Les principes relatifs quant à la forme de la divulgation

R. v. Beckett, 2014 BCSC 731 (CanLII)

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[6]           The issue dealt with in this ruling, therefore, is whether Mr. Beckett is entitled to full paper disclosure.

[7]           The grounds set out in Mr. Beckett's application included what became the main thrust of Mr. Beckett's submissions, namely that he has a fundamental right to full disclosure in hard copy form. That is not a sound statement of the law, of course. The law is coherently set out and applied in the context of electronic disclosure in the authorities cited by the Crown, namely: R. v. Stinchcombe, 1991 CanLII 45 (SCC), [1991] 3 S.C.R. 326; R. v. Oszenaris, 2008 NLCA 53 (CanLII), 2008 NLCA 53 (leave to appeal refused); R. v. Therrein, 2005 BCSC 592 (CanLII); R. v. Pereira, 2007 BCSC 1533 (CanLII); R. v. Greer, 2006 BCSC 1894 (CanLII); R. v. Radwanski, [2006] O.J. No. 5250; R. v. Liew, 2012 ONSC 1826 (CanLII); R. v. Dunn (2009), 251 C.C.C. (3d) 384;R. v. Lam, 2004 ABQB 101 (CanLII); R. v. Barges, 2005 CanLII 34815 (ON SC), [2005] O.T.C. 844; R. v. Burns, 2010 SKPC 6 (CanLII); R. v. Piaskowski, 2007 MBQB 68 (CanLII); and R. v. Cianio, 2006 BCCA 311 (CanLII).

[8]           The applicable legal principles can be summarized briefly as follows:

1.   An accused is entitled to meaningful disclosure as a component of the fundamental right to make full answer and defence;

2.   An accused is not entitled to disclosure in the manner of his or her choice; the Crown has a reviewable discretion as to the manner of disclosure;

3.   The question on review is whether the disclosure provided or proposed is meaningful in the sense of being reasonably accessible, which in the case of e-disclosure has been held to mean organized and searchable;

4.   The circumstances of the accused and/or counsel for the accused are relevant to the accessibility question;

5.   The current absence of computer skills of an accused or counsel is not a bar to electronic disclosure, if those skills can be acquired relatively easily.

Illustration jurisprudentielle d'une difficulté rencontrée en regard d'une communication de la preuve électronique

R. v. Jarvie, 2003 CanLII 64366 (ON SC)

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[36]      Given the technological difficulties encountered by counsel for the applicants in this particular case, unfortunately disclosure of the information on the 24 CDs does not satisfy the obligation on the Crown as set out in Stinchcombe, supra.

[37]      I am not suggesting that electronic disclosure would not in other circumstances be totally appropriate and reliable.  Indeed, there are a number of recent cases in which electronic disclosure has been achieved effectively and successfully.  Further, I am not suggesting that the difficulties encountered with respect to searching an electronic document or using an electronic document in court are grounds to grant this application.  Indeed, in many cases involving voluminous paper material, electronic disclosure may be the format of choice for all parties.  The search capabilities afforded by electronic storage of information may well be superior in other cases to the search capabilities afforded to counsel by way of paper disclosure.

[38]      In this particular case, however, the method use to store and communicate to the applicants the information arising from the investigation is so seriously technically flawed as to impair the applicants’ ability to make full answer and defence should another reliable method not be employed.

[39]      There is little doubt that production of the disclosure on paper will be costly.  I note, however, that the Crown has indicated to the court that there is a great deal of duplication with respect to the information on the CDs.  It is reasonable to assume, therefore, that much of the information on the CDs has already been disclosed on paper and that the cost of production will be reduced accordingly.

Disposition

[40]      The Crown will disclose to each of the applicants one aggregate hard copy of the information contained on all of the compact discs which are the subject of this application, the cost of which will be borne by the Crown

La divulgation de preuve sous la forme de matériel informatique

Cazzetta c. La Reine, 1998 CanLII 11744 (QC CS)

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22  Je pense que la divulgation de preuve sous la forme de matériel informatique peut être conforme à l'obligation de communication si elle peut être consultée et examinée de façon adéquate par les accusés ou leurs procureurs.

23  Comme le mentionnait l'honorable juge Otis de notre Cour d'appel lors d'un examen des principes de l'obligation de divulgation:

Quant à la manière de satisfaire à l'obligation de communication, elle se rapportera à l'examen subjectif de chaque cas. Il s'agira toujours de déterminer si l'accusé a pu, matériellement, se servir adéquatement des renseignements ayant fait l'objet d'une communication pour repousser la preuve et les arguments du ministère public et prendre toutes les décisions qui s'imposent dans la mise en oeuvre de son droit à une défense pleine et entière.

La forme de la divulgation

R. c. Mercier, 1994 CanLII 5518 (QC CA)

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Quant à la manière de satisfaire à l'obligation de communication, elle se rapportera à l'examen subjectif de chaque cas.   Il s'agira toujours de déterminer si l'accusé a pu, matériellement, se servir adéquatement des renseignements ayant fait l'objet d'une communication pour repousser la preuve et les arguments du ministère public et prendre toutes les décisions qui s'imposent dans la mise en oeuvre de son droit à une défense pleine et entière. 

                              Suivant les circonstances de chaque affaire, la consