La Protection Contre I'Auto-Incrimination au Canada: Mythe ou Réalité ?

Tiré de: Revue de droit de McGill - McGill Law Journal 1990
Yves de Montigny, Faculté de droit, Section de droit civil, Université d'Ottawa.
http://lawjournal.mcgill.ca/userfiles/other/6701312-Montigny.pdf
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Revue exhaustive de la Cour d'appel quant à l'interprétation et la portée de l’arrêt W.(D.)

J.R. c. R., 2014 QCCA 869 (CanLII)

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[7]           La Cour suprême a maintes fois répété que la démarche de l’arrêt W.(D.) n’est pas de rigueur dans l’analyse de la crédibilité de témoignages opposés. Pourtant, partout au Canada, et certainement ici, les cours d’appel sont assaillies de pourvois invoquant W.(D.). Les arguments suivants sont monnaie courante : en inversant le raisonnement, le juge a inversé le fardeau de preuve; le juge n’a pas porté suffisamment attention à la seconde étape de l’analyse selon W.(D.); le juge a confondu ou réuni en une seule deux étapes de l’analyse; le juge a omis d’examiner individuellement le témoignage de l’accusé; ou quelque autre variation de ces arguments vouée à l’échec puisque fondée sur une interprétation fallacieuse de W.(D.). Tous ces arguments émanent d’une méprise profonde, répandue et apparemment inébranlable quant à cette décision.

W.(D.) n’est pas une incantation magique

[20]        Écrivant au nom de la majorité dans W.(D.), le juge Cory a fait le commentaire suivant:

Plus précisément, le juge doit dire au jurés qu'ils sont tenus d'acquitter l'accusé dans deux cas. Premièrement, s'ils croient l'accusé. Deuxièmement, s'il[s] n'ajoutent pas foi à la déposition de l'accusé, mais ont un doute raisonnable sur sa culpabilité après avoir examiné la déposition de l'accusé dans le contexte de l'ensemble de la preuve.

[21]        Par des propos que plusieurs considèrent être de la nature d’un obiter dictum, quoiqu’importants, le juge Cory suggéra ensuite que « [l]e juge du procès pourrait donner des directives au jury au sujet de la crédibilité », procédant ensuite à donner un exemple de directives appropriées:

Premièrement, si vous croyez la déposition de l'accusé, manifestement vous devez prononcer l'acquittement.

Deuxièmement, si vous ne croyez pas le témoignage de l'accusé, mais si vous avez un doute raisonnable, vous devez prononcer l'acquittement.

Troisièmement, même si n'avez pas de doute à la suite de la déposition de l'accusé, vous devez vous demander si, en vertu de la preuve que vous acceptez, vous êtes convaincus hors de tout doute raisonnable par la preuve de la culpabilité de l'accusé.

[22]        Cette suggestion a depuis acquis une existence propre.

[23]        W.(D.) est invoqué dans une vaste proportion des appels logés devant cette Cour : 

Depuis quinze ans, ces trois paragraphes ont créé une véritable industrie de litiges et de commentaires. Cette perturbation illustre les conséquences inattendues lorsque des déclarations qui se veulent des guides sont perçues comme étant contraignantes. […] On demande à la juridiction d’appel, souvent faute de mieux à lui proposer, de déterminer si le juge d’instance a laissé des traces suffisantes de directives au jury ou à lui-même.

[Soulignements ajoutés; notre traduction]

[24]        Dans C.L.Y.,  une affaire d’agression sexuelle où l’accusé invoquait la démarche énoncée dans W.(D.), la Cour Suprême déclarait que l’essentiel est d’appliquer le fardeau et la norme de preuve appropriée plutôt que la formulation utilisée. W.(D.) offre des repères utiles, mais non le seul itinéraire possible.

[25]        La Cour suprême s’est depuis efforcée de prévenir une application rigide de la démarche suggérée dans W.(D.). Trois ans après la décision, le juge Cory lui-même  indiquait que l’analyse W.(D.) ne doit pas être vue comme une formule qu’il faut suivre  mot à mot. Dans l’affaire J.H.S., la Cour a réaffirmé qu’ « il ne faudrait pas attribuer aux questions énoncées dans W. (D.) un caractère sacré ou un degré de perfection immuable que leur auteur n'a jamais revendiqué pour elles ». Plus récemment, la juge Abella a écrit pour la majorité que « c'est la substance du test qui doit être respectée et non son incarnation tripartite littérale ». L’analyse W.(D.) n’est ni une formule sacro-sainte, ni une incantation rituelle, ni un catéchisme ni un carcan. Il s’agit plutôt d’une approche suggérée, d’une proposition de directives dont le but est d’assurer que le jury comprenne que le fardeau du ministère public ne peut jamais se déplacer sur les épaules de l’accusé. La forme ne doit pas l’emporter sur le fond.

La présomption de conformité avec la loi pour les juges siégeant seuls

[26]        Bien que W.(D.) ait cherché à fournir un exemple de directives appropriées à un jury, cet arrêt est souvent invoqué dans le cadre de jugements prononcés par un/e juge seul/e, comme c’est le cas ici. Il faut alors se pencher sur deux principes connexes pour disposer de l’appel : la présomption selon laquelle les juges connaissent et appliquent correctement la loi, et l’exigence de motifs suffisants. En un mot, la présomption impose à l’appelant le fardeau de démontrer que les motifs sont insuffisants. Sous la plume de la juge McLachlin (maintenant juge en chef du Canada), la Cour disposa ainsi d’un moyen d’appel invoquant des motifs insuffisants dans le jugement unanime prononcé dansR. c. Burns :

Obliger les juges du procès qui sont appelés à présider de nombreux procès criminels à traiter, dans leurs motifs, de tous les aspects de chaque affaire ralentirait incommensurablement le système de justice. Les juges du procès sont censés connaître le droit qu'ils appliquent tous les jours.

[27]        Cette présomption ne s’applique pas aux jurés profanes. Ils et elles doivent non seulement recevoir des directives sur ce que signifie un doute raisonnable, mais aussi sur la relation entre le fardeau de preuve et les questions de crédibilité. Ces directives visent à prévenir deux atteintes potentielles à la présomption d’innocence lorsque la preuve se présente comme un concours de crédibilité. Il faut d’abord éviter qu’un jury qui ne croit pas le témoignage de l’accusé mais qui envisage néanmoins un doute raisonnable ne rende un verdict de culpabilité. La culpabilité hors de tout doute raisonnable exige du jury qu’il pousse sa réflexion au-delà de la simple préférence d’une version par rapport à une autre. Le jury peut aussi être enclin à s’attendre à ce que l’accusé prouve la véracité de sa version des faits. Or le fardeau de preuve n’incombe jamais à l’accusé; un tel renversement serait contraire à la présomption d’innocence.

[28]        W.(D.) provient donc du contexte particulier où les jurés profanes sont particulièrement susceptibles de se méprendre sur l’application du fardeau de preuve.

[29]        Dans C.L.Y., la majorité a noté au passage que l’objectif de W.(D.) – préserver le fardeau et la norme de preuve lorsque celle-ci prend la forme d’un « concours de crédibilité » – s’applique à tous les juges des faits. Par contre, cet arrêt a aussi modulé l’application de W.(D.) aux juges seuls puisqu’ils sont « présumé[s] connaître un principe aussi fondamental que la présomption d'innocence ». L’arrêt R.E.M., rendu peu après, accorde aux juges seuls plus de latitude dans l’application des directives W.(D.) en vertu de la présomption de conformité avec le droit.

[30]        Au demeurant, les juges siégeant seuls n’ont pas à fournir des motifs équivalents aux directives destinées au jury. Comme le disait la Cour d’appel d’Ontario dans R. v. Morrissey, un appel reprochant au juge son traitement de la crédibilité et du fardeau de preuve:

[TRADUCTION] Les motifs d'un juge de première instance ne sauraient être considérés ni analysés comme s'il s'agissait d'instructions au jury. Les instructions au jury indiquent à des non-juristes le chemin à suivre pour parvenir à un verdict. Les motifs d'un jugement sont exprimés une fois le juge de première instance parvenu à la fin de ce cheminement et expliquent pourquoi il est arrivé à telle ou telle conclusion. Ils ne sont pas censés et ne doivent pas être interprétés comme l'énonciation de chacune des étapes du processus que le juge a suivi pour parvenir à un verdict.

