The test of meaningful disclosure (intelligibilité de la divulgation)

R. v. Oszenaris, 2008 NLCA 53 (CanLII)

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[19]         I agree with Barrow J. in R. v. Therrien, 2005 BCSC 592 (CanLII), at paras. 27-28, that electronic disclosure is meaningful if the disclosure materials are reasonably accessible – a matter to be assessed in the circumstances of each case.   I also agree a significant factor in assessing accessibility is the manner in which the material is electronically organized and formatted. 
Accessibility may also depend upon the circumstances of the accused, including accused’s counsel.  For example, if for some reason access to a computer were not available, this could have a significant bearing upon the decision.  I do not agree, however, that in meeting the onus of establishing a s. 7 infringement on a balance of probabilities, it is sufficient for defence counsel to merely raise general concerns as to whether her degree of computer literacy might be adequate to the task of adequately examining the electronic disclosure package.  I conclude, with respect, that the trial judge erred when she stated, at para. 53:

…  I accept defence counsel’s position that she is not sufficiently computer literate so as to enable her, and thus the accused, to be assured that every avenue has been explored vis-à-vis the disclosure packages to enable full answer and defence. In accepting defence counsel feels she is ‘at risk’ of overlooking something or missing something on the CD-ROMs I can only conclude, in these circumstances, disclosure on CD-ROMs, on a balance of probability, does not amount to meaningful disclosure and, therefore, offend[s] s. 7 of the Charter of Rights and Freedoms.  …

[20]         In today’s world, it is not unreasonable to expect that counsel will be in a position to utilize a computer for the management of large volumes of material.  Although argument at trial and the trial judge’s decision focused on the adequacy of defence counsel’s computer skills, on appeal counsel for the respondent stressed difficulties with the SUPERText format, rather than any lack of computer skills on her part.

L'appréciation de l'état de santé du requérant demandant un procès séparé pour ce motif

Gagné c. R., 2014 QCCA 357 (CanLII)

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[2]           Il reproche d’abord au juge qui présidait le procès d’avoir rejeté sa requête visant à obtenir la tenue d’un procès séparé tel que prévu au paragraphe 591(3) C.cr..

[3]           Selon cette disposition, une ordonnance de procès séparé doit être prononcée si le juge est convaincu que « les intérêts de la justice » le requièrent. En principe, les personnes engagées dans une entreprise commune doivent normalement subir leur procès de façon conjointe. La charge de démontrer au tribunal, selon la prépondérance des probabilités, que les intérêts de la justice requièrent des procès séparés repose sur les épaules du requérant. La décision relève du pouvoir discrétionnaire du juge du procès et la Cour d’appel ne devrait intervenir que si l’exercice de cette discrétion s’avère injuste pour l’accusé.

[4]           L’appelant plaide que le juge aurait dû ordonner qu’il subisse un procès séparé à cause de son état de santé. Selon son témoignage, en juin 2009, il a eu un accident de moto qui l’a laissé invalide et lui a occasionné des séquelles importantes, notamment des troubles de mémoire, de concentration et de prise de décision. De plus, des douleurs physiques l’obligent à prendre une importante médication. Il a demandé à avoir un procès séparé qui, selon lui, serait beaucoup moins long. Il a de la difficulté à rester assis toute la journée et il doit retourner chez lui tous les midis pour se reposer. On doit lui expliquer ce qui s’est dit au procès et il ne comprend pas toujours le sens des mots. Il ne se rappelle pas le lendemain ce qui s’est dit la veille au procès.

[5]           Après avoir entendu l’appelant, un expert psychiatre et son médecin omnipraticien traitant, le juge de première instance a rejeté la requête de l’appelant.

[6]           La Cour est d’avis que le juge de première instance a bien exercé son pouvoir discrétionnaire. Son jugement rejetant la requête de l’appelant trouve solidement appui dans la preuve administrée devant lui, notamment sur les éléments suivants :

−        en 2006, à la demande de la SAAQ, l’appelant a subi un examen neuropsychologique afin d’évaluer les séquelles de son accident ainsi que du traumatisme crânien et de la commotion cérébrale en résultant;

−        les conclusions de cette évaluation indiquent que les problèmes de l’appelant ne sont pas d’origine neurologique, mais résultent des séquelles de sa commotion cérébrale;

−        selon cette évaluation, des déficits sont observés chez l’appelant relativement à l’attention, la mémoire de travail, les fonctions exécutives dites frontales, la vitesse de traitement d’une information, l’encodage de mémoire et l’apprentissage;

