La crédibilité est inversement proportionnelle au nombre et à l'importance des contradictions

R. c. Mayrand, 1989 CanLII 850 (QC CA)

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"Un menteur est toujours prodigue de serments", écrit Corneille dans Le Menteur. Certes, un menteur peut dire la Vérité, et ce ne sera pas uniquement parce qu'il se trompe.  Sans doute, un parjure peut s'expliquer. Un second, peut-être. Deux conjugés avec la subornation (m.a. 128 à 133) de Lyne Jourdain (m.a. 209, 34e; 233, 10e), ça se complique davantage. Assurément, la déposition d'un témoin peut contenir des contradictions, tout en demeurant crédible.  Mais cette crédibilité est inversement proportionnelle au nombre et à l'importance des contradictions. Il est constant que Paquet se parjure. La seule question est de savoir "quand". Compte tenu des éléments propres à l'espèce, on peut sérieusement se demander si c'est lorsqu'il dit s'être parjuré qu'effectivement il se parjure.  Quoi qu'il en soit, pour emprunter les termes de l'appelant, "les circonstances et les motifs de cette volte-face ne comportent pas davantage de gage de véracité que les affirmations antérieures qu'il renie" (m.a. 138, 28e). (...)

L’importance du privilège relatif aux indicateurs de police

R. c. Leipert, [1997] 1 RCS 281, 1997 CanLII 367 (CSC)

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9                             Le tribunal qui analyse cette question doit, au départ, reconnaître que le privilège relatif aux indicateurs de police constitue une protection ancienne et sacrée qui joue un rôle vital en matière d’application de la loi.  Cette protection est fondée sur l’obligation qui incombe à tous les citoyens de contribuer à l’application de la loi.  S’acquitter de cette obligation comporte un risque de vengeance de la part des criminels.  La règle du privilège relatif aux indicateurs de police a donc été adoptée pour protéger les citoyens qui collaborent à l’application des lois et encourager les autres à en faire autant.  Comme l’a dit le juge Cory (maintenant juge de notre Cour) dans l’arrêt R. c. Hunter (1987), 1987 CanLII 123 (ON CA), 57 C.R. (3d) 1 (C.A. Ont.), aux pp. 5 et 6:

[TRADUCTION] La règle interdisant la divulgation de renseignements susceptibles de permettre d’établir l’identité d’un indicateur existe depuis très longtemps.  Elle trouve son origine dans l’acceptation de l’importance du rôle des indicateurs dans le dépistage et la répression du crime.  On a reconnu que les citoyens ont le devoir de divulguer à la police tout renseignement qu’ils peuvent détenir relativement à la perpétration d’un crime.  Les tribunaux ont réalisé très tôt l’importance de dissimuler l’identité des indicateurs, à la fois pour assurer leur propre sécurité et pour encourager les autres à divulguer aux autorités tout renseignement concernant un crime.  La règle a été adoptée en vue de réaliser ces objectifs.

10                           La règle revêt une importance fondamentale pour le fonctionnement du système de justice criminelle.  Comme on l’explique dans l’arrêt Bisaillon c. Keable, 1983 CanLII 26 (CSC), [1983] 2 R.C.S. 60, à la p. 105:

Le principe confère en effet à l’agent de la paix le pouvoir de promettre explicitement ou implicitement le secret à ses indicateurs, avec la garantie sanctionnée par la loi que cette promesse sera tenue même en cour, et de recueillir en contrepartie de cette promesse, des renseignements sans lesquels il lui serait extrêmement difficile d’exercer ses fonctions et de faire respecter le droit criminel.

Dans l’arrêt R. c. Scott, 1990 CanLII 27 (CSC), [1990] 3 R.C.S. 979, à la p. 994, le juge Cory souligne l’importance accrue de la règle dans les enquêtes en matière de drogues:

La valeur des indicateurs pour les enquêtes policières est depuis longtemps reconnue.  Depuis que le crime existe, ou du moins depuis qu’il y a des poursuites criminelles, les indicateurs jouent un rôle important dans les enquêtes policières.  Peut-être est-il vrai que certains indicateurs agissent contre rémunération ou dans leur propre intérêt.  Peu importe leur mobile, les indicateurs sont dans une position précaire et jouent un rôle dangereux.

Le rôle des indicateurs dans les affaires de drogues est particulièrement important et dangereux.  Ils fournissent souvent à la police le seul moyen d’obtenir des renseignements sur les opérations et le fonctionnement des réseaux de trafiquants [. . .] L’enquête repose souvent sur la confiance qui s’établit entre le policier et l’indicateur; or, cette confiance peut être fort longue à obtenir.  La sécurité, voire la vie, non seulement des indicateurs mais encore des agents d’infiltrations, dépendent de cette confiance.

11                           Dans la plupart des cas, l’identité de l’indicateur est connue de la police.  Toutefois, dans des cas comme la présente affaire, personne, y compris l’agent d’Échec au crime qui a reçu l’appel, ne connaît l’identité de l’indicateur.  Dans l’arrêt People c. Callen, 194 Cal.App.3d 558 (1987), la Cour d’appel de la Californie a souligné l’importance de la règle du privilège relatif aux indicateurs de police dans les cas où l’indicateur est anonyme.  Décidant que la police n’était nullement tenue d’établir ou de révéler l’identité de l’indicateur anonyme, la cour affirme ceci, à la p. 587:

[TRADUCTION] Un tel fardeau en matière d’enquête serait non seulement onéreux et souvent futile, mais détruirait des programmes tels qu’Échec au crime en supprimant la garantie d’anonymat.  L’anonymat est la clé de ces programmes.  C’est la promesse d’anonymat qui dissipe la crainte de représailles criminelles qui, autrement, dissuaderait les citoyens de signaler des crimes.  Par contre, en garantissant l’anonymat, Échec au crime fournit aux autorités chargées d’appliquer la loi des renseignements qu’elles ne pourraient peut-être jamais obtenir autrement.  Nous sommes convaincus que l’avantage d’un programme du genre Échec au crime -- la participation des citoyens à la dénonciation du crime et des criminels -- l’emporte de loin sur tout avantage hypothétique que procurerait à la défense le fait d’imposer, aux autorités chargées d’appliquer la loi, l’obligation de recueillir et de préserver la preuve de l’identité des indicateurs qui souhaitent conserver l’anonymat.

12                           Le privilège relatif aux indicateurs de police revêt une telle importance qu’une fois qu’ils ont conclu à son existence, les tribunaux ne peuvent pas soupeser l’avantage qui en découle en fonction de facteurs compensatoires comme, par exemple, le privilège de la Couronne ou les privilèges fondés sur le critère à quatre volets de Wigmore: J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, The Law of Evidence in Canada (1992), aux pp. 805 et 806.  Dans l’arrêtBisaillon c. Keable, précité, notre Cour a comparé, à cet égard, le privilège relatif aux indicateurs de police et celui de la Couronne.  Dans le cas du privilège de la Couronne, le juge peut examiner les renseignements et, en dernier ressort, réviser la décision du ministre en soupesant les deux intérêts opposés, c.-à-d. l’intérêt qu’il y a à garder le secret et celui qu’il y a à rendre la justice.  La Cour affirme, aux pp. 97 et 98:

Cette procédure propre à la mise en {oe}uvre du privilège de la Couronne se trouve sans objet dans le cas du secret relatif à l’indicateur de police.  Dans ce cas en effet, la loi ne laisse au ministre et au juge après lui aucun pouvoir d’appréciation ou d’évaluation des divers aspects de l’intérêt public qui entrent en conflit puisqu’elle a déjà elle-même tranché ce conflit.  Elle a déjà décidé une fois pour toute, et sous réserve d’un changement apporté à la loi, que les renseignements relatifs à l’identité des indicateurs de police forment, à cause de leur contenu, une classe de renseignements qu’il est dans l’intérêt public de garder secrets et que cet intérêt l’emporte sur la nécessité de rendre une justice plus parfaite.

Ainsi donc, la common law a soumis le secret relatif aux indicateurs de police à un régime spécifique dont les règles lui sont particulières et se distinguent de celles qui régissent le privilège de la Couronne.

13                           Dans l’arrêt Bisaillon c. Keable, la Cour a résumé la question en affirmant que l’application du privilège relatif aux indicateurs de police «ne relève en rien de la discrétion du juge car c’est une règle juridique d’ordre public qui s’impose au juge» (p. 93).

14                           En somme, le privilège relatif aux indicateurs de police revêt une telle importance qu’il ne saurait être soupesé en fonction d’autres intérêts.  Une fois que son existence est établie, ni la police ni les tribunaux n’ont le pouvoir discrétionnaire de le restreindre.

