Omettre de prendre en considération une preuve pertinente est une erreur dans l’interprétation de la preuve

César-Nelson c. R., 2014 QCCA 1129 (CanLII)

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[97]        Omettre de prendre en considération une preuve pertinente est une erreur dans l’interprétation de la preuve :

[13]      Dans l'arrêt R. c. Morrissey 1995 CanLII 3498 (ON CA), (1995), 97 C.C.C. (3d) 193 (C.A. Ont.), le juge Doherty explique qu'une interprétation erronée de la preuve s'entend non seulement d'une erreur quant à l'essence de la preuve, mais aussi de [TRADUCTION] "l'omission de prendre en considération une preuve pertinente sur un point important" et de "l'omission de reconnaître à la preuve sa véritable incidence" (p. 218). 

Est-ce que l'interrogatoire du prévenu, alors qu'il est détenu suite à l'exécution du mandat d'arrestation visé, constitue une détention arbitraire?

R. c. G.F., 2012 QCCQ 10416 (CanLII)

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[29]        Le visa que le juge de paix émet en vertu de l'article 507(6) C.cr autorise le fonctionnaire responsable à mettre en liberté le prévenu en lui imposant qu'il s'engage conformément aux dispositions de l'article 499 du C.cr..

[30]        Le libellé des articles 499 et 507(6) C.cr. ne comporte aucune exigence temporelle pour la remise en liberté. Le mot immédiatement suggéré par le requérant ne s'y retrouve pas expressément. 

[31]        Les termes utilisés à 499 C.cr., notamment que le fonctionnaire responsable peut choisir l'une des options stipulées à cet article pour la remise en liberté, accorde à ce dernier la discrétion de mettre en liberté le prévenu qui a été arrêté, mais n'indiquent pas le moment de celle-ci. L'auteur Gary Trotter précise que le fonctionnaire responsable n'a pas l'obligation de mettre l'accusé en liberté et doit le mettre sous garde lorsque l'intérêt public le requiert.

[32]        Il est d'ailleurs aisé de comprendre qu'il peut exister une panoplie de situations lors desquelles la remise en liberté ne sera pas la voie utilisée par le fonctionnaire. Pensons notamment à un inculpé contestant les conditions de la promesse, refusant de la signer ou avouant ne pas vouloir la respecter. Il s'agit là de quelques exemples qui confirment la nécessité d'une discrétion policière dans l'application de la loi.

[33]        Le but recherché lorsque le juge de paix inscrit un visa sur le mandat d'arrestation est de permettre au fonctionnaire responsable de mettre un prévenu en liberté lorsque les circonstances le justifient afin d'éviter de prolonger indûment la détention en attendant sa comparution devant un juge de paix.

[34]        Aucun critère n'est expressément prévu par l'article 499 C.cr. afin de guider le fonctionnaire responsable dans l'exercice de sa discrétion de libérer l'accusé. L'auteur R.E. Salhany suggère que ce devrait être les mêmes principes qui sont applicables à l'exercice de la discrétion pour un accusé arrêté sans mandat qui sont prévus à l'article 498 C.cr., c'est-à-dire à moins que le fonctionnaire responsable ait des motifs raisonnables de croire qu'il est nécessaire de détenir l'accusé afin d'établir son identité, de recueillir ou conserver la preuve de l'infraction, d'empêcher que l'infraction se poursuive ou se répète, ou d'assurer la sécurité des victimes ou témoins de l'infraction, le prévenu devrait être libéré.

[35]        Ces constats ne sont pas incompatibles avec le commentaire du juge Hill dans l'affaire Brooks à l'effet que le fonctionnaire responsable doit, dans certaines circonstances, libérer l'accusé en vertu des articles 498 et 499 du Code criminel, ce qui implique nécessairement que l'accusé est en principe sous garde. Le défaut de libérer l'accusé ou le défaut d'analyser la possibilité de le libérer lorsque les circonstances y donnent ouverture, pourrait effectivement dans certains cas, constituer une violation de la Charte.

[36]        Dans ce cadre, le fonctionnaire responsable devrait aussi pouvoir interroger le prévenu afin de recueillir la preuve, lorsque les circonstances s'y prêtent et le requièrent.

[37]        Lors d'une arrestation avec ou sans mandat, il est reconnu que les policiers ont un pouvoir d'enquête qui peut justifier notamment l'interrogatoire d'un inculpé tout en veillant au respect de ses droits fondamentaux. Dans ces circonstances, l'interrogatoire est permis et la détention justifiée jusqu'à la comparution devant un juge de paix, soit  le plus tôt possible et sans retard injustifié. Or, l'arrestation d'un prévenu en exécution d'un mandat visé est nécessairement d'abord et avant tout une arrestation avec mandat.

[38]        Dans l'arrêt R. c. Storrey, la Cour suprême a rappelé que le rôle des policiers d'enquêter sur les crimes commis peut s'exercer validement à la suite d'une arrestation légale:

Au contraire, la règle suivie depuis longtemps au Canada et au Royaume-Uni permet à la police de poursuivre son enquête à la suite d'une arrestation. Le rôle de la police consiste essentiellement à faire enquête sur les crimes. C'est là une fonction qu'elle peut et devrait continuer à exercer après avoir effectué une arrestation légale. La continuation de l'enquête profitera à la société dans son ensemble et souvent aussi à la personne arrêtée. En effet, il est dans l'intérêt de la personne innocente arrêtée que l'enquête se poursuive afin que son innocence à l'égard des accusations puisse être établie dans les plus brefs délais.

[39]        Dans ce même jugement, la Cour suprême précise que l'interrogatoire policier ne rend pas l'arrestation ni la détention illégale en soi:

Une arrestation effectuée légalement ne devient pas illégale du simple fait que la police a l'intention de poursuivre son enquête après l'arrestation. Je le répète, la police avait en l'espèce des motifs raisonnables et probables qui

justifiaient sa décision d'arrêter l'appelant. De plus, il n'y avait rien d'irrégulier dans l'intention de la police de continuer l'enquête sur le crime après avoir effectué l'arrestation. Ni cette intention ni la continuation de l'enquête n'a rendu l'arrestation illégale. Les circonstances dans lesquelles l'appelant a été arrêté ne constituaient pas une violation de l'art. 9 de la Charte. 

            [caractères gras ajoutés]

[40]        Le pouvoir des policiers d'interroger un prévenu lors d'une enquête policière a été réitéré dans l'arrêt Singh:

[28] Ce que la common law reconnaît, c’est le droit d’un individu de garder le silence. Toutefois, cela ne signifie pas que quelqu’un a le droit de ne pas se faire adresser la parole par les autorités de l’État. On ne saurait douter de l’importance que l’interrogatoire revêt dans le travail d’enquête des policiers.  On comprendra aisément qu’il serait difficile pour la police d’enquêter sur un crime sans poser de questions aux personnes qui, selon elle, sont susceptibles de lui fournir des renseignements utiles. La personne soupçonnée d’avoir commis le crime à l’origine de l’enquête ne fait pas exception.  Du reste, s’il a effectivement commis le crime, le suspect est vraisemblablement la personne ayant le plus de renseignements à fournir au sujet de l’épisode en question.  La common law reconnaît donc aussi l’importance de l’interrogatoire policier dans les enquêtes criminelles. 

[41]        L'enquête policière doit toutefois se faire dans le respect des droits fondamentaux du prévenu, dont celui du droit au silence. Il doit y avoir un juste équilibre entre les intérêts de l'individu et ceux de la société:

45 […] Dans l’arrêt Hebert, la Cour a souligné l’importance d’établir un juste équilibre entre le droit de l’individu de choisir de parler ou nonaux autorités et l’intérêt qu’a la société à découvrir de la vérité dans le cadre des enquêtes criminelles.  Comme je l’ai déjà affirmé, le suspect peut être la source de renseignements la plus riche.  Bien que la détention donne incontestablement naissance à la nécessité d’assujettir les techniques d’interrogatoire de la police à des limites supplémentaires en raison de la vulnérabilité plus grande du détenu, le moment de la détention ne diminue aucunement la valeur du suspect à titre de

source de renseignements importante.  Pourvu que les droits du détenu soient suffisamment protégés, y compris sa liberté de choisir de parler ou non, la société a intérêt à ce que la police essaie de mettre à profit cette source précieuse.