−        toujours selon cette évaluation, les capacités intellectuelles de l’appelant se situent dans la moyenne inférieure de son groupe d’âge;

−        lors de son témoignage au moment de l’audience tenue sur la requête de l’appelant en avril 2011, son médecin omnipraticien déclare, qu’en ce qui concerne l’encodage et l’encryptage, la situation de l’appelant est similaire ou « peut-être même détériorée » par rapport à celle évaluée en 2006, ce qui nécessite une nouvelle évaluation demandée par le médecin;

−        l’appelant est porteur du VIH, mais il n’est pas atteint de la maladie qui ne s’est pas développée. Il refuse la trithérapie qui lui a été proposée à cause des effets secondaires;

−        selon le témoignage du psychiatre qui a traité l’appelant pour symptomatologie dépressive, ce dernier n’est plus tout à fait le même depuis son accident. Il est plus irritable, plus impatient, plus hostile et se plaint souvent de maux de tête;

−        le psychiatre déclare que l’appelant est capable de répondre aux questions pour l’instant, mais à un certain moment, la fatigue mentale va s’installer et c’est alors que sa concentration et son attention vont diminuer;

−        l’expert en psychiatrie est toutefois incapable de dire « combien de temps qu’il peut tenir »;

−        toujours selon le psychiatre, l’appelant a un type de personnalité narcissique qui fait qu’il a sa pensée à lui dans laquelle il chemine. Son humeur a changé depuis son accident, il a aussi une atteinte à son image ce qui fait qu’il s’isole encore plus;

−        le psychiatre pense que le mieux pour l’appelant serait de diminuer son stress, « […] ce qui ne veut pas dire que monsieur devrait être soustrait de ses responsabilités »;

−        en quelques semaines, l’appelant a perdu son frère, de qui il était très près, sa sœur et une jeune nièce;

−        en contre-interrogatoire, l’appelant répond adéquatement aux questions de l’avocate de la poursuite qui lui fait la remarque qu’il semble se souvenir de ce qui se passe. L’appelant lui signale qu’elle essaie de la faire passer pour quelqu’un qui a une bonne mémoire et qu’elle tente de le piéger;

−        selon ses propres dires, l’appelant conduit encore sa moto même s’il fait maintenant moins de 1 000 kilomètres par année;

−        selon lui, son état de santé est resté stationnaire depuis 2004;

−        l’appelant estime que s’il avait un procès séparé, il ne durerait que deux à trois semaines alors que l’avocate de la poursuite prévoit un procès de deux mois et demi;

−        un procès plus court lui permettrait de s’occuper de sa santé.

[7]           Dans un jugement de 2002, que l’appelant a d’ailleurs invoqué devant le juge de première instance, le juge Béliveau de la Cour supérieure a reconnu que l’état de santé précaire d’un des prévenus l’empêchant de suivre les débats au rythme normal pouvait justifier une ordonnance de procès séparé.

[8]           Dans cette affaire cependant, le requérant souffrait d’une cirrhose du foie causée par une infection à l’hépatite B en plus d’être porteur du VIH. Il était par ailleurs diabétique, souffrait d’hypertension et avait subi deux infarctus. Il avait  été clairement informé qu’il allait décéder à court terme, dans un délai normal de six mois et d’un an au maximum. Il était quasi grabataire et ne pourrait vraisemblablement supporter plus d’une heure d’audience par jour. On est loin de la situation de l’appelant qui est encore capable de conduire un véhicule et même de faire de la moto.  

L'état de santé et la requête pour procès séparé

R. c. Bélanger, 2002 CanLII 11175 (QC CS)

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[10]            Le 2 août 2002, le requérant présentait la présente demande qui vise à l'obtention d'un procès séparé et à sa remise en liberté par voie judiciaire. Il allègue que son état de santé est devenu à ce point «pitoyable» qu'il ne peut plus, tant intellectuellement que physiquement, suivre son procès et supporter l'incarcération.

[14]            Cela étant, la preuve de l'état de santé du requérant est non équivoque et n'a pas été contestée par la poursuite. Les trois rapports d'expertise déposés au dossier et le témoignage de la Dre Louise Clément sont convergents. M. Bélanger souffre d'une cirrhose causée par une infection à l'hépatite B, il est porteur du virus HIV, il est diabétique et souffre d'hypertension. Il a en sus subi deux infarctus. Le pronostic est très réservé, ce qui, en langage médical, signifie qu'il décédera à court terme. La Dre Clément a indiqué que le délai normal est de six mois, un an représentant un terme maximum. Elle a précisé que le requérant est parfaitement au courant de ce fait.

