La partie qui invoque le secret professionnel a-t-elle le fardeau de preuve initial de démontrer que l'information recherchée est protégée par l'obligation de confidentialité?

Fardeau de la preuve

En ce qui concerne le fardeau de la preuve, l'approche adéquate varie aussi selon les circonstances. Dans le cas d'un acte professionnel ponctuel, une preuve simple ou sommaire suffirait sans doute, et la charge de la preuve paraît pouvoir être imposée au titulaire du secret professionnel, sans compromettre le fonctionnement et l'intégrité de l'institution. Dans le cas des mandats complexes et à exécution prolongée, « une présomption de fait, réfragable toutefois, s'appliquerait selon laquelle l'ensemble des communications entre le client et l'avocat et des informations seraient considérées prima facie de nature confidentielle », opine la Cour. Il appartiendrait à la partie adverse de préciser la nature des informations qu'elle recherche et de justifier qu'elles ne sont soumises ni à l'obligation de confidentialité, ni à l'immunité de divulgation, ou qu'il s'agit d'un cas où la loi autoriserait la divulgation en dépit de l'existence du secret professionnel.

Tiré de : Journal du Barreau,  Volume 36 - numéro 8 - 1 mai 2004

http://www.barreau.qc.ca/pdf/journal/vol36/no8/une.html

La règle des confessions dérivées

R. c. S.G.T., 2010 CSC 20 (CanLII), [2010] 1 RCS 688

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[28] En matière de confessions dérivées, l’arrêt de principe est R. c. I. (L.R.) et T. (E.), 1993 CanLII 51 (CSC), [1993] 4 R.C.S. 504.  Bref, la règle des confessions dérivées a pour effet de rendre inadmissibles les déclarations qui, examinées seules, paraissent volontaires, mais qui sont suffisamment liées à une confession antérieure non volontaire pour prendre elles aussi un caractère non volontaire et être donc inadmissibles.  Dans l’affaire susmentionnée, par exemple, un jeune contrevenant avait été accusé de meurtre au deuxième degré et avait fait une déclaration inculpatoire à la police.  Le lendemain, après s’être entretenu avec son avocat, il avait indiqué à la police qu’il voulait modifier la déclaration faite la veille.  Le juge du procès a écarté la première déclaration, mais a admis la seconde; le jury a déclaré l’accusé coupable.  Celui‑ci a porté en appel sa déclaration de culpabilité en soutenant que la seconde déclaration n’aurait pas dû être admise.  En dernier ressort, la Cour lui a donné raison.

[29] En exposant les principes applicables aux confessions dérivées, la Cour a défini une approche contextuelle et fondée sur les faits qui vise à déterminer si une déclaration subséquente est suffisamment liée à une confession antérieure inadmissible pour être écartée elle aussi.  La Cour a énuméré divers facteurs à prendre en compte pour établir le degré de connexité, dont « le délai écoulé entre les déclarations, les allusions à la déclaration antérieure pendant l’interrogatoire, la découverte d’une preuve incriminante supplémentaire après la première déclaration, la présence des mêmes policiers au cours des deux interrogatoires et d’autres similarités entre les deux cas » (p. 526).  La Cour a ajouté :

Si on applique ces facteurs, une confession subséquente serait involontaire si les caractéristiques ayant vicié la première confession existaient toujours ou si la première déclaration était un facteur important qui a incité à faire la seconde déclaration.  [p. 526]

La Cour a précisé qu’« [a]ucune règle générale n’excluait les déclarations subséquentes pour le motif qu’elles étaient entachées d’un vice indépendamment de leur degré de connexité avec la déclaration initiale admissible » (p. 526).

[30] Il ressort clairement de ces principes que la « règle des confessions dérivées » est une émanation de la règle des confessions reconnue en common law.  Il est donc manifeste que, tout comme la règle dont elle procède, elle s’applique aux confessions secondaires, c’est‑à‑dire aux déclarations faites à une personne en autorité qui sont suffisamment liées à une confession antérieure non volontaire pour être réputées non volontaires elles aussi.  Il n’est pas aussi évident, toutefois, que la règle des confessions dérivées s’applique également aux aveux subséquents faits à des personnes non en autorité.