[nos soulignés]

[42]        Et encore plus récemment dans l'arrêt Sinclair le pouvoir d'interroger des policiers a été répété et même qualifié d'obligation pour les policiers:

À notre avis, pour définir la portée du droit au silence reconnu à l’art. 7 et celle des droits connexes garantis par la Charte, il faut tenir compte non seulement de la protection des droits de l’accusé, mais aussi de l’intérêt de la société à ce que les crimes fassent l’objet d’une enquête et soient résolus.  La police a l’obligation d’enquêter sur les crimes présumés et, dans l’exercice de cette fonction, elle doit nécessairement interroger des sources d’information pertinentes, y compris les personnes soupçonnées ou même accusées d’avoir commis le crime présumé.  Certes, la police doit respecter les droits que la Charte garantit à un individu, mais la règle selon laquelle elle doit automatiquement battre en retraite dès que le détenu déclare qu’il n’a rien à dire ne permet pas, à notre avis, d’établir le juste équilibre entre l’intérêt public à ce que les crimes fassent l’objet d’une enquête et l’intérêt du suspect à ne pas être importuné.

[43]        Le juge Binnie, quoique dissident, résume l'état actuel du droit au Canada en cette matière:

 [98] En conséquence de la « trilogie de l’interrogatoire », la police pourra désormais, semble-t-il, détenir un individu (présumé innocent), le garder en isolement pour lui poser des questions pendant au moins cinq ou six heures sans lui donner une possibilité raisonnable de consulter un avocat, et balayer pendant ce temps ses revendications du droit de garder le silence ou ses demandes de regagner sa cellule, dans le cadre d’une épreuve d’endurance au cours de laquelle les interrogateurs de la police, se relayant l’un l’autre, possèdent tous les atouts juridiques importants.

[44]        L'article 9 de la Charte est également invoqué par la jurisprudence pour contester la nature et la durée de la détention. L'analyse de la durée de la détention a principalement été faite par la jurisprudence au regard de l'article 503 C.cr. qui impose un délai de 24 heures pour faire comparaître l'accusé devant un juge.

  

[45]        Dans l'arrêt Malhi c. La Reine, la Cour d'appel a refusé de considérer l'absence de mise en liberté sous conditions lors d'une détention qui a duré plus de 24 heures suivant une arrestation, comme étant une violation des articles 9 et 11 e) de la Charte.

[46]        De plus, les conditions de détention, dont sa durée, sans constituer une détention arbitraire au sens de l'article 9 de la Charte, ont été considérées comme pouvant soulever un doute sur le caractère libre et volontaire d'une déclaration qui en découle dans l'affaire R. c. Côté.

[47]        Quelles distinctions pouvons-nous faire entre les situations précédentes et le mandat d'arrestation visé? Dans les deux premiers cas, après son arrestation, l'inculpé doit être conduit devant un juge de paix pour y être traité selon la loi toutefois, lors d'une arrestation à la suite de l'émission d'un mandat d'arrestation visé, l'inculpé peut être libéré par le fonctionnaire responsable sans devoir comparaître devant un juge.

[48]        Dans tous les cas, le même pouvoir d'arrestation est exercé par les mêmes agents de la paix, possédant les mêmes devoirs d'enquêter. La seule distinction se révèle par la possibilité de remise en liberté par le fonctionnaire responsable dans le cas du mandat d'arrestation visé et par la conduite devant un juge de paix pour décider de la mise en liberté dans le cas d'une arrestation avec ou sans mandat tout en ayant les mêmes préoccupations quant au délai de détention.

[49]        Par conséquent, le tribunal estime que le mandat d'arrestation visé qui a pour but d'assurer la remise en liberté afin d'éviter une détention qui pourrait s'avérer inutile, n'exclut pas, à la suite de son exécution, qu'un interrogatoire puisse avoir lieu.

[50]        Avec respect pour l'opinion contraire, le tribunal ne peut adhérer à la prétention du requérant à l'effet que les enquêteurs se devaient de procéder à son arrestation pour le libérer immédiatement après qu'il ait souscrit à l'un ou plusieurs des engagements énoncés à l'article 499 du C.cr.  et que rien ne pouvait les autoriser à le transporter à Québec et à l'interroger, tel que décidé par l'honorable juge Jacques J. Lévesque dans l'affaire Laflamme.

