cause le droit au silence, le droit à la présomption d'innocence, le droit de ne pas être mobilisé contre soi-même et la protection contre l'auto incrimination. Contraint de participer à l'enquête policière et de donner une information cruciale, contrairement à ses droits constitutionnels, l'intimé a fait une déclaration (l'identification de son mot de passe) qui est irrecevable et qui rend abusive la saisie des données qui a suivi. Bref, même si cette saisie a été précédée d'une autorisation judiciaire, la loi ne permettait pas d'y adjoindre une ordonnance forçant l'intimé à s'incriminer.
[40] Dans R. c. Hebert, 1990 CanLII 118 (C.S.C.), [1990] 2 R.C.S. 151, paragr. 47, la juge McLachlin écrit :
[…] la portée du droit de garder le silence réside dans l'idée qu'une personne dont la liberté est compromise par le processus criminel ne peut être tenue de témoigner contre elle-même mais qu'elle a plutôt le droit de choisir de s'exprimer ou de garder le silence.
[41] Sans être nécessairement détenu, l'intimé était contraint de participer à sa propre incrimination et n'avait pas le choix : il devait aider les policiers à le faire condamner. Cette façon de faire ne peut être acceptée.
[42] Je précise que, selon moi, pour les fins de l'analyse, l'information ainsi fournie était essentielle, et ce, malgré l'admission selon laquelle un policier avait obtenu l'information d'un spécialiste des crimes technologiques qu'il était possible de découvrir les données contenues dans l’ordinateur de l’intimé sans que ce dernier révèle le mot de passe en requérant les services d’une firme spécialisée. Dans R. c. Marini, [2000] O.J. No. 1363, la Cour d'appel d'Ontario fait les commentaires suivants :
11 The Crown also argues that the admission of this evidence would not render the trial unfair because it would have been discovered in the absence of the unlawful conscription of the appellant. The Crown says that it was open to the police to obtain a search warrant under s. 487 of the Criminal Code to seize the tissue or other bodily substances from the appellant while he was in custody, or to obtain a DNA warrant after the new DNA warrant provisions were enacted in 1995 (the arrest was in September 1992).
12 In order to take advantage of the discoverability principle, the Crown must establish on a balance of probabilities that the police would have availed themselves of the alternative lawful or non-conscriptive means: Stillman, supra, p. 360. There was no evidence on the application to establish that the police would have taken the steps that the Crown now urges were open to them. On the facts of this case we are not prepared to draw that inference.
[43] Il est vrai que ces commentaires ont été tenus dans le cadre de l'analyse du paragr. 24 (2) de la Charte. Ils demeurent néanmoins pertinents lorsqu'il s'agit de savoir si l'information obtenue contre le gré de l'intimé peut être qualifiée d'essentielle, autrement dit si elle peut établir une violation qui a eu un impact grave et important sur ses droits. J'estime que c'est le cas.
[44] Il est loin d'être certain, en tout cas la preuve ne le démontre pas, que la poursuite aurait, de fait, eu accès aux données contenues dans l'ordinateur sans l'information que l'intimé a été forcé de divulguer. L'admission à ce sujet n'est tout au plus que théorique et ne démontre pas, pour paraphraser l'arrêt Marini, précité, que les policiers auraient véritablement entrepris cette démarche. La preuve ne permet même pas de savoir si la moindre tentative a été faite auprès d'une firme spécialisée. Si tel est le cas, cette firme était-elle en mesure d'avoir accès à l'ordinateur spécifique de l'intimé? Qui a donné cette information au policier? D'où provient-elle? Quelles sont les chances de réussite? En somme, il s'agit tout au plus, toujours selon la preuve, d'une simple possibilité. Et si les données étaient si aisément accessibles, l'on serait en droit de s'interroger sur la raison d'être d'une telle ordonnance. Dans ces circonstances, il faut conclure que les droits de l'intimé ont été brimés et que cette entorse a eu un impact significatif en le forçant à fournir aux policiers une information essentielle à la preuve de la poursuite.
[46] Ces dispositions ne peuvent autoriser un juge de paix à ordonner à un suspect de s'incriminer de la sorte. D'une part, le paragr. 2.1 permet à la personne autorisée à faire la perquisition d'avoir accès aux données que contient l'ordinateur. Pour ce faire, cette personne doit évidemment pouvoir utiliser l'ordinateur, ce qui n'autorise pas un juge de paix à forcer un suspect à s'incriminer. D'autre part, le paragr. 2.2 oblige le responsable du lieu de la perquisition à laisser les agents accéder à l'ordinateur et procéder aux opérations permises par le paragr. 2.1. Là encore, je ne peux voir comment cette disposition pourrait autoriser l'État à contrevenir à des droits aussi fondamentaux que le droit au silence et à la présomption d'innocence. Je rappelle qu'ici le responsable du lieu était le responsable du poste de police, situation pour le moins saugrenue.
[38] Quant à la preuve découverte à la suite du mandat de perquisition, il faut souligner le caractère singulier de ce mandat.