[15]            La Dre Clément a expliqué que M. Bélanger a une maladie sévère du foie qui est en progression inexorable et pour laquelle la médecine ne peut plus rien. Elle a indiqué que son état se détériore, ayant pu constater ce fait lors des quatre rencontres qu'elle a eues avec lui depuis juin 2002. D'ailleurs, le soussigné a lui-même constaté une nette détérioration de l'apparence physique du requérant depuis qu'il est saisi du dossier.

[16]            La Dre Clément a également expliqué que M. Bélanger développe de l'ascite qui fait enfler l'abdomen, lequel doit être ponctionné régulièrement, atteignant la dimension de celui d'une femme en fin de grossesse. Deux ponctions ont eu lieu dans la dernière quinzaine, deux litres de liquide étant retirés la première fois et quatre la seconde. Le renflement causé par la maladie a pour effet de comprimer le poumon et le muscle du poumon, causant un problème respiratoire. Par ailleurs, la dysfonction du foie cause un ralentissement psychomoteur qui peut affecter la conscience et les facultés cognitives et causer un état de fatigue. Le requérant souffre en sus de fonte musculaire et de cachexie, comme un patient en maladie terminale.

[17]            La Dre Clément a résumé la situation en indiquant que M. Bélanger est dans un état quasi-grabataire. Durant l'argumentation, les parties ont reconnu que ce dernier ne pourrait vraisemblablement pas supporter plus qu'une heure d'audition par jour.

[22]            Quant à la requête pour procès séparé, la Cour rappelle que le paragraphe 591(3) du Code précise qu'une ordonnance à cet effet doit être rendue si le juge est convaincu que «les intérêts de la justice l'exigent». Il faut donc déterminer si le requérant a satisfait son fardeau de preuve à cet égard. Le cas échéant, le soussigné devra statuer sur la demande de mise en liberté en se fondant sur la compétence que lui confère le paragraphe 522(1) et le sous-alinéa 523(2)c)(ii) du Code. Dans l'hypothèse contraire, sa compétence découlerait du sous-alinéa 523(2)c)(iii).

ANALYSE

[23]            Eu égard à la demande de procès séparé, la Cour rappelle d'entrée de jeu que les personnes engagées dans une entreprise commune doivent normalement subir leur procès conjointement (R. c. Crawford, 1995 CanLII 138 (CSC), [1995] 1 R.C.S. 858). Généralement, on a recours à cette procédure lorsqu'une preuve admissible contre un accusé ne l'est pas contre le requérant et que son utilisation pourrait lui causer un préjudice sérieux, ou lorsque celui-ci a besoin du témoignage de son présumé complice dans le cadre de sa défense (voir Pierre Béliveau et Martin Vauclair, Traité général de preuve et de procédure pénale, (9^e éd.), Thémis, Montréal, 2002, par. 1763).

[24]            La Cour n'a pu trouver de précédent jurisprudentiel relativement à une situation identique à la présente, alors qu'un des accusés ne peut se soumettre au rythme normal du procès. Cela étant, le soussigné n'a aucune hésitation à conclure qu'une ordonnance de procès séparé servirait «les intérêts de la justice». En effet, le présent procès durera environ neuf mois. Or, la preuve démontre clairement que l'état de santé de M. Bélanger l'empêcherait de participer au procès à un rythme normal, ne pouvant guère supporter plus d'une heure d'audition par jour (voir le paragraphe 17 des présentes). Rejeter la demande du requérant aurait en fait pour effet de quadrupler ou quintupler la durée des auditions, rendant la tenue du procès virtuellement impossible. D'ailleurs, la poursuite n'a pas véritablement contesté la requête. La Cour conclut donc que M. Bélanger doit subir son procès séparément des autres accusés.

Divulgation tardive d'un rapport d’expertise

R. c. Tshiamala, 2013 QCCS 7021 (CanLII)

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[19]        Qu’en est-il de la divulgation du rapport d’expertise de madame Martine Bazinet,  qui a analysé cette preuve ? Le rapport, daté du 13 septembre 2013, a été divulgué à Me Couture trois jours plus tard.

[20]        Tel qu’indiqué, la défense ne soulève pas l’obtention des éléments de preuve en violation des droits ou libertés garantis par laCharte; par conséquent, l’article 24(2) ne s’applique pas; R. c. Harrer, 1995 CanLII 70 (CSC), [1995] 3 R.C.S. 562, par. 42.

[21]        La défense demande l’exclusion du rapport d’expertise selon l’article 24(1).