[51]        La détention de G... F... était légalement autorisée par un mandat d'arrestation visé et les policiers avaient le pouvoir de continuer l'enquête qui était justifiée dans les circonstances. Cet interrogatoire policier ne rendait pas sa détention arbitraire en soi.

[53]        Ainsi, le tribunal en vient à la conclusion qu'il n'y pas eu de violation au droit constitutionnel reconnu à toute personne à la protection contre la détention ou l'emprisonnement arbitraire édicté à l'article 9 de la Charte.

Le mandat visé ne permet pas de détenir ou d'interroger le prévenu

Laflamme c. R., 2010 QCCS 5621 (CanLII)

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[85]           Le mandat autorisé par le juge de paix décrète l'arrestation immédiate du prévenu pour qu'il soit amené devant lui ou tout autre juge de paix du district de Beauce. Le visa qu'il a émis sous l'autorité de l'article 507(6), autorise la mise en liberté du prévenu moyennant qu'il s'engage conformément aux dispositions de l'article 499 C.cr. Compte tenu des termes clairs de cette ordonnance, il n'existait aucune autre alternative aux agents de la paix. Ils se devaient de procéder à l'arrestation du prévenu pour le libérer immédiatement après qu'il ait souscrit à l'un ou plusieurs des engagements énoncés à l'article 499 du Code criminel. Rien ne pouvait les autoriser à transporter monsieur Laflamme à Québec, rien ne les autorisait à le détenir, rien ne les autorisait même à procéder à son interrogatoire.

[86]           Il aurait été facilement possible d'exécuter le visa à Sainte-Marie de Beauce, lieu de l'arrestation ou encore de conduire monsieur Laflamme au Palais de justice de Saint-Joseph comme l'indiquait le mandat, pourvu qu'il soit immédiatement libéré.

[87]           Les témoignages du sergent Harvey et de madame Boivin me convainquent qu'un plan avait été structuré afin de tenter, encore une fois, d'obtenir des aveux de monsieur Laflamme, en dépit de l'ordre précis émanant du juge de paix.

[88]           Pis encore, ceux-ci ont candidement avoué qu'il s'agissait d'une pratique courante de procéder à l'interrogatoire d'un prévenu après avoir obtenu un mandat d'arrestation visé.

[89]           Il s'agit, à nos yeux, d'une pratique illégale, empreinte d'une insouciance marquée en regard de la loi, qui ne saurait être tolérée et qui doit, à plus d'un égard, être dénoncée.

[90]           L'arrestation de monsieur Laflamme, à Sainte-Marie de Beauce, était autorisée par la loi. Son transport au quartier général de la Sûreté du Québec, sa détention à cet endroit, ainsi que l'interrogatoire auquel on l'a soumis allaient clairement à l'encontre de l'ordre donné par le juge de paix. Cette façon de faire allait, aussi, clairement à l'encontre de la directive émise par le Directeur des poursuites criminelles et pénales, en semblable matière.

[91]           Nous sommes d'avis que cette façon de faire et de penser, constitue un abus qui contrevient carrément au droit constitutionnel reconnu à toute personne par l'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés, ainsi qu'à la protection contre la détention ou l'emprisonnement arbitraire édictée à l'article 9 de la Charte canadienne des droits et libertés.

Il revient au Procureur général du Québec de payer les honoraires d'un ami de la Cour

Directeur des poursuites criminelles et pénales et Shérif de la Chambre criminelle et pénale, 2010 QCCA 1909 (CanLII)