Le statut juridique et les devoirs de l’élu municipal

Prud'homme c. Prud'homme, [2002] 4 RCS 663, 2002 CSC 85 (CanLII) Lien vers la décision 18                              Malgré l’apparition précoce des institutions municipales au Québec, les droits et les devoirs de l’élu municipal ne font toujours pas l’objet de dispositions législatives précises et regroupées. Les quelques obligations imposées à l’élu municipal par les lois pertinentes, loin de brosser un tableau complet de sa situation juridique, constituent pour la plupart des applications particulières d’un devoir général de veiller honnêtement et loyalement aux affaires de la municipalité.  Ainsi, les lois prévoient son obligation de voter, son droit à la rémunération, son obligation de déclarer ses intérêts pécuniaires, son devoir de loyauté qui l’oblige à s’abstenir de voter en cas de conflit d’intérêts, etc.  (Voir J. Tremblay, « La responsabilité de l’élu municipal et sa protection contre certaines pertes financières : récents développements », dans Développements récents en droit municipal (1998), 155, p. 157.) 19                              Face aux difficultés créées par le silence du législateur, les tribunaux québécois ont tenté de définir le statut juridique de l’élu municipal pour identifier ses droits et ses devoirs.  Ainsi, selon les circonstances, l’élu municipal a tantôt été qualifié de mandataire des citoyens, tantôt de représentant, législateur, officier ou fiduciaire.  Parfois, il a même été décrit comme un employé momentané. (Voir C. Jean, « Responsabilité civile délictuelle : la chasse aux élus et aux officiers municipaux est-elle ouverte? », dans Développements récents en droit municipal (1989), 183, p. 210; J.-F. Gaudreault-Desbiens, « Le traitement juridique de l’acte individuel fautif de l’élu municipal, source d’obligations délictuelles ou quasi délictuelles. Un essai de systématisation critique du droit positif québécois » (1993), 24 R.G.D. 469, p. 475-482.) 20                              Le caractère ambigu du statut juridique de l’élu municipal résulte de sa situation de représentant à la fois de la municipalité et de ses propres électeurs. Ce double rôle oblige à l’occasion l’élu à choisir entre les meilleurs intérêts de la municipalité, d’une part, et les revendications de ses électeurs, d’autre part (I. MacF. Rogers, Municipal Councillors’ Handbook (6e éd. 1993), p. 3).  En définitive, ce sont les circonstances qui détermineront quels intérêts l’élu favorisera.  Parfois, il pourra se voir contraint de justifier son choix.  Pour ce faire, il devra s’en rapporter à ses devoirs et, au besoin, établir une hiérarchie entre eux, en conservant toujours le souci primordial de l’intérêt général de la municipalité (Gaudreault-Desbiens, loc. cit., p. 484). 21                              De façon générale, l’élu municipal est un administrateur de la corporation municipale (art. 47 de la Loi sur les cités et villes, L.R.Q., ch. C-19, et art. 79 du Code municipal du Québec, L.R.Q., ch. C-27.1).  À ce titre, ses droits et ses devoirs sont ceux d’un mandataire.  Aussi, dans le cadre de sa participation à l’action législative ou administrative du conseil, il n’est pas personnellement responsable de ses actes à moins qu’il n’ait agi frauduleusement ou avec une négligence grossière équivalant à une faute lourde.  Il n’est pas non plus responsable des actes ultra vires de la municipalité, sauf mauvaise foi ou intention de nuire de sa part (Jean, loc. cit., p. 211; I. MacF. Rogers, The Law of Canadian Municipal Corporations (2e éd. (feuilles mobiles)), p. 214.16). Toutefois, hors du cadre de l’action collégiale du conseil, l’élu municipal demeure en principe personnellement responsable de son acte individuel fautif. 22                              Les tribunaux ont retenu la responsabilité personnelle de l’élu municipal non seulement pour une violation de ses obligations légales, mais aussi pour un manquement aux devoirs « inhérents » à sa charge.  À titre d’exemples, la jurisprudence a reconnu que l’élu municipal avait le devoir de promouvoir le respect de l’ordre public, de ne pas favoriser ses intérêts privés aux dépens de ceux de la municipalité, de s’assurer du contrôle et de la sécurité des archives et des documents municipaux, de superviser et de suivre les travaux municipaux, de s’informer des détails importants de l’administration municipale, de choisir judicieusement les employés de la ville et de s’assurer de l’intégrité de son service de police.  Plus particulièrement, des jugements ont reconnu l’existence d’un devoir de divulguer les informations susceptibles d’affecter la bonne administration des affaires publiques.  Dans un esprit de systématisation, ces devoirs inhérents peuvent tous être considérés comme des applications particulières d’un devoir général de veiller aux intérêts et à la bonne administration des affaires de la municipalité (Gaudreault-Desbiens, loc. cit., p. 484-485). 23                              Quoique sommaire, ce bref survol permet de conclure que la relation qui existe entre l’élu municipal et les différents acteurs de la vie municipale lui confère un statut juridique hybride.  À la fois promoteur des intérêts subjectifs de ses électeurs et défenseur des intérêts objectifs de la municipalité, l’élu doit souvent faire des choix difficiles que lui imposent des devoirs importants et parfois conflictuels.  Ses fonctions l’obligent à justifier ces choix dans le cadre d’un organisme à fonction délibérative. Ainsi, au cours des débats du conseil ou des organismes municipaux, il doit expliquer et défendre ses options.  Il doit aussi les exposer et les justifier publiquement devant ses commettants ou certains d’entre eux.  Son droit et même son obligation de parole constituent un aspect important de l’exercice de ses fonctions d’administrateur municipal.

Ce qu'est la démonstration de l'innocence en regard du privilège

R. c. D'Aragon, 2000 CanLII 9990 (QC CA)

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[7]               La contestation origine d'une demande visant à obtenir des renseignements concernant un témoin de la poursuite, protégés par le privilège de l'indicateur de police. Il est bien établi que le droit à la divulgation de la preuve ne saurait éclipser le privilège de l'indicateur de police à moins que l'inculpée démontre la nécessité de faire exception à ce privilège.