[39] Je rappelle qu'il ordonne à l'intimé de divulguer son ou ses mots de passe « afin de démontrer que l'ordinateur a été connecté à Internet par M. Boudreau-Fontaine, contrevenant ainsi aux conditions de sa probation ». En d'autres termes, le juge de paix sommait l'appelant de donner une information essentielle spécifiquement en vue de l'amener à s'incriminer. Je ne peux voir comment le doit criminel pourrait permettre une telle ordonnance. Il faut rappeler que l'intimé s'est conformé à l'ordonnance, mais qu'il ne l'aurait sûrement pas fait sans cet ordre, la preuve étant qu'il a refusé de parler aux policiers des événements du 19 septembre lors de son arrestation. Comme l'écrit l'intimé dans son exposé, cette ordonnance met en cause le droit au silence, le droit à la présomption d'innocence, le droit de ne pas être mobilisé contre soi-même et la protection contre l'auto incrimination. Contraint de participer à l'enquête policière et de donner une information cruciale, contrairement à ses droits constitutionnels, l'intimé a fait une déclaration (l'identification de son mot de passe) qui est irrecevable et qui rend abusive la saisie des données qui a suivi. Bref, même si cette saisie a été précédée d'une autorisation judiciaire, la loi ne permettait pas d'y adjoindre une ordonnance forçant l'intimé à s'incriminer.
[40] Dans R. c. Hebert, 1990 CanLII 118 (C.S.C.), [1990] 2 R.C.S. 151, paragr. 47, la juge McLachlin écrit :
[…] la portée du droit de garder le silence réside dans l'idée qu'une personne dont la liberté est compromise par le processus criminel ne peut être tenue de témoigner contre elle-même mais qu'elle a plutôt le droit de choisir de s'exprimer ou de garder le silence.
[41] Sans être nécessairement détenu, l'intimé était contraint de participer à sa propre incrimination et n'avait pas le choix : il devait aider les policiers à le faire condamner. Cette façon de faire ne peut être acceptée.
[42] Je précise que, selon moi, pour les fins de l'analyse, l'information ainsi fournie était essentielle, et ce, malgré l'admission selon laquelle un policier avait obtenu l'information d'un spécialiste des crimes technologiques qu'il était possible de découvrir les données contenues dans l’ordinateur de l’intimé sans que ce dernier révèle le mot de passe en requérant les services d’une firme spécialisée. Dans R. c. Marini, [2000] O.J. No. 1363, la Cour d'appel d'Ontario fait les commentaires suivants :
11 The Crown also argues that the admission of this evidence would not render the trial unfair because it would have been discovered in the absence of the unlawful conscription of the appellant. The Crown says that it was open to the police to obtain a search warrant under s. 487 of the Criminal Code to seize the tissue or other bodily substances from the appellant while he was in custody, or to obtain a DNA warrant after the new DNA warrant provisions were enacted in 1995 (the arrest was in September 1992).
12 In order to take advantage of the discoverability principle, the Crown must establish on a balance of probabilities that the police would have availed themselves of the alternative lawful or non-conscriptive means: Stillman, supra, p. 360. There was no evidence on the application to establish that the police would have taken the steps that the Crown now urges were open to them. On the facts of this case we are not prepared to draw that inference.
[43] Il est vrai que ces commentaires ont été tenus dans le cadre de l'analyse du paragr. 24 (2) de la Charte. Ils demeurent néanmoins pertinents lorsqu'il s'agit de savoir si l'information obtenue contre le gré de l'intimé peut être qualifiée d'essentielle, autrement dit si elle peut établir une violation qui a eu un impact grave et important sur ses droits. J'estime que c'est le cas.
[44] Il est loin d'être certain, en tout cas la preuve ne le démontre pas, que la poursuite aurait, de fait, eu accès aux données contenues dans l'ordinateur sans l'information que l'intimé a été forcé de divulguer. L'admission à ce sujet n'est tout au plus que théorique et ne démontre pas, pour paraphraser l'arrêt Marini, précité, que les policiers auraient véritablement entrepris cette démarche. La preuve ne permet même pas de savoir si la moindre tentative a été faite auprès d'une firme spécialisée. Si tel est le cas, cette firme était-elle en mesure d'avoir accès à l'ordinateur spécifique de l'intimé? Qui a donné cette information au policier? D'où provient-elle? Quelles sont les chances de réussite? En somme, il s'agit tout au plus, toujours selon la preuve, d'une simple possibilité. Et si les données étaient si aisément accessibles, l'on serait en droit de s'interroger sur la raison d'être d'une telle ordonnance. Dans ces circonstances, il faut conclure que les droits de l'intimé ont été brimés et que cette entorse a eu un impact significatif en le forçant à fournir aux policiers une information essentielle à la preuve de la poursuite.
[46] Ces dispositions ne peuvent autoriser un juge de paix à ordonner à un suspect de s'incriminer de la sorte. D'une part, le paragr. 2.1 permet à la personne autorisée à faire la perquisition d'avoir accès aux données que contient l'ordinateur. Pour ce faire, cette personne doit évidemment pouvoir utiliser l'ordinateur, ce qui n'autorise pas un juge de paix à forcer un suspect à s'incriminer. D'autre part, le paragr. 2.2 oblige le responsable du lieu de la perquisition à laisser les agents accéder à l'ordinateur et procéder aux opérations permises par le paragr. 2.1. Là encore, je ne peux voir comment cette disposition pourrait autoriser l'État à contrevenir à des droits aussi fondamentaux que le droit au silence et à la présomption d'innocence. Je rappelle qu'ici le responsable du lieu était le responsable du poste de police, situation pour le moins saugrenue.
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