[Soulignements ajoutés, traduction de la Cour suprême]

[31]        Cette observation se prête particulièrement bien à la démarche W.(D.). Rejetant un appel invoquant W.(D.), la juge Deschamps écrit ceci au nom de la majorité de la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Boucher :

Les juges d'instance rendent quotidiennement des jugements oraux et limitent souvent leurs motifs à l'essentiel. Ce serait une erreur de leur imposer l'obligation d'expliquer par le menu le cheminement qu'ils ont suivi pour arriver au verdict.

[32]        Des motifs suffisants en première instance  sont néanmoins importants lorsque l’appréciation d’une preuve embrouillée ou contradictoire est au cœur du litige. Mais cela ne veut pas dire pour autant que la formulation de W.(D.) soit la seule façon de procéder.

[33]        Conformément aux enseignements de la Cour suprême, les cours d’appel d’un bout à l’autre du pays ont constamment maintenu que les juges siégeant seuls n’ont pas à adhérer mécaniquement à W.(D.), ni même à citer sa phraséologie. Les motifs sont suffisants et adéquats lorsqu’ils sont intelligibles pour les parties et qu’ils permettent un examen valable en appel, et lorsqu’ils démontrent que le juge a convenablement compris et appliqué le fardeau de preuve de façon à garantir la présomption d’innocence. Comme le dit la Cour d’appel de Nouvelle-Écosse dans l’arrêt R. v. Lake :

W.(D.) concernait des directives au jury. Un juge seul est censé connaître les principes de base s’appliquant au doute raisonnable et n’a pas à les réciter mécaniquement dans chaque jugement. Sa décision doit bénéficier d’une marge de manoeuvre. Il n’a pas à citer la phraséologie de W.(D.), ni même suivre sa chronologie ou y faire référence. Au final, la question en appel consiste à se demander s’il est apparent à la lumière de l’ensemble des motifs que le juge n’a pas appliqué les principes essentiels sous-jacents à la directive W.(D.).

[Soulignements ajoutés, notre traduction]

[34]        Par ailleurs, il est malvenu de reformuler des questions factuelles de crédibilité en erreur de droit afin d’inviter les cours d’appel à les examiner de plus près. En l’absence d’erreur manifeste et déterminante sur des conclusions concernant la crédibilité, l’arrêt R. c. Gagnon convie les cours d’appel à la retenue :

Notre Cour a sans cesse exhorté les juges de première instance à expliquer leurs conclusions sur la crédibilité et le doute raisonnable de manière à permettre un examen convenable par un tribunal d'appel. Après avoir encouragé la rédaction de motifs détaillés, il serait contraire au but recherché de scruter ceux-ci à la loupe en sapant le rôle du juge du procès dans l'appréciation de l'ensemble de la preuve.

[Soulignements ajoutés]

[35]        Bien que l’erreur de droit alléguée dans Gagnon ait concerné la suffisance des motifs en eux-mêmes, cette invitation à la déférence s’applique tout aussi bien à la nature adéquate des motifs quant au fardeau et à la norme de preuve. Les cours d’appel ne devraient pas se pencher à nouveau sur des questions factuelles déguisées en erreur de droit. En d’autres mots, un moyen d’appel qui vise essentiellement une question d’interprétation de la preuve ne saurait être transformé en erreur de droit par le truchement de W.(D.).

L’essence de W.(D.)

[36]        En appel, la question importante consiste à se demander si le juge a correctement abordé et appliqué le fardeau de preuve qui incombe exclusivement et en tout temps au ministère public. Ce principe s’applique que l’accusé témoigne ou non.

[37]        La Cour suprême a résumé l’essence de W.(D.) dans l’arrêt unanime R. c. Dinardo:

Dans une cause dont l'issue repose sur la crédibilité, comme en l'espèce, le juge du procès doit répondre à la question déterminante de savoir si la preuve offerte par l'accusé, appréciée au regard de l'ensemble de la preuve, soulève un doute raisonnable quant à sa culpabilité. En d'autres termes, le juge du procès doit déterminer si la preuve dans son ensemble établit la culpabilité de l'accusé hors de tout doute raisonnable.

[38]        Il est désormais bien établi que le juge des faits, confronté à des versions contradictoires des évènements, ne peut se limiter à préférer l’une des deux versions. La conséquence pratique serait d’abaisser le fardeau de preuve du ministère public en le faisant passer d’une preuve hors de tout doute raisonnable à une preuve selon la prépondérance des probabilités. Cela signifierait aussi que l’accusé doive prouver sa version. Tel n’est jamais le cas. Un manque de crédibilité de la part de l’accusé ne saurait équivaloir à la preuve de sa culpabilité hors de tout doute raisonnable. C’est là l’essence de W.(D.).