[8]               En l'espèce, c'est par mégarde que dans les documents remis par le ministère public, l'intimée a appris que l'un des principaux témoins à charge était un indicateur de police.  Il est admis que dans le dossier qui nous concerne, ce témoin n'a pas agi comme indicateur.  Par ailleurs, l'intimée, en se fondant notamment sur l'enquête préliminaire, a convaincu le premier juge que la «fiabilité» ou la crédibilité de ce témoin était à ce point entachée, qu'il était nécessaire, pour assurer sa défense pleine et entière, de faire exception au privilège et de lui donner accès aux «rapports de rencontres sources».  Ces rapports, colligés par des policiers, ont trait aux activités de l'indicateur dans d'autres dossiers et contiennent donc des renseignements sur des transactions criminelles impliquant des tiers.

[9]               Dans un premier temps, le premier juge a ordonné au ministère public de lui remettre ces rapports, sujet à une révision de ces documents pour éviter de communiquer des détails susceptibles de mettre en cause la sécurité de l'indicateur.  À cette fin, il a obtenu du ministère public la version intégrale des rapports et la version expurgée proposée par le ministère public.  Aucune de ces versions n'a été remise à l'intimée, cette question devant être débattue en présence de l'intimée mais sans qu'elle y participe.

[10]           Dans un second temps, et en conclusion de sa révision des documents, le premier juge n'a pas retenu la version expurgée proposée par le ministère public et a ordonné la divulgation de nombreux autres extraits de ces rapports.  Compte tenu de cette décision, le ministère public a indiqué qu'il n'entendait pas remettre ces renseignements à l'intimée.  En conséquence, le juge a ordonné l'arrêt des procédures qui, dans les circonstances, constituait le seul remède utile, ce qu'a d'ailleurs concédé le ministère public.

[11]           Dans l'arrêt Leipert, précité, la Cour suprême du Canada a indiqué la procédure qui doit être suivie dans le cadre d'une requête d'un inculpé pour la divulgation de renseignements  privilégiés lorsqu'il invoque l'exception concernant ce que la Cour décrit comme «la démonstration de l'innocence», (expression qui mériterait d'être révisée.)  Je formulerais comme suit les étapes de cette procédure:

(1)   C'est à l'inculpé qu'incombe le fardeau d'établir qu'il existe un motif de conclure que sans la divulgation demandée, son «innocence» sera en jeu.

(2)   Si l'existence de ce motif est établie, le tribunal pourra alors examiner l'information en cause pour déterminer si elle est effectivementnécessaire pour l'inculpé: cet examen se tient ex parte.

(3)   Si le tribunal conclut que la divulgation est nécessaire, il ne devra révéler que les renseignements essentiels pour assurer une défense pleine et entière.

(4)   Avant de divulguer les renseignements à l'inculpé, le tribunal doit donner au ministère public l'opportunité de décider s'il entend ou non permettre que de fait ces renseignements soient divulgués; ce n'est que si le ministère public y consent que les renseignements pourront être communiqués conformément à l'ordonnance.  Dans le cas contraire, le tribunal décide du remède approprié.

[12]           En l'espèce, après avoir pris connaissance à huis clos des versions intégrale et expurgée remises au juge du procès, il me paraît manifeste que même en tenant pour acquis que l'intimée avait franchi la première étape procédurale, c'est à tort que le premier juge ne s'est pas rendu à la demande du ministère public. En effet, il a erré en concluant que les renseignements pouvaient effectivement être nécessaires pour l'inculpée [étape (2)]: la version proposée par le juge est constituée d'éléments qui ne présentent aucune pertinence dans le dossier actuel et ne peuvent être considérés «essentiels» pour l'inculpée.  En ce sens, je conclus que le premier juge a erré en ordonnant la divulgation de renseignements protégés par le privilège de l'indicateur.

[13]           Par ailleurs, en ce qui a trait à la version expurgée remise par le ministère public au juge du procès, il n'y a pas lieu d'en disposer, cette Cour ayant été informée à l'audition que l'intimée en avait reçu copie à la suite de la divulgation volontaire de la part de l'appelante, depuis le jugement rendu en première instance.

L'article 122 est en somme une mesure disciplinaire élevée par le législateur au statut d'acte criminel

R. c. Van Rassell, 1987 CanLII 965 (QC CA)

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Cette disposition vise un groupe bien particulier de personnes, les fonctionnaires de l'état canadien, à tous les paliers de gouvernements au Canada.  Cette disposition s'applique aussi bien aux personnes élues à une fonction publique qu'à celles qui y sont nommées. C'est en somme une mesure disciplinaire élevée par le législateur au statut d'acte criminel, qui fait partie des conditions d'emploi des fonctionnaires canadiens en raison de la délégation par l'état canadien d'une partie de ses pouvoirs que comporte l'élection ou la nomination à un poste de fonctionnaire. C'est une mesure d'intérêt public mise en place pour le bon fonctionnement de l'État canadien. Cette mesure se rattache à la souveraineté de l'état canadien et pour en faire un acte criminel, seul le législateur fédéral pouvait l'édicter

L'enquête interne et l'application du secret professionnel

Gower v. Tolko Manitoba Inc., 2001 MBCA 11 (CanLII)

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19                 With respect to the first factor, the communication must be connected to obtaining legal advice, but legal advice is not confined to merely telling the client the state of the law.  It includes advice as to what should be done in the relevant legal context.  It must, as a necessity, include ascertaining or investigating the facts upon which the advice will be rendered.  Courts have consistently recognized that investigation may be an important part of a lawyer’s legal services to a client so long as they are connected to the provision of those legal services.  As the United States Supreme Court acknowledged:

The first step in the resolution of any legal problem is ascertaining the factual background and sifting through the facts with an eye to the legally relevant.

[Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383 (1981) (S.C.)

 at para. 23

Les distinctions qui existent entre le privilège relatif au litige et le privilège du secret professionnel de l'avocat

Imperial Tobacco Canada ltée c. Létourneau, 2012 QCCA 2260 (CanLII)

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[7]         Dans l'arrêt Blank c. Canada (Ministre de la Justice), le juge Fish, au nom de la majorité de la Cour suprême, statue qu'une distinction existe entre le privilège relatif au litige et le privilège du secret professionnel de l'avocat. Il souligne que ces deux privilèges reposent sur des considérations de principe différentes et qu'il ne faut pas les confondre. Il ne s'agit pas de deux composantes d'un même concept :

1                        Dans le présent pourvoi, la Cour est appelée à établir pour la première fois une distinction entre deux exceptions à la communication forcée qui sont connexes, mais distinctes sur le plan conceptuel : le privilège du secret professionnel de l’avocat(solicitor‑client privilege) et le privilège relatif au litige (litigation privilege).  Ces privilèges coexistent souvent et on utilise parfois à tort le nom de l’un pour désigner l’autre, mais leur portée, leur durée et leur signification ne coïncident pas.

[…]

7                        Compte tenu de leur portée, de leur objet et de leur fondement différents, j’estime qu’il serait préférable de reconnaître qu’il s’agit en l’occurrence de concepts distincts, et non de deux composantes d’un même concept.  Par conséquent, dans les présents motifs, j’utiliserai l’expression « secret professionnel de l’avocat » comme s’entendant exclusivement du privilège de la consultation juridique et, à moins d’indication contraire, j’emploierai les deux expressions — secret professionnel de l’avocat et privilège de la consultation juridique — comme des synonymes interchangeables.

[…]

31                     Bien que distincts d’un point de vue conceptuel, le privilège relatif au litige et le privilège de la consultation juridique servent une cause commune : l’administration sûre et efficace de la justice conformément au droit.  En outre, ils sont complémentaires et n’entrent pas en concurrence l’un avec l’autre.  Cependant, le fait de considérer le privilège relatif au litige et le privilège de la consultation juridique comme deux composantes d’un même concept tend à en occulter la vraie nature.

32                    Contrairement au secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige prend naissance et produit ses effets même en l’absence d’une relation avocat‑client et il s’applique sans distinction à toutes les parties, qu’elles soient ou non représentées par un avocat : voir Alberta (Treasury Branches) c. Ghermezian (1999), 242 A.R. 326, 1999 ABQB 407 (CanLII).  La partie qui se défend seule a autant besoin  d’une « zone » de confidentialité; elle devrait donc y avoir droit.  Une autre distinction importante mène à la même conclusion.  La confidentialité, condition sine qua non du secret professionnel de l’avocat, ne constitue pas un élément essentiel du privilège relatif au litige.  Lorsqu’ils se préparent en vue de l’instruction, les avocats obtiennent ordinairement des renseignements auprès de tiers qui n’ont nul besoin ni attente quant à leur confidentialité, et pourtant ces renseignements sont protégés par le privilège relatif au litige.

33                     Bref, le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat reposent sur des considérations de principe différentes et entraînent des conséquences juridiques différentes.

(Soulignements ajoutés)

[8]         Dans cet arrêt, la Cour suprême clarifie la confusion jurisprudentielle sur la question et met fin à la controverse doctrinale sur la théorie du fondement différent de ces deux privilèges. L'analyse du juge Fish aux paragraphes [23] à [30] de ses motifs en témoigne :

23                     Selon l’appelant, la Cour aurait statué que le privilège relatif au litige est une composante du secret professionnel de l’avocat et bénéficie de la même protection quasi absolue, notamment de son caractère permanent.  Aucune des décisions qu’il invoque n’étaye toutefois cette affirmation.  La Cour a maintes fois traité du secret professionnel de l’avocat et souligné son importance primordiale, mais elle n’a encore jamais examiné la nature, la portée ou la durée du privilège relatif au litige.