[32] Soit dit en tout respect, je ne partage pas l’avis du juge Fish que, « [s]ur le plan des principes et de la logique », il est clair que « les confessions dérivées n’ont pas besoin d’être faites à une personne en autorité pour être jugées inadmissibles » (par. 85).  Sur le plan des principes, cette affirmation générale ne tient pas compte de la distinction entre confession et aveu exposée précédemment.  Quant à la logique, tout dépend des faits de l’espèce.  Il est possible que la logique ait contraint la conclusion tirée dans G. (B.), où la déclaration ultérieure — laquelle contient effectivement la confession viciée faite auparavant à la police — a été faite à un psychiatre au cours d’un examen  ordonné par la cour de son état mental.  Il se peut que la logique ne soit pas aussi contraignante dans le cas où, par exemple, l’accusé répète la teneur de la confession viciée à un ami qui n’a aucun lien avec la poursuite.

[33] La présente espèce ne requiert pas qu’on détermine si la règle des confessions dérivées englobe les aveux faits à des personnes ordinaires, et il ne conviendrait pas non plus de le faire.  Pour les besoins du présent pourvoi, il suffit de supposer qu’en présence d’une preuve suffisante établissant un lien entre l’incitation policière et le courriel subséquent, il aurait été au moins possible de soutenir que la déclaration subséquente pouvait être écartée en application de la Chartecanadienne des droits et libertés à défaut de l’être en application de la « règle des confessions dérivées » reconnue en common law.  La distinction entre les deux fondements possibles pour l’exclusion demeure importante, car cette règle entraînerait l’exclusion automatique de la déclaration viciée, alors qu’en vertu de la Chartela question de l’exclusion devrait être tranchée selon le par. 24(2).  Au procès, cependant, la défense n’a pas présenté l’argument concernant la règle des confessions dérivées, et S.G.T. n’a pas non plus demandé l’exclusion du courriel en application de la Charte.  Si la défense voulait faire valoir qu’il existait un lien entre la confession à la police et le courriel, le voir‑dire sur l’admissibilité de la confession aurait, par exemple, fourni une bonne occasion d’invoquer cet argument.  Et la défense n’a pas non plus soulevé la question lorsque le juge a expressément demandé, au moment où cet élément de preuve a été présenté, si elle contestait l’admissibilité du courriel.  Bien au contraire, elle a expressément consenti à son admission en preuve

Celui qui invoque le privilège avocat-client doit établir son existence par la balance des probabilités

Hamalainen v. Sippola, 1991 CanLII 440 (BC CA)

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The onus is on the party claiming privilege to establish on a balance of probabilities that both tests are met in connection with each of the documents falling within the claim.

Une partie affirmant qu'un document est privilégié a le fardeau d'établir l'existence de ce privilège

Keefer Laundry Ltd. v. Pellerin Milnor Corp. et al., 2006 BCSC 1180 (CanLII)

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[55]           Lawyer-client privilege, also termed solicitor-client privilege, is the “highest privilege” recognized by the courts because communications between lawyers and their clients are essential to the effective operation of the adversarial justice system.  Clients seeking legal advice must be able to communicate with lawyers without fear that their communications may be disclosed to anyone else.  Otherwise they are likely to censor themselves, and their lawyers will be unable to accurately discern the legal issues involved or provide adequate representation before and during trial.  (Smith v. Jones, 1999 CanLII 674 (SCC), [1999] 1 S.C.R. 455, 62 B.C.L.R. (3d) 209 at paras. 44-47).

[56]           Lawyer-client privilege is a rule of evidence, a fundamental civil and legal right, and a principle of fundamental justice in Canadian law.  (Foster Wheeler Power Co v. Société intermunipale de gestion et d’élimination des déchets (SIGED) Inc., 2004 SCC 18 (CanLII), [2004] 1 S.C.R. 456, 2004 SCC 18; Lavallée, Rackel & Heintz v. Canada (A.G.), 2002 SCC 61 (CanLII), [2002] 3 S.C.R. 209 at 251, 2002 SCC 61;Solosky v. Canada, 1979 CanLII 9 (SCC), [1980] 1 S.C.R. 821, 105 D.L.R. (3d) 745.)