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[14]           Quatrièmement, il est vrai qu'il ne revient pas au DPCP de payer les honoraires de l'avocat indépendant, mais à l'État, en l'espèce, la couronne provinciale représentée par le Procureur général du Québec (Québec (Procureur général) c. B.S., 2007 QCCA 1756 (CanLII), [2008] R.J.Q. 114 (C.A.) 2007 QCCA 1756). Le DPCP est un organisme indépendant du gouvernement (art. 1, Loi sur le Directeur des poursuites criminelles et pénales, L.R.Q., ch. D-9.1.1) qui ne dispose que de ressources limitées. Il ne lui revient pas de payer les honoraires d'un avocat indépendant. Dans ces circonstances, l'ordonnance à son égard de voir au paiement des honoraires et frais de l'avocat indépendant ne signifie pas qu'il doit les payer, mais uniquement qu'il doit faire des démarches auprès du Procureur général. Il aurait sans doute été préférable que l'ordonnance soit dirigée contre le Procureur général directement, mais il demeure qu'une telle obligation revient à l'État, ici dans son émanation provinciale. Cela ne justifie pas une permission d'appeler, mais un simple rappel de ma part au Procureur général d'assumer de bonne foi son obligation à cet égard.

Lorsqu'il est possible de spéculer sur la signification d'un prétendu aveu, celui-ci ne peut pas être probant

R. v. Hunter, 2001 CanLII 5637 (ON CA)

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[14] The appellant's first ground of appeal is that the trial judge erred in admitting the evidence of the appellant's utterance overheard by Mr. DiCecco. Relying on R. v. Ferris, 1994 CanLII 31 (SCC), [1994] 3 S.C.R. 756, 34 C.R. (4th) 26, affirming 1994 ABCA 20 (CanLII), (1993), 27 C.R. (4th) 141 (Alta. C.A.), the appellant argued that the utterance cannot meet the threshold of relevance required for admissibility because its meaning cannot be determined without its context or alternatively its meaning is so speculative that it ought to have been excluded because its prejudicial effect outweighed its tenuous probative value. I agree.

[16] Conrad J.A., writing for the majority in the Alberta Court of Appeal, turned first to whether, in the circumstances, it was possible to ascertain the meaning of these words so that they could be said to meet the relevance requirement for admissibility. She pointed out that the only possible relevance of these words was if they could be found to constitute an admission by the accused that he killed David. However, the Crown had no evidence of the words preceding or following the overheard phrases and Conrad J.A. cited examples of possible surrounding words that would make the full statement innocuous rather than an admission of guilt and hence not probative of any fact in issue. Given that there was a verbal context for the overheard phrases but no evidence of what that context was, Conrad J.A. found that a properly instructed jury could not determine from the fragmented utterance which was overheard the meaning either of the whole thought or of the overheard words themselves. Hence she concluded that t hese words could not be said to be probative of a fact in issue and were therefore irrelevant and inadmissible.

[17] Conrad J.A. went on to find that since the utterance "I killed David" had no probative value (given that the court did not know the words surrounding it) and since the utterance was extremely prejudicial its exclusion must be favoured. On this basis as well she found that the overheard words should not have been admitted.

[18] The Supreme Court of Canada dismissed the appeal from this judgment. The reasons of the court by Sopinka J. are as follows:

In our opinion, with respect to the evidence that the respondent was overheard to say "I killed David", if it had any relevance, by reason of the circumstances fully outlined by Conrad J.A. [reported at 1994 ABCA 20 (CanLII), (1994), 27 C.R. (4th) 141 (Alta. C.A.)], its meaning was so speculative and its probative value so tenuous that the trial judge ought to have excluded it on the ground its prejudicial effect overbore its probative value.

The appeal is therefore dismissed.

[19] In my view, Sopinka J.'s reasoning is anchored in the important role that context can play in giving meaning to spoken words. Where an overheard utterance is known to have a verbal context, but that context is itself unknown, it may be impossible to know the meaning of the overheard words or to otherwise conclude that those words represent a complete thought regardless of context. Even if the overheard words can be said to have any relevance, where their meaning is speculative and their probative value therefore tenuous yet their prejudicial effect substantial, the overheard words should be excluded.

[21] In my view, without the surrounding words, it would be impossible for a properly instructed jury to conclude that the overheard utterance was an admission or perhaps even what it meant. Clearly its meaning remains highly speculative. The trier of fact would have to guess at the words that came before and after to fix on a meaning. Since its meaning is highly speculative, its probative value is correspondingly tenuous. However, the substantial prejudicial effect is obvious. This balance clearly favours exclusion of the overheard utterance and, as in Ferris, that should have been the result.