[22]         Avant d’avoir droit à une réparation selon l’article 24(1), la partie qui la demande - en l’espèce, l’accusé - doit prouver une violation de ses droits garantis par la Charte. 

[23]        L’article 7 de la Charte protège le droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière, un principe de justice fondamentale. La Couronne doit lui communiquer l’ensemble des renseignements pertinents et non privilégiés en temps opportun pour qu’il ait une occasion suffisante pour répondre à la preuve de la Couronne; R. c. Stinchcombe, 1991 CanLII 45 (CSC), [1991] 3 R.C.S. 326, pp. 345-346;  R. c. Carosella, 1997 CanLII 402 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 80, par. 37; R. c. Horan, 2008 ONCA 589 (CanLII), par. 26.

[24]        Par contre, l’omission, par la Couronne, de divulguer tous les renseignements ne constitue pas, en soi, une violation de l’article 7.  Il se peut que les renseignements non divulgués ne compromettent pas  l’équité du procès; R. c. Bjelland,  2009 CSC 38 (CanLII), [2009] 2 R.C.S. 651, par. 21; R. c. Dixon, 1998 CanLII 805 (CSC), [1998] 1 R.C.S. 244, par. 23, 24.

[25]        Évidemment dans le présent cas, le prélèvement de substances corporelles et le rapport d’expertise qui suit, sont des preuves pertinentes.

[26]        L’accusé doit prouver, sur une prépondérance de probabilités que ses droits garantis par l’article 7 ont été violés ; R. c. Dixon, précité, par. 32; R. c. Collins, 1987 CanLII 84 (CSC), [1987] 1 R.C.S. 265, p. 277.

[27]        Nonobstant l’obligation de la Couronne de divulguer la preuve, la défense a un rôle à jouer également. La défense ne doit pas rester passive, surtout lorsqu’elle est déjà au courant de la nature d’une preuve que la Couronne n’a pas divulgué en temps opportun. La défense doit donc réclamer de manière diligente, à la Couronne, la divulgation en temps opportun. L’observation de cette règle permettrait au juge du procès, de remédier, si possible, à tout préjudice causé à l’accusé. Si l’avocat de la défense ne fait rien en raison d’une décision tactique ou d’un manque de diligence raisonnable, et ne tente pas d’obtenir la communication de cette preuve en temps opportun, il est difficile pour les tribunaux de retenir un argument selon lequel l’omission de divulguer ou la divulgation tardive nuit à l’équité du procès ou cause un préjudice;   R. c. Dixon, précité, par. 37, 38; R. c. Stinchcombe, précité, p. 341; R. c. Bramwell (1996), 1996 CanLII 352 (BC CA), 106 C.C.C. (3d) 365 (C.A. C.B.), conf. par 1996 CanLII 156 (CSC), [1996] 3 R.C.S. 1126), p. 374.

[28]        Dans des cas où la divulgation tardive de la preuve viole l’article 7 et afin d’avoir droit à une réparation en vertu de l’article 24(1), l’accusé devra généralement faire la preuve « d’un préjudice véritable » quant à la possibilité pour lui de présenter une défense pleine et entière; R. c. O’Connor, 1995 CanLII 51 (CSC), [1995] 4 R.C.S. 411, par. 74;                        R. c. Bjelland, précité, par. 21; R. c. Carosella,précité, par. 37.

[29]         Le préjudice allégué doit être important et non pas insignifiant; R. c. Bjelland,  précité, par. 26.

[30]        L’article 7 de la Charte garantit le droit à un procès équitable; il ne donne pas à l’accusé le droit de bénéficier des procédures les plus favorables que l'on puisse imaginer; R. c. Lyons, 1987 CanLII 25 (CSC), [1987] 2 R.C.S. 309, par. 88. « Le procès équitable est celui qui répond à l’intérêt qu’a le public à connaître la vérité, tout en préservant l’équité fondamentale en matière de procédure pour l’accusé »; R. c. Harrer, précité, par. 45.

[31]        Le Tribunal doit se demander si le préjudice causé à l’accusé - s’il y en a un - peut être corrigé sans exclure les éléments de preuve et dénaturer ainsi la fonction de recherche de vérité des procès criminels; R. c. Bjelland, précité, par. 3.