[39]        Au stade de l’appel, la question décisive est de savoir si le juge des faits a correctement appliqué la norme de preuve en matière criminelle. Les motifs doivent se pencher sur les risques inhérents que pose la preuve testimoniale contradictoire quant au fardeau de preuve du ministère public. Mais cela n’emporte aucune obligation d’aborder la question en adhérant à la formule W.(D.).

[41]        Dans un cas comme celui-ci, le constant ressassement en appel de l’argument selon lequel le ou la juge seul/e ne se serait pas conformé/e en toutes lettres au test W.(D.) mobilise indûment le temps des juges d’appel et épuise sans raison les ressources déjà très sollicitées des cours d’appel.

La partie qui invoque le secret professionnel a-t-elle le fardeau de preuve initial de démontrer que l'information recherchée est protégée par l'obligation de confidentialité?

Fardeau de la preuve

En ce qui concerne le fardeau de la preuve, l'approche adéquate varie aussi selon les circonstances. Dans le cas d'un acte professionnel ponctuel, une preuve simple ou sommaire suffirait sans doute, et la charge de la preuve paraît pouvoir être imposée au titulaire du secret professionnel, sans compromettre le fonctionnement et l'intégrité de l'institution. Dans le cas des mandats complexes et à exécution prolongée, « une présomption de fait, réfragable toutefois, s'appliquerait selon laquelle l'ensemble des communications entre le client et l'avocat et des informations seraient considérées prima facie de nature confidentielle », opine la Cour. Il appartiendrait à la partie adverse de préciser la nature des informations qu'elle recherche et de justifier qu'elles ne sont soumises ni à l'obligation de confidentialité, ni à l'immunité de divulgation, ou qu'il s'agit d'un cas où la loi autoriserait la divulgation en dépit de l'existence du secret professionnel.

Tiré de : Journal du Barreau,  Volume 36 - numéro 8 - 1 mai 2004

http://www.barreau.qc.ca/pdf/journal/vol36/no8/une.html

La règle des confessions dérivées

R. c. S.G.T., 2010 CSC 20 (CanLII), [2010] 1 RCS 688

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[28] En matière de confessions dérivées, l’arrêt de principe est R. c. I. (L.R.) et T. (E.), 1993 CanLII 51 (CSC), [1993] 4 R.C.S. 504.  Bref, la règle des confessions dérivées a pour effet de rendre inadmissibles les déclarations qui, examinées seules, paraissent volontaires, mais qui sont suffisamment liées à une confession antérieure non volontaire pour prendre elles aussi un caractère non volontaire et être donc inadmissibles.  Dans l’affaire susmentionnée, par exemple, un jeune contrevenant avait été accusé de meurtre au deuxième degré et avait fait une déclaration inculpatoire à la police.  Le lendemain, après s’être entretenu avec son avocat, il avait indiqué à la police qu’il voulait modifier la déclaration faite la veille.  Le juge du procès a écarté la première déclaration, mais a admis la seconde; le jury a déclaré l’accusé coupable.  Celui‑ci a porté en appel sa déclaration de culpabilité en soutenant que la seconde déclaration n’aurait pas dû être admise.  En dernier ressort, la Cour lui a donné raison.

[29] En exposant les principes applicables aux confessions dérivées, la Cour a défini une approche contextuelle et fondée sur les faits qui vise à déterminer si une déclaration subséquente est suffisamment liée à une confession antérieure inadmissible pour être écartée elle aussi.  La Cour a énuméré divers facteurs à prendre en compte pour établir le degré de connexité, dont « le délai écoulé entre les déclarations, les allusions à la déclaration antérieure pendant l’interrogatoire, la découverte d’une preuve incriminante supplémentaire après la première déclaration, la présence des mêmes policiers au cours des deux interrogatoires et d’autres similarités entre les deux cas » (p. 526).  La Cour a ajouté :

Si on applique ces facteurs, une confession subséquente serait involontaire si les caractéristiques ayant vicié la première confession existaient toujours ou si la première déclaration était un facteur important qui a incité à faire la seconde déclaration.  [p. 526]

La Cour a précisé qu’« [a]ucune règle générale n’excluait les déclarations subséquentes pour le motif qu’elles étaient entachées d’un vice indépendamment de leur degré de connexité avec la déclaration initiale admissible » (p. 526).