Lors d’une analyse du caractère libre et volontaire des déclarations extrajudiciaires, un juge commet une erreur de droit s’il omet de se pencher sur l’absence d’enregistrement et sur la suffisance de la preuve de la poursuite pour pallier ce défaut, ces deux critères étant cumulatifs

R. v. Ahmed, 2002 CanLII 695 (ON CA)

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[22]         In R. v. Browne, [2002] O.J. No. 3882, released October 16, 2002, this Court, following the Supreme Court of Canada’s decision inSheppard, reiterated that the failure of a trial judge to deliver meaningful reasons is an error of law. In my view, by failing to analyze the evidence and give reasons for his crucial credibility findings on the voir dire, the trial judge did not adequately address the two issues required by Moore-McFarlane in order to satisfy the heavy onus on the Crown to prove the voluntariness of the confession beyond a reasonable doubt: first, whether in the circumstances of the case the failure to record the interrogation made it suspect; and if so, second, whether the Crown had provided a sufficient substitute for a recording.

Il n'existe pas une règle absolue exigeant que toutes les déclarations faites à une personne en autorité soient enregistrées

Caron c. R., 2007 QCCA 1569 (CanLII)

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[56]           La règle des confessions vise uniquement à déterminer si la déclaration a été faite librement et volontairement indépendamment de leur véracité.

[57]           Dans l'arrêt R. c. Moore-McFarlane, la juge Charron ne crée pas une règle absolue qui exigerait que toutes les déclarations soient enregistrées sur vidéocassette.

[58]           Elle indique simplement que dans le cadre de l'analyse du contexte de la prise d’une déclaration extrajudiciaire, si les policiers décident volontairement de ne pas se servir du système audio‑vidéo disponible pour interroger un détenu, cela rend l'interrogatoire suspect. Elle écrit au paragraphe [65] de ses motifs :

[…] Indeed, it is my view that where the suspect is in custody, recording facilities are readily available, and the police deliberately set out to interrogate the suspect without giving any thought to the making of a reliable record, the context inevitably makes the resulting non‑recorded interrogation suspect. In such cases, it will be a matter for the trial judge on the voir dire to determine whether or not a sufficient substitute for an audio or videotape record has been provided to satisfy the heavy onus on the Crown to prove voluntariness beyond a reasonable doubt.

[Italiques ajoutés par la juge Charron]

[59]           Il est important de lire cette affirmation dans le contexte du dossier. Dans cette affaire, les deux accusés avaient témoigné dans le cadre du voir‑dire que les policiers avaient confisqué leurs vêtements pour effectuer des analyses et que l'interrogatoire s'était déroulé dans un climat d'oppression et même de violence à leur égard. Appliquant l'approche moderne d'analyse des confessions, où la fiabilité doit être prise en compte de façon contextuelle, elle a conclu que les déclarations n'auraient pas dû être admises en preuve.

[60]           Ainsi, ce n'est pas tous les interrogatoires qui deviendront suspects parce que non enregistrés par les policiers. D'ailleurs, le juge Iacobucci écrit pour la majorité, dans l'arrêt R. c. Oickle :

[…]

Cela ne veut pas dire que les interrogatoires qui ne sont pas enregistrés sont intrinsèquement suspects, mais simplement que, de toute évidence, l'existence d'un enregistrement peut grandement aider le juge des faits à apprécier la confession.

[61]           Cela dit, les propos de la juge Charron n'ont pas eu pour effet d'exiger que toutes les déclarations prises par les policiers doivent nécessairement être enregistrées sur vidéocassette, bien que cela soit largement préférable.

[64]           Il est certain que la fiabilité de la déclaration est un facteur d'appréciation du caractère libre et volontaire de celle‑ci. Comme en l'espèce, le policier a noté les propos tenus lors de la rencontre, sans avoir plus de détails sur l'enquête que ceux fournis par l'appelant, cela laisse croire au caractère volontaire de la déclaration. De plus, l'agent banalisé ne pouvait se servir ici de menaces ou de promesses. Son approche était plutôt celle d'un individu ayant besoin de conseils à l'égard de son arrestation.