[32]        En présence d’une violation de l’article 7 de la Charte, pour cause de divulgation tardive de la preuve, il faut s’assurer que le préjudice causé à l’accusé par l’utilisation de cette preuve ne rend pas le procès inéquitable ou mine autrement l’intégrité du système de justice. Ce n’est que lorsque le préjudice ne peut être remédié en ordonnant l’ajournement du procès que la réparation, plus draconienne, d’exclusion des éléments de preuve serait convenable et juste selon l’article 24(1); par exemple, si le procès d’un accusé qui est détenu subissait, pour cette raison, un délai déraisonnable; R. c. Bjelland, précité, par. 3, 19, 26, 27; R. c. Horan, précité, par. 31.

[33]        En ce qui concerne le remède d’exclusion d’éléments de preuve divulgué tardivement, la Cour suprême, dans R. c. Bjelland, précité, par. 24, a dit :

Ainsi, un juge de première instance ne devrait écarter des éléments de preuve communiqués tardivement que dans des cas exceptionnels : a) lorsque la communication tardive rend le procès inéquitable et qu’il ne peut être remédié à cette iniquité grâce à un ajournement et à une ordonnance de communication ou b) lorsque l’exclusion est nécessaire pour maintenir l’intégrité du système de justice.  Puisque l’exclusion d’éléments de preuve a une incidence sur l’équité du procès du point de vue de la société, dans la mesure où elle entrave la fonction de recherche de la vérité du procès, lorsque le juge du procès peut concevoir une réparation convenable — pour pallier la communication tardive — qui ne prive pas l’accusé de l’équité procédurale et lorsque l’utilisation des éléments de preuve ne porte par (sic) autrement atteinte à l’intégrité du système de justice, il ne sera ni convenable ni juste de les exclure en application du par. 24(1).

voir aussi, Giroux c. R., 2007 QCCA 1443 (CanLII), par. 43-68; Bernier c. R., 2007 QCCA 1061 (CanLII), par. 44-59; R. c. Spackman, 2012 ONCA 905 (CanLII) ; R. c. Tomlinson, [2008] O.J. No. 817 (C.S.).

[34]        Dans sa requête, Tshiamala allègue :

•                     que le rapport d’expertise ferait en sorte que la Couronne « serait en                                     meilleure position qu’elle ne l’était au premier procès »;

•                     que l’admission en preuve dudit rapport « sans contre-expertise, romprait l’équité du procès »;

•                     que « la confection d’une contre-expertise dans un domaine hautement technique, causerait d’importants délais dans un second procès qui en compte déjà beaucoup ».

[35]        Le Tribunal souligne que le procès devant le jury n’a pas encore débuté. Le rapport d’expertise, communiqué tardivement selon la défense (le 13 septembre 2013), peut toujours être examiné avant l’ouverture du procès devant jury. Est-ce que Tshiamala a démontré, selon la prépondérance des probabilités, que cette divulgation tardive porterait atteinte à son droit à une défense pleine et entière ?

[44]        Le système de justice criminelle est de nature accusatoire et donc, sujet à la contestation. Pour que le système fonctionne efficacement et équitablement, l’avocat de la défense doit faire preuve de diligence raisonnable en réclamant activement la divulgation par la Couronne. 

[45]        En examinant l’équité globale du procès, il faut tenir compte de la diligence dont l’avocat de l’accusé, en tant qu’officier de justice, a fait preuve en tentant d’obtenir la divulgation en temps opportun et en posant les gestes nécessaires, s‘il y a lieu, après l’avoir reçue. Le manque de diligence raisonnable est un facteur important pour déterminer si la divulgation tardive nuit à l’équité du procès; R. c. Dixon, précité, par. 37.

[46]        Le Tribunal souligne qu’aucune inconduite ne peut être attribuée à la Couronne relativement aux questions en litige en l'espèce.

[47]        La preuve contestée est hautement pertinente et par ailleurs admissible, et ne doit pas être exclue selon les règles de la common law; R. c. Harrer, précité, par. 21, 23, 41, 42.

[48]        Dans les circonstances actuelles, il serait exagéré de suggérer que l’article 7 a été violé, qu’un préjudice a été causé à l’accusé et donc, que le rapport d’expertise de l’experte de la Couronne doit être exclu de la preuve au procès.