24                     Ainsi, la Cour a expliqué dans Descôteaux c. Mierzwinski, 1982 CanLII 22 (CSC), [1982] 1 R.C.S. 860, et a réitéré depuis, que le secret professionnel de l’avocat a d’abord été une règle de preuve qui s’est transformée au fil des ans en une règle de fond.  En outre, la Cour n’a pas cessé d’insister sur l’étendue et la primauté du secret professionnel de l’avocat.  Voir par exemple : Geffen c. Succession Goodman, 1991 CanLII 69 (CSC), [1991] 2 R.C.S. 353; Smith c. Jones, 1999 CanLII 674 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 455; R. c. McClure,[2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14 (CanLII); Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), [2002] 3 R.C.S. 209, 2002 CSC 61 (CanLII); et Goodis c. Ontario (Ministère des Services correctionnels), [2006] 2 R.C.S. 32,  2006 CSC 31 (CanLII).  Dans un extrait souvent cité de l’arrêt McClure, le juge Major, s’exprimant au nom de la Cour, a dit que « le secret professionnel de l’avocat doit être aussi absolu que possible pour assurer la confiance du public et demeurer pertinent » (par. 35).

25                     Toutefois, il ressort clairement du texte et du contexte de ces décisions qu’elles ne portent que sur le privilège de la consultation juridique, ou sur le secret professionnel de l’avocat proprement dit, et non sur le privilège relatif au litige.

26                    Ces décisions, parmi d’autres, traitent abondamment de l’origine et du fondement du secret professionnel de l’avocat, fermement établi depuis des siècles.  Il reconnaît que la force du système de justice dépend d’une communication complète, libre et franche entre ceux qui ont besoin de conseils juridiques et ceux qui sont les plus aptes à les fournir.  La société a confié aux avocats la tâche de défendre les intérêts de leurs clients avec la compétence et l’expertise propres à ceux qui ont une formation en droit.  Ils sont les seuls à pouvoir s’acquitter efficacement de cette tâche, mais seulement dans la mesure où ceux qui comptent sur leurs conseils ont la possibilité de les consulter en toute confiance.  Le rapport de confiance qui s’établit alors entre l’avocat et son client est une condition nécessaire et essentielle à l’administration efficace de la justice.

27                     Par ailleurs, le privilège relatif  au litige n’a pas pour cible, et encore moins pour cible unique, les communications entre un avocat et son client.  Il touche aussi les communications entre un avocat et des tiers, ou dans le cas d’une partie non représentée, entre celle‑ci et des tiers.  Il a pour objet d’assurer l’efficacité du processus contradictoire et non de favoriser la relation entre l’avocat et son client.  Or, pour atteindre cet objectif, les parties au litige, représentées ou non, doivent avoir la possibilité de préparer leurs arguments en privé, sans ingérence de la partie adverse et sans crainte d’une communication prématurée.

28                     R. J. Sharpe (maintenant juge de la Cour d’appel) a particulièrement bien expliqué les différences entre le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat :

[TRADUCTION]  Il est crucial de faire la distinction entre le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat.  Au moins trois différences importantes, à mon sens, existent entre les deux. Premièrement, le secret professionnel de l’avocat ne s’applique qu’aux communications confidentielles entre le client et son avocat. Le privilège relatif au litige, en revanche, s’applique aux communications à caractère non confidentiel entre l’avocat et des tiers et englobe même des documents qui ne sont pas de la nature d’une communication.  Deuxièmement, le secret professionnel de l’avocat existe chaque fois qu’un client consulte son avocat, que ce soit à propos d’un litige ou non.  Le privilège relatif au litige, en revanche, ne s’applique que dans le contexte du litige lui‑même. Troisièmement, et c’est ce qui importe le plus, le fondement du secret professionnel de l’avocat est très différent de celui du privilège relatif au litige.  Cette différence mérite qu’on s’y arrête.  L’intérêt qui sous‑tend la protection contre la divulgation accordée aux communications entre un client et son avocat est l’intérêt de tous les citoyens dans la possibilité de consulter sans réserve et facilement un avocat.  Si une personne ne peut pas faire de confidences à un avocat en sachant que ce qu’elle lui confie ne sera pas révélé, il lui sera difficile, voire impossible, d’obtenir en toute franchise des conseils juridiques judicieux.

Le privilège relatif au litige, en revanche, est adapté directement au processus du litige.  Son but ne s’explique pas valablement par la nécessité de protéger les communications entre un avocat et son client pour permettre au client d’obtenir des conseils juridiques, soit l’intérêt que protège le secret professionnel de l’avocat.  Son objet se rattache plus particulièrement aux besoins du processus du procès contradictoire.  Le privilège relatif au litige est basé sur le besoin d’une zone protégée destinée à faciliter, pour l’avocat, l’enquête et la préparation du dossier en vue de l’instruction contradictoire. Autrement dit, le privilège relatif au litige vise à faciliter un processus (le processus contradictoire), tandis que le secret professionnel de l’avocat vise à protéger une relation (la relation de confiance entre un avocat et son client).