[69]           Dans Wilson, les policiers avaient délibérément omis d'enregistrer l'interrogatoire de l'accusé, alors qu'ils disposaient de tout le matériel nécessaire à cet effet, sans fournir de justification valable. Selon les policiers, l'accusé avait admis savoir qu'il transportait de la cocaïne dans ses bagages. De son côté, l'accusé niait avoir tenu de tels propos. Lors des discussions qui ont précédé les directives, le procureur de Wilson avait demandé au juge de mentionner au jury que l'absence d'enregistrement de l'interrogatoire est un facteur important à considérer sur la question de déterminer quelle version croire, ce qu'il refusa de faire. Sur l'opportunité d'émettre une telle directive, le juge Rosenberg écrit :

[20]   Most of the cases that have considered the issue of videotaping of statements have been concerned with the impact of the failure to videotape on admissibility. However, in my view, and for the reasons set out in Swanek, in appropriate circumstances, a special instruction should be given to the jury where the accused contests the accuracy of the non‑recorded statement. Over a decade ago, Carthy J.A. in his concurring reasons in R. v. Barrett 1993 CanLII 3426 (ON CA), (1993), 82 C.C.C. (3d) 266 (Ont. C.A.) at 270, noted the central feature a confession can play in a criminal case and the importance of having an accurate record of what occurred: and he said this: "On this determinative issue of conviction the police force has, by its own choice in this case, denied the court the opportunity of an undeniable record of what led to the 'conviction'. Given the modest cost of videotape equipment, such critical evidence should not, in fairness, be restricted to sworn recollection of two contesting individuals as to what occurred in stressful conditions months or years ago. The evidence is admissible under our present rules, but everyone involved in the criminal justice system should make reasonable efforts to better serve its ultimate ends."

[21]   These concerns do not relate solely to voluntariness; they also relate to the jury's task in attempting to decide whether the accused confessed as alleged by the police. Barrett was overturned on appeal to the Supreme Court of Canada 1995 CanLII 129 (SCC), (1995), 96 C.C.C. (3d) 319, on the basis that the failure of the trial judge to give reasons for admitting the statement did not amount to an error of law. That decision does not take away from the common sense identified by Carthy J.A.'s reasons.

[70]           Et il poursuit plus loin :

[23]   Thus, there must be other circumstances before a trial judge would be entitled to give the special instruction sought in this case. One set of circumstances was identified in R. v. Moore‑McFarlane at para. 65: "where the suspect is in custody, recording facilities are readily available, and the police deliberately set out to interrogate the suspect without giving any thought to the making of a reliable record, the context inevitably makes the resulting non‑recorded interrogation suspect". Admittedly, in that case, Charron J.A. was concerned with voluntariness, but for the reasons set out above the concern for accuracy that arises at the voluntariness stage also applies at the guilt or innocence stage.

[24]   In my view, it was open to the jury to find that the police deliberately set out to interrogate the appellant without giving any thought to the making of a reliable video or audio record. The jury should therefore have been instructed along the lines suggested in R. v. Swanek that this was an important factor to consider in deciding whether to rely on the officer's version of the statement.

[71]           Il y a lieu de distinguer les faits du présent dossier de ceux de l'arrêt Wilson. En l'espèce, les policiers n'ont pas délibérément omis d'enregistrer la discussion entre l'appelant et l'agent Savard. Il ne s'agissait pas d'un interrogatoire dans une salle prévue à cet effet disposant de l'équipement nécessaire pour procéder à l'enregistrement de la déclaration, mais plutôt d'une opération qui se voulait secrète par définition. Lorsque les policiers décident de ne pas enregistrer la déclaration d'un accusé alors qu'ils pouvaient le faire, et qu'ils n'expliquent pas cette omission, il est légitime de s'interroger sur la fiabilité du témoignage de celui qui rapporte la déclaration. En l'espèce, il s'agissait d'une opération d'infiltration et la cellule dans laquelle elle s'est déroulée n'était pas équipée d'un dispositif d'enregistrement audio et vidéo. Les policiers n'ont pas choisi délibérément de ne pas enregistrer la conversation et les circonstances ne rendaient pas le témoignage de l'agent Savard suspect.