Crime Scene Investigation - A Guide For Law Enforcement

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http://www.nist.gov/forensics/upload/Crime-Scene-Investigation.pdf

La diligence de l'avocat de la défense dans le cadre de la divulgation de la preuve / L'appréciation de l'allégation de divulgation tardive

R. c. Tshiamala, 2013 QCCS 7021 (CanLII)

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[27]        Nonobstant l’obligation de la Couronne de divulguer la preuve, la défense a un rôle à jouer également. La défense ne doit pas rester passive, surtout lorsqu’elle est déjà au courant de la nature d’une preuve que la Couronne n’a pas divulgué en temps opportun. La défense doit donc réclamer de manière diligente, à la Couronne, la divulgation en temps opportun. L’observation de cette règle permettrait au juge du procès, de remédier, si possible, à tout préjudice causé à l’accusé. Si l’avocat de la défense ne fait rien en raison d’une décision tactique ou d’un manque de diligence raisonnable, et ne tente pas d’obtenir la communication de cette preuve en temps opportun, il est difficile pour les tribunaux de retenir un argument selon lequel l’omission de divulguer ou la divulgation tardive nuit à l’équité du procès ou cause un préjudice;   R. c. Dixon, précité, par. 37, 38; R. c. Stinchcombe, précité, p. 341; R. c. Bramwell (1996), 1996 CanLII 352 (BC CA), 106 C.C.C. (3d) 365 (C.A. C.B.), conf. par 1996 CanLII 156 (CSC), [1996] 3 R.C.S. 1126), p. 374.

[28]        Dans des cas où la divulgation tardive de la preuve viole l’article 7 et afin d’avoir droit à une réparation en vertu de l’article 24(1), l’accusé devra généralement faire la preuve « d’un préjudice véritable » quant à la possibilité pour lui de présenter une défense pleine et entière; R. c. O’Connor, 1995 CanLII 51 (CSC), [1995] 4 R.C.S. 411, par. 74;                        R. c. Bjelland, précité, par. 21; R. c. Carosella,précité, par. 37.

[29]         Le préjudice allégué doit être important et non pas insignifiant; R. c. Bjelland,  précité, par. 26.

[30]        L’article 7 de la Charte garantit le droit à un procès équitable; il ne donne pas à l’accusé le droit de bénéficier des procédures les plus favorables que l'on puisse imaginer; R. c. Lyons, 1987 CanLII 25 (CSC), [1987] 2 R.C.S. 309, par. 88. « Le procès équitable est celui qui répond à l’intérêt qu’a le public à connaître la vérité, tout en préservant l’équité fondamentale en matière de procédure pour l’accusé »; R. c. Harrer, précité, par. 45.

[31]        Le Tribunal doit se demander si le préjudice causé à l’accusé - s’il y en a un - peut être corrigé sans exclure les éléments de preuve et dénaturer ainsi la fonction de recherche de vérité des procès criminels; R. c. Bjelland, précité, par. 3.

[32]        En présence d’une violation de l’article 7 de la Charte, pour cause de divulgation tardive de la preuve, il faut s’assurer que le préjudice causé à l’accusé par l’utilisation de cette preuve ne rend pas le procès inéquitable ou mine autrement l’intégrité du système de justice. Ce n’est que lorsque le préjudice ne peut être remédié en ordonnant l’ajournement du procès que la réparation, plus draconienne, d’exclusion des éléments de preuve serait convenable et juste selon l’article 24(1); par exemple, si le procès d’un accusé qui est détenu subissait, pour cette raison, un délai déraisonnable; R. c. Bjelland, précité, par. 3, 19, 26, 27; R. c. Horan, précité, par. 31.

[33]        En ce qui concerne le remède d’exclusion d’éléments de preuve divulgué tardivement, la Cour suprême, dans R. c. Bjelland, précité, par. 24, a dit :

Ainsi, un juge de première instance ne devrait écarter des éléments de preuve communiqués tardivement que dans des cas exceptionnels : a) lorsque la communication tardive rend le procès inéquitable et qu’il ne peut être remédié à cette iniquité grâce à un ajournement et à une ordonnance de communication ou b) lorsque l’exclusion est nécessaire pour maintenir l’intégrité du système de justice.  Puisque l’exclusion d’éléments de preuve a une incidence sur l’équité du procès du point de vue de la société, dans la mesure où elle entrave la fonction de recherche de la vérité du procès, lorsque le juge du procès peut concevoir une réparation convenable — pour pallier la communication tardive — qui ne prive pas l’accusé de l’équité procédurale et lorsque l’utilisation des éléments de preuve ne porte par (sic) autrement atteinte à l’intégrité du système de justice, il ne sera ni convenable ni juste de les exclure en application du par. 24(1).

voir aussi, Giroux c. R., 2007 QCCA 1443 (CanLII), par. 43-68; Bernier c. R., 2007 QCCA 1061 (CanLII), par. 44-59; R. c. Spackman, 2012 ONCA 905 (CanLII) ; R. c. Tomlinson, [2008] O.J. No. 817 (C.S.).