(« Claiming Privilege in the Discovery Process », dans Special Lectures of the Law Society of Upper Canada (1984), 163, p. 164‑165)

29                     À l’exception de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans l’arrêt Hodgkinson c. Simms (1988), 1988 CanLII 181 (BC CA),33 B.C.L.R. (2d) 129, les juridictions d’appel du pays ont conclu de façon constante que le privilège relatif au litige repose sur un fondement différent de celui sur lequel repose le secret professionnel de l’avocat : Liquor Control Board of Ontario c. Lifford Wine Agencies Ltd. (2005),2005 CanLII 25179 (ON CA), 76 O.R. (3d) 401; Ontario (Attorney General) c. Ontario (Information and Privacy Commission, Inquiry Officer)(2002), 2002 CanLII 18055 (ON CA), 62 O.R. (3d) 167 (« Big Canoe »); College of Physicians & Surgeons (British Columbia) c. British Columbia (Information & Privacy Commissioner) (2002), 9 B.C.L.R. (4th) 1, 2002 BCCA 665 (CanLII); Gower c. Tolko Manitoba Inc. (2001),196 D.L.R. (4th) 716, 2001 MBCA 11 (CanLII); Mitsui & Co. (Point Aconi) Ltd. c. Jones Power Co. (2000), 188 N.S.R. (2d) 173,2000 NSCA 96 (CanLII); General Accident Assurance Co. c. Chrusz (1999), 1999 CanLII 7320 (ON CA), 45 O.R. (3d) 321.

30                     Les jurisprudences américaine et anglaise vont dans le même sens : voir In re L. (A Minor), [1997] A.C. 16 (H.L.); Three Rivers District Council c. Governor and Company of the Bank of England (No. 6), [2004] Q.B. 916, [2004] EWCA Civ 218, et Hickman c. Taylor, 329 U.S. 495 (1947).  Aux États‑Unis, les communications avec les tiers et les autres documents préparés en vue d’une instance sont protégés par une doctrine semblable relative « aux préparatifs de l’avocat » (« attorney work product »).  La majorité des auteurs adhèrent aussi à cette théorie du « fondement différent » : Sharpe; J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, The Law of Evidence in Canada(2^e éd. 1999), p. 745‑746; D. M. Paciocco et L. Stuesser, The Law of Evidence (3^e éd. 2002), p. 197‑198; J.‑C. Royer, La preuve civile(3^e éd. 2003), p. 868‑871; G. D. Watson et F. Au, « Solicitor‑Client Privilege and Litigation Privilege in Civil Litigation » (1998), 77 R. du B. can. 315.  Pour l’opinion contraire, voir J. D. Wilson, « Privilege in Experts’ Working Papers » (1997), 76 R. du B. can. 346 et « Privilege : Watson & Au (1998) 77 Can. Bar Rev. 346 : REJOINDER : “It’s Elementary My Dear Watson” » (1998), 77 R. du B. can. 549.

(Soulignements ajoutés)

[9]         Dans l'arrêt Foster Wheeler Power Co. c. Société intermunicipale de gestion et d'élimination des déchets (SIGED) inc., une affaire provenant du Québec, le juge LeBel avait aussi traité de l'immunité de divulgation relative aux documents préparés pour un avocat dans la perspective d'un litige appréhendé, sans pour autant la rattacher au secret professionnel protégé par l'article 9 de la Charte. Il y avait noté que cette immunité correspond au « litigation privilege » de common law.

[10]      Depuis l'arrêt Blank, la Cour a reconnu que la distinction qui existe entre ces deux privilèges s'applique en droit québécois.

[11]      Ainsi, dans Union canadienne (L'), compagnie d'assurances c. St-Pierre, la juge Thibault précise que, selon ces enseignements de la Cour suprême, le privilège relatif au litige se distingue du secret professionnel entre l'avocat et son client, notamment quant à sa portée. Selon elle, il faut éviter de confondre ces deux exceptions à la communication forcée de la preuve. Elle écrit entre autres ceci sur les deux notions :

Le secret professionnel

[…]

[23]        D'entrée de jeu, il y a lieu de rappeler que, selon les enseignements de la Cour suprême dans Blank c. Canada (Ministre de la Justice), le privilège relatif au litige, en tant qu'exception à la communication forcée, a été distingué de l'exception du secret professionnel entre l'avocat et son client, notamment quant à sa portée :

[…]

[24]        Ainsi, il faut éviter de confondre ces deux exceptions à la communication forcée de la preuve, notamment à cause de la portée beaucoup plus large de celle relative au secret professionnel.

[25]        Dans Société d'énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d'élimination des déchets (SIGED) inc., la Cour suprême explique que toute étude du secret professionnel, de son étendue et de son application nécessite l'examen du cadre législatif mis en place par le législateur. La disposition-clé en matière de secret professionnel se retrouve à l'article 9 de la Charte des droits et libertés de la personne :

[…]

[33]        Le professeur Ducharme, dont je partage l'opinion, écrit que ce n'est pas le cas. En effet, tel que l'a décidé la Cour suprême dansGlobe and Mail c. Canada (Procureur général), il est de l'essence du secret professionnel que l'information transmise ait un caractère confidentiel, ce qui ne peut avoir lieu qu'à l'occasion d'une relation d'aide. Une relation d'aide implique que la transmission d'informations soit faite « dans l'intérêt primordial de permettre au confident de bien connaître les besoins de celui qui se confie, de façon à ce qu'il soit en mesure d'y satisfaire ».