[30] Il ressort clairement de ces principes que la « règle des confessions dérivées » est une émanation de la règle des confessions reconnue en common law.  Il est donc manifeste que, tout comme la règle dont elle procède, elle s’applique aux confessions secondaires, c’est‑à‑dire aux déclarations faites à une personne en autorité qui sont suffisamment liées à une confession antérieure non volontaire pour être réputées non volontaires elles aussi.  Il n’est pas aussi évident, toutefois, que la règle des confessions dérivées s’applique également aux aveux subséquents faits à des personnes non en autorité.

[32] Soit dit en tout respect, je ne partage pas l’avis du juge Fish que, « [s]ur le plan des principes et de la logique », il est clair que « les confessions dérivées n’ont pas besoin d’être faites à une personne en autorité pour être jugées inadmissibles » (par. 85).  Sur le plan des principes, cette affirmation générale ne tient pas compte de la distinction entre confession et aveu exposée précédemment.  Quant à la logique, tout dépend des faits de l’espèce.  Il est possible que la logique ait contraint la conclusion tirée dans G. (B.), où la déclaration ultérieure — laquelle contient effectivement la confession viciée faite auparavant à la police — a été faite à un psychiatre au cours d’un examen  ordonné par la cour de son état mental.  Il se peut que la logique ne soit pas aussi contraignante dans le cas où, par exemple, l’accusé répète la teneur de la confession viciée à un ami qui n’a aucun lien avec la poursuite.

[33] La présente espèce ne requiert pas qu’on détermine si la règle des confessions dérivées englobe les aveux faits à des personnes ordinaires, et il ne conviendrait pas non plus de le faire.  Pour les besoins du présent pourvoi, il suffit de supposer qu’en présence d’une preuve suffisante établissant un lien entre l’incitation policière et le courriel subséquent, il aurait été au moins possible de soutenir que la déclaration subséquente pouvait être écartée en application de la Chartecanadienne des droits et libertés à défaut de l’être en application de la « règle des confessions dérivées » reconnue en common law.  La distinction entre les deux fondements possibles pour l’exclusion demeure importante, car cette règle entraînerait l’exclusion automatique de la déclaration viciée, alors qu’en vertu de la Chartela question de l’exclusion devrait être tranchée selon le par. 24(2).  Au procès, cependant, la défense n’a pas présenté l’argument concernant la règle des confessions dérivées, et S.G.T. n’a pas non plus demandé l’exclusion du courriel en application de la Charte.  Si la défense voulait faire valoir qu’il existait un lien entre la confession à la police et le courriel, le voir‑dire sur l’admissibilité de la confession aurait, par exemple, fourni une bonne occasion d’invoquer cet argument.  Et la défense n’a pas non plus soulevé la question lorsque le juge a expressément demandé, au moment où cet élément de preuve a été présenté, si elle contestait l’admissibilité du courriel.  Bien au contraire, elle a expressément consenti à son admission en preuve

Celui qui invoque le privilège avocat-client doit établir son existence par la balance des probabilités

Hamalainen v. Sippola, 1991 CanLII 440 (BC CA)

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The onus is on the party claiming privilege to establish on a balance of probabilities that both tests are met in connection with each of the documents falling within the claim.

Une partie affirmant qu'un document est privilégié a le fardeau d'établir l'existence de ce privilège

Keefer Laundry Ltd. v. Pellerin Milnor Corp. et al., 2006 BCSC 1180 (CanLII)

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[55]           Lawyer-client privilege, also termed solicitor-client privilege, is the “highest privilege” recognized by the courts because communications between lawyers and their clients are essential to the effective operation of the adversarial justice system.  Clients seeking legal advice must be able to communicate with lawyers without fear that their communications may be disclosed to anyone else.  Otherwise they are likely to censor themselves, and their lawyers will be unable to accurately discern the legal issues involved or provide adequate representation before and during trial.  (Smith v. Jones, 1999 CanLII 674 (SCC), [1999] 1 S.C.R. 455, 62 B.C.L.R. (3d) 209 at paras. 44-47).