Saisir un message texte déjà transmis n'équivaut pas à une interception nécessitant une autorisation d'écoute électronique

R. v. Belcourt, 2015 BCCA 126 (CanLII) Lien vers la décision

[42]        In my opinion, it is necessary to closely examine the nature of the private communications sought to be obtained in this case to determine the appropriate form of authorization required.

[43]        The text messages in question were transmitted and received on or before March 3, 2010. More than 30 days passed before the judicial authorization to seize the stored copies was granted. In my opinion, it is illogical to characterize a technique that seeks production of stored messages as “prospective”.

[45]        I readily concede that the acquisition of a text message by the police in this interim transit period could constitute an interception within the plain meaning of the word. However, this is because the recipient has yet to receive the message, and may never receive the message. In stepping between a sender and recipient to acquire a message and its content before it is received, and when it may never be received, the police are “intercepting” the message in the most literal sense of the word.

[46]         The distinctive feature of the police investigation discussed above is that they interject themselves in the communication process by using an investigative technique that comes between the sender and receiver of a message. As I discuss below, and as Moldaver J. observes in his reasons in Telus,this is exactly the type of technique that Part VI authorization was meant to encompass. This investigative technique, however, is different from the case where the police seek to obtain a stored electronic record of a text message after it has been sent and received.

[47]        The detailed requirements found in Part VI exist to address the fact that the evidence sought to be acquired by the police has not yet come into existence at the time that the judicial authorization for its acquisition is being sought: see R. v. Finlay (1985), 1985 CanLII 117 (ON CA), 23 C.C.C. (3d) 48 (Ont. C.A.) at 63-64. Indeed, the constitutionality of Part VI derives from the safeguards that are imposed by the role of the judge granting the authorization, which exist because of the danger that the interception of private communications could easily transform into a fishing expedition: Finlay78; see also R. v. Araujou, 2000 SCC 65 (CanLII), [2000] 2 S.C.R. 992 at para. 29. Put simply, it is inherent in the nature of Part VI authorization that the investigative technique to be utilized by the police is prospective, which requires a distinct form of judicial authorization in comparison to other search warrant provisions. In my view, applying Part VI to evidence already in existence is a misapprehension of the form of authorization provided for in that section of the Code.

[48]        It is a necessary consequence of the very nature of the scheme that is set out in Part VI that any retrospective investigation technique is outside its ambit. In contrast to the prospective operation of Part VI, search warrants, whether part of the Code or another Act of Parliament, may not be issued in anticipation of an event or situation in the future which (if it existed in the present) would justify issuing a search warrant: see e.g., R. v. Cameron(1984), 1984 CanLII 474 (BC CA), 16 C.C.C. (3d) 240 (B.C.C.A.) at 242. On this point, it is important to note that the law regarding search warrants applies to production orders: see e.g., Canadian Broadcasting Corp. v. Manitoba (Attorney General) (2009), 2009 MBCA 122 (CanLII), 250 C.C.C. (3d) 61 (Man. C.A.).

[49]        The requirement that the search warrant only pertain to the search and seizure of specified things already in existence is essential to the operation of the safeguards inherent in the authorization scheme common to s. 487, including s. 487.012 (i.e., that there are reasonable grounds to believe that the specified articles to be seized “will afford evidence with respect to the commission of an offence”): see e.g., CanadianOxy Chemicals Ltd. v. Canada (Attorney General), 1999 CanLII 680 (SCC), [1999] 1 S.C.R. 743.

[50]        As I have said, the acquisition of stored, historical communications is not, and cannot be, prospective. As a result, it is outside the ambit of Part VI of the Code to require that existing communications stored in electronic form be authorized under that section. In my view, requiring Part VI authorization for acquisitions of evidence already in existence is inconsistent with the law of search and seizure in Canada.

[52]        The mischief created by an overly broad application of the reasons in Telus is exemplified by R. v. Sandhu, 2014 BCSC 303. In that case, the court found that text messages sent by an accused and received and stored on the phone of an extortion victim were “intercepted” when read much later by the police. In my opinion, such a finding is clearly beyond the scope contemplated by the decision in Telus. With respect, the court in Sandhu focused too narrowly on the purported nature of the intrusion by the police into the privacy interest of the accused without regard to the character of the evidence that the police sought to acquire to aid in their investigation.

[53]        As the Crown points out in its factum, the reasoning in Sandhu is problematic because it would have the effect of requiring Part VI authorization for a plethora of investigative techniques that, as yet, have not and have never required such authorization. As a general principle, I consider the court inSandhu erred in failing to closely consider the nature of the evidence sought to be obtained by police or the investigative technique to be used in obtaining the evidence. This error misdirected the court, resulting in an overbroad interpretation of Part VI.