[57]           The courts have continually affirmed that the protection of confidentiality provided by lawyer-client privilege must be as close as possible to absolute to ensure public confidence.  As a class privilege, it does not involve a balancing of interests on a case-by-case basis.  Disclosure of information subject to lawyer-client privilege must be ordered only when it is absolutely necessary to achieve the ends of justice.  (Goodis v. Ontario (Ministry of Correctional Services), 2006 SCC 31 (CanLII), 2006 SCC 31, R. v. McClure, 2001 SCC 14 (CanLII), [2001] 1 S.C.R. 445 at 459, 95 D.L.R. (4th) 513, Legal Services Society v. British Columbia (Information and Privacy Commissioner) 2003 BCCA 278 (CanLII), (2003), 14 B.C.L.R. (4th) 67, 2003 BCCA 278.)

[58]           A party asserting that a document is privileged bears the onus of establishing the privilege.  (Hamalainen v. Sippola 1991 CanLII 440 (BC CA), (1991), 62 B.C.L.R. (2d) 254, [1992] 2 W.W.R. 132 (C.A.).)

[60]           Not every item of correspondence passing between a lawyer and client is privileged.  Privilege can only be claimed document by document, and each document must meet the following criteria: (i) a communication between lawyer and client; (ii) that entails the seeking or giving of legal advice; and (iii) that is intended to be confidential by the parties.  (Solosky v. Canada, supra.)  Legal advice is not limited to explanations of law; it includes advice as to what a client should do in a particular legal context.

La procédure à suivre concernant la divulgation de la preuve d'une procédure criminelle dans une procédure civile

D. P. v. Wagg, 2004 CanLII 39048 (ON CA)

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The Divisional Court was correct in concluding that production should not be compelled until the appropriate state agencies have been given an opportunity to assess the public interest consequences involved and either a court order or the consent of all parties was obtained. The court's inherent power to control its process and to protect that process from being abused or obstructed provided the jurisdiction to create a screening process. The Superior Court has the power to control the discovery and production process provided by the Rules of Civil Procedure, R.R.O. 1990, Reg. 194, to ensure that important state and other third party [page230] interests are protected, even if particular documents do not, strictly speaking, fall within a recognized category of privilege. It was open to the Divisional Court to place limits on the production of the materials in the Crown brief through the screening mechanism without resort to the implied undertaking rule, which did not apply in this case because that rule was concerned with documents produced through the compulsory civil discovery process and the materials in this case were obtained through the criminal disclosure process as mandated by the Supreme Court of Canada in R. v. Stinchcombe. It was not, strictly speaking, necessary in this case to decide whether there is an implied undertaking rule applicable to Crown disclosure. It was sufficient to say that the reasons for possibly recognizing an implied undertaking justified the adoption of the screening process where a Crown brief, for whatever reason, finds its way into the hands of a party in a civil case.

The Divisional Court, however, erred in holding that Dr. W should not be required to produce his statements to the police and in finding that the production of the statement would bring the administration of justice into disrepute. There is a broad spectrum of police conduct that can lead to a violation of an accused's s. 10(b) rights. The admission of this statement was a matter for the trial judge. A finding that the production of the statement would bring the administration of justice into disrepute could only be made by a court that had been apprised of all the circumstances under which the statement was made. The considerations that would lead to the exclusion of the statement in the criminal context do not necessarily lead to the exclusion of the statement in the civil context. The rule of automatic exclusion that applies in the criminal context is grounded in the fundamental principle that an accused is not required to assist the state in making out its case. No such principle applies in the civil context. In civil proceedings, a litigant is under a compulsion to submit to oral discovery and obliged to make disclosure of his or her documents in an affidavit of documents. Moreover, even if a court could determine at an early stage that the statement would not be admissible at trial, the statement still should have been ordered produced as part of the discovery process.

La procédure d'accès édictée à l'article 487.3 du Code criminel offre un forum pratique, rapide et surtout public, bien qu'il existe des circonstances où le tout pourra se dérouler ex parte

Audette c. R., 2009 QCCQ 8423 (CanLII)

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[13]            La procédure d'accès édictée par le Code criminel offre un forum pratique, rapide et surtout public, par opposition à ex parte. Le débat qui s'engage cherche à vérifier si les circonstances qui justifiaient de sceller les informations avant l'exécution du mandat sont toujours existantes après son exécution fructueuse. Cela dit, il y aura des cas où, de toute évidence, le juge devra entendre des représentations à huis clos ou prendre connaissance de documents ex parte pour trancher certaines questions.