[56]           Lawyer-client privilege is a rule of evidence, a fundamental civil and legal right, and a principle of fundamental justice in Canadian law.  (Foster Wheeler Power Co v. Société intermunipale de gestion et d’élimination des déchets (SIGED) Inc., 2004 SCC 18 (CanLII), [2004] 1 S.C.R. 456, 2004 SCC 18; Lavallée, Rackel & Heintz v. Canada (A.G.), 2002 SCC 61 (CanLII), [2002] 3 S.C.R. 209 at 251, 2002 SCC 61;Solosky v. Canada, 1979 CanLII 9 (SCC), [1980] 1 S.C.R. 821, 105 D.L.R. (3d) 745.)

[57]           The courts have continually affirmed that the protection of confidentiality provided by lawyer-client privilege must be as close as possible to absolute to ensure public confidence.  As a class privilege, it does not involve a balancing of interests on a case-by-case basis.  Disclosure of information subject to lawyer-client privilege must be ordered only when it is absolutely necessary to achieve the ends of justice.  (Goodis v. Ontario (Ministry of Correctional Services), 2006 SCC 31 (CanLII), 2006 SCC 31, R. v. McClure, 2001 SCC 14 (CanLII), [2001] 1 S.C.R. 445 at 459, 95 D.L.R. (4th) 513, Legal Services Society v. British Columbia (Information and Privacy Commissioner) 2003 BCCA 278 (CanLII), (2003), 14 B.C.L.R. (4th) 67, 2003 BCCA 278.)

[58]           A party asserting that a document is privileged bears the onus of establishing the privilege.  (Hamalainen v. Sippola 1991 CanLII 440 (BC CA), (1991), 62 B.C.L.R. (2d) 254, [1992] 2 W.W.R. 132 (C.A.).)

[60]           Not every item of correspondence passing between a lawyer and client is privileged.  Privilege can only be claimed document by document, and each document must meet the following criteria: (i) a communication between lawyer and client; (ii) that entails the seeking or giving of legal advice; and (iii) that is intended to be confidential by the parties.  (Solosky v. Canada, supra.)  Legal advice is not limited to explanations of law; it includes advice as to what a client should do in a particular legal context.

La procédure à suivre concernant la divulgation de la preuve d'une procédure criminelle dans une procédure civile

D. P. v. Wagg, 2004 CanLII 39048 (ON CA)

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The Divisional Court was correct in concluding that production should not be compelled until the appropriate state agencies have been given an opportunity to assess the public interest consequences involved and either a court order or the consent of all parties was obtained. The court's inherent power to control its process and to protect that process from being abused or obstructed provided the jurisdiction to create a screening process. The Superior Court has the power to control the discovery and production process provided by the Rules of Civil Procedure, R.R.O. 1990, Reg. 194, to ensure that important state and other third party [page230] interests are protected, even if particular documents do not, strictly speaking, fall within a recognized category of privilege. It was open to the Divisional Court to place limits on the production of the materials in the Crown brief through the screening mechanism without resort to the implied undertaking rule, which did not apply in this case because that rule was concerned with documents produced through the compulsory civil discovery process and the materials in this case were obtained through the criminal disclosure process as mandated by the Supreme Court of Canada in R. v. Stinchcombe. It was not, strictly speaking, necessary in this case to decide whether there is an implied undertaking rule applicable to Crown disclosure. It was sufficient to say that the reasons for possibly recognizing an implied undertaking justified the adoption of the screening process where a Crown brief, for whatever reason, finds its way into the hands of a party in a civil case.

The Divisional Court, however, erred in holding that Dr. W should not be required to produce his statements to the police and in finding that the production of the statement would bring the administration of justice into disrepute. There is a broad spectrum of police conduct that can lead to a violation of an accused's s. 10(b) rights. The admission of this statement was a matter for the trial judge. A finding that the production of the statement would bring the administration of justice into disrepute could only be made by a court that had been apprised of all the circumstances under which the statement was made. The considerations that would lead to the exclusion of the statement in the criminal context do not necessarily lead to the exclusion of the statement in the civil context. The rule of automatic exclusion that applies in the criminal context is grounded in the fundamental principle that an accused is not required to assist the state in making out its case. No such principle applies in the civil context. In civil proceedings, a litigant is under a compulsion to submit to oral discovery and obliged to make disclosure of his or her documents in an affidavit of documents. Moreover, even if a court could determine at an early stage that the statement would not be admissible at trial, the statement still should have been ordered produced as part of the discovery process.