[54]        The nature of the intrusion by an investigative technique into the privacy interest of the target of an investigation does not, by itself, determine the appropriate form of authorization required for the police to lawfully seize evidence relevant to an investigation. For example, it is well-established that the privacy interests that are at issue in personal and workplace computers is substantial: see e.g., R. v. Morelli, 2010 SCC 8 (CanLII), at para. 105; R. v. Cole, 2012 SCC 53 (CanLII), [2012] 3 S.C.R. 34 at para. 3. That does not mean, however, the general search and seizure provision in s. 487 is inadequate for the purpose of ensuring that the state intrusion into the privacy of the investigation target is justified. The appropriate form of authorization is determined by the nature of the evidence sought to be acquired by the police and the type of investigative technique to be used in acquiring it. This explains the separate schemes for the production of data or documents held by third parties (s. 487.012), the production of financial data or documents in particular (s. 487.013) and the acquisition of bodily (DNA) samples (ss. 487.05-487.091). Where the question concerns the proper form of prior judicial authorization, it is imperative to pay close attention to the evidence that the police seek to acquire.

[55]         In conclusion, I would not give effect to the argument that the use of a production order in the circumstances of this case constituted a breach of Belcourt’s privacy rights under the Charter. Privacy rights are not absolute. In this case, the acquisition of the historical text messages by police was authorized by law by way of s. 487.012. No issue has been raised as to the reasonableness of that provision and, as I discuss below, there is no issue as to the reasonableness of the search conducted by police. Consequently, there has been no Charter breach: see Collins v. The Queen, 1987 CanLII 84 (SCC),[1987] 1 S.C.R. 265.

[59]        As a result of that information, the production orders were directed at two specific telephone numbers and all incoming and outgoing calls made to and from those numbers within a particularly narrow period of time. The issuing judge also attached four conditions to the order, including the non-production of data subject to solicitor-client privilege, and the non-production of “mail” (which I understand to mean the messages themselves) unless or until it is delivered or deemed by law to have been delivered to the addressee (which addresses the concern regarding the status of messages that might be “in transit” at the time the production order is pronounced).

[60]        The foregoing authorization cannot be said to be overbroad. It clearly establishes that the police had reasonable grounds to believe that the specific information mentioned in the ITO would be found in the sought-after text message communications, which satisfies the requirement in s. 487.012(3)(b). There is a clear evidentiary nexus between those items sought to be disclosed under the production order and the offence which was being investigated by the police. As a result, there is no question that the judge could have, on the basis of the ITO, determined whether the text messages were “relevant or rationally connected to the incident under investigation”: CanadianOxy Chemicals Ltd. at 750-751.

[61]        I note that, in any event, the production order in this case clearly provided the voir dire judge with sufficient material to assess whether the police had adequate grounds for seizing the text messages. The materials included information on the following matters: the facts relied upon to justify a belief that the authorization sought be given together with the particulars of the offence under investigation; the type of private communication that was to be acquired by the police; the identity of all known persons of whose private communications there were reasonable grounds to believe may assist with the investigation of the offence; along with a description of the sought-after messages and the proposed mode of acquiring them; and the period of time over which access to the communication was sought. This is the kind of evidence that would have been adduced to obtain authorization under Part VI (see s. 185(1)(c)-(g)). In this regard, it is difficult, in my view, to say that Belcourt did not have the benefit of a probing inquiry into whether an intrusion into his constitutionally protected privacy interest was warranted by public interest in having the police investigate a criminal offence: see e.g., Araujo at para. 29.

[62]        Finally, in my opinion, the search conducted, pursuant to the production order, was not the kind of intrusive search discussed in R. v. Vu, 2013 SCC 60 (CanLII).

[63]        The Court in Vu was concerned with the issue of whether the doctrine that permitted police to search any receptacle in a location authorized for search included the authorization to search any computer or cellar device that the police found at that location. The Court concluded that prior authorization was required for the police to search the computer or cellular device discovered in the execution of a search warrant: Vu at paras. 40-45. Prior and specific authorization was required on account of the substantial privacy interest that attaches to information stored on a computer or cell phone.

[64]        In this case, the police had the kind of prior authorization that the Court in Vu held was required so as to ensure that the state’s interest in conducting the search justifies the intrusion into individual privacy on the basis of the production orders issued for the text messages under s. 487.012. As I described above, the search was otherwise reasonable and authorized by law. It was, therefore, not intrusive.