[…]

Le privilège relatif au litige

[…]

[37]        Selon les principes de l'arrêt Blank précité, l'objet de ce privilège est de créer une « zone de confidentialité » à l'occasion ou en prévision d'un litige :

27     Par ailleurs, le privilège relatif au litige n’a pas pour cible, et encore moins pour cible unique, les communications entre un avocat et son client.  Il touche aussi les communications entre un avocat et des tiers, ou dans le cas d’une partie non représentée, entre celle-ci et des tiers.  Il a pour objet d’assurer l’efficacité du processus contradictoire et non de favoriser la relation entre l’avocat et son client.  Or, pour atteindre cet objectif, les parties au litige, représentées ou non, doivent avoir la possibilité de préparer leurs arguments en privé, sans ingérence de la partie adverse et sans crainte d’une communication prématurée.

[…]

34     L’objet du privilège relatif au litige est, je le répète, de créer une « zone de confidentialité » à l’occasion ou en prévision d’un litige.

[38]        Ce privilège est interprété de façon restrictive puisqu'il « constitue un obstacle à la liberté de la preuve et à la découverte de la vérité ». C'est pour cette raison que, dans l'arrêt Blank précité, la Cour suprême en a restreint l'application aux documents préparés « principalement » en vue d'un litige :

59     La question s’est posée de savoir si le privilège relatif au litige devrait s’attacher aux documents dont un objet important, l’objet principal ou le seul objet est la préparation du litige.  Parmi ces possibilités, la Chambre des lords a opté pour le critère de l’objet principal dans Waugh c. British Railways Board, [1979] 2 All E.R. 1169.  Ce critère a également été retenu dans notre pays : Davies c. Harrington (1980), 115 D.L.R. (3d) 347 (C.A.N.-É.); Voth Bros. Construction (1974) Ltd. c. North Vancouver School District No. 44 Board of School Trustees (1981), 1981 CanLII 506 (BC CA), 29 B.C.L.R. 114 (C.A.); McCaig c. Trentowsky (1983), 148 D.L.R. (3d) 724 (C.A.N.-B.); Nova, an Alberta Corporation c. Guelph Engineering Co. (1984), 1984 ABCA 38 (CanLII), 5 D.L.R. (4th) 755 (C.A. Alb.); Ed Miller Sales & Rentals; Chrusz; Lifford; Mitsui; College of Physicians; Gower.

60      Je ne vois aucune raison de déroger au critère de l’objet principal.  Bien qu’il confère une protection plus limitée que ne le ferait le critère de l’objet important, il me semble conforme à l’idée que le privilège relatif au litige devrait être considéré comme une exception limitée au principe de la communication complète et non comme un concept parallèle à égalité avec le secret professionnel de l’avocat interprété largement.  Le critère de l’objet principal est davantage compatible avec la tendance contemporaine qui favorise une divulgation accrue.  Comme l’a souligné Royer, il n’est guère surprenant que la législation et la jurisprudence modernes portent de plus en plus atteinte au caractère purement accusatoire et contradictoire du procès civil,tendent à limiter la portée de ce privilège [soit le privilège relatif au litige]. [p. 869]

Ou, pour reprendre les termes utilisés par le juge Carthy dans Chrusz :

[traduction]  La tendance moderne favorise une divulgation complète et il n’existe aucune raison apparente de freiner cette tendance dans la mesure où l’avocat continue à jouir d’une souplesse suffisante pour servir adéquatement son client qui est partie à un litige.  [p. 331]

61    Tandis que le secret professionnel de l’avocat a été renforcé, réaffirmé et relevé au cours des dernières années, le privilège relatif au litige a dû être adapté à la tendance favorable à la divulgation mutuelle et réciproque qui caractérise le processus judiciaire.  Dans ce contexte, il serait incongru de renverser cette tendance et de revenir au critère de l’objet important.

(Soulignements ajoutés / Références omises)

[12]      Dans Fournier Avocats inc. c. Cinar Corporation, la Cour rappelle que l'arrêt Blank « établi[t] clairement une distinction entre le secret professionnel de l'avocat et le privilège relatif au litige ». Selon la Cour, « [i]l ressort notamment de cet arrêt que la protection du secret professionnel est beaucoup plus forte que celle du privilège relatif au litige ».

[13]      L'auteur Royer, que le juge Fish cite avec approbation dans son analyse de la doctrine aux paragraphes [30] et [60] de l'arrêt Blank, opine dans le même sens dans la dernière édition de son ouvrage en matière de preuve.

[14]      Le secret professionnel dont traite l'article 9 de la Charte vise les communications entre le professionnel et son client ou entre une personne et son confesseur. Dans le cas de l'avocat, il correspond au privilège de la consultation juridique dont traite la Cour suprême dans l'arrêt Blank et qu'elle distingue précisément du privilège relatif au litige.