[14]            Contrairement au juge qui entend le dénonciateur ex parte, la procédure d'accès permet à un juge de recevoir tout l'éclairage de la part de toutes les parties intéressées sur les raisons qui justifiaient le secret, lesquelles peuvent être variées. Rappelons que le Code permet d’invoquer le secret, entre autres, pour « toute autre raison suffisante ». Le juge de paix ou le juge n'est pas alors appelé à substituer sa discrétion à celle du premier juge, mais son devoir est de s'assurer, à la lumière des représentations qu'on peut lui faire, que les raisons invoquées sont toujours d'actualité ou, à l’inverse, de déterminer dans quelle mesure il y a lieu de lever le secret. Sans cette procédure d'accès, on peut croire que la Cour supérieure devrait être saisie.

[15]            Pour ce faire, le juge doit soupeser les valeurs et les droits constitutionnels en jeu, le cas échéant. À titre d'exemple, comme la mise sous scellés a l’effet d’une ordonnance de non-publication discrétionnaire, des considérations constitutionnelles font partie de l’équation en raison du test développé par la Cour suprême relativement à de telles ordonnances.  Le juge saisi de la requête doit également prendre en compte les droits constitutionnels de l'accusé dans l'examen des circonstances. Dans le cas de cibles non accusées, des considérations différentes peuvent également s’appliquer. Cela participe d'un pouvoir discrétionnaire exercé judiciairement. Néanmoins, à cette étape, le juge n'applique pas un remède constitutionnel et il ne peut pas se substituer aux forums compétents pour résoudre ces questions. Si la décision du juge met en péril des droits constitutionnels, d’autres recours doivent être exercés, dont le certiorari, mais notons qu'il n'y a aucun droit d'appel d’une décision découlant du paragraphe 487.3(4) C.cr.

[16]            Dans l’arrêt Toronto Star Newspapers Ltd., la Cour suprême a indiqué que l’article 487.3 C.cr. est la codification des principes énoncés dans l’arrêt MacIntyre c. Nouvelle-Écosse (Procureur général). En outre, le juge Fish a décrit le fondement de la règle de common law comme suit:

Une fois un mandat de perquisition exécuté, le mandat et la dénonciation qui a permis d’en obtenir la délivrance doivent être rendus publics, sauf si la personne qui sollicite une ordonnance de mise sous scellés peut démontrer que leur divulgation serait préjudiciable aux fins de la justice : Procureur général de la Nouvelle-Écosse c. MacIntyre, 1982 CanLII 14 (CSC), [1982] 1 R.C.S. 175.  La Cour a statué dans MacIntyre que « ce qu’il faut viser, c’est le maximum de responsabilité et d’accessibilité, sans aller jusqu’à causer un tort à un innocent ou à réduire l’efficacité du mandat de perquisition comme arme dans la lutte continue de la société contre le crime » (le juge Dickson, devenu plus tard Juge en chef, s’exprimant au nom de la majorité, à la p. 184). 

[26]            Le recours institué par le paragraphe 487.3(4) du Code permet un forum pour réviser une situation qui peut changer dans le temps et où les motifs qui existaient avant l'exécution du mandat n'existent plus. Le juge doit exercer son pouvoir judiciairement et son rôle est limité.

Le fait de croire en une possible ratification de la part d'une personne habilitée n'est pas un moyen de défense recevable en matière de fraude

The Queen v. Lemire, 1964 CanLII 52 (SCC), [1965] SCR 174

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The effect of the second paragraph, above quoted, may be rather bluntly summarized in this way. Because the augmentation of Lemire's income by the filing of false expense accounts was suggested and approved by the Attorney-General and Prime Minister of the Province, Lemire, who deliberately filed false documents and thereby obtained payments from the provincial public funds, could not be held guilty of fraud, because he could reasonably anticipate that the fraudulent system would later be somehow validated. In other words, there is no intent to defraud within the requirement of s. 323(1) if the accused person, while deliberately committing an act which is clearly fraudulent, expects that that which he is doing may, at a later date, be validated. To me the very statement of this proposition establishes its error in law.

To me the idea that it is an answer to a charge of fraud to say that the fraud was suggested by the superior of the accused is completely erroneous in law, as is also the proposition that the Province of Quebec and the public of Quebec were not defrauded by paying, out of public funds, false expense accounts, merely because Lemire's salary was less than what he and his superiors thought it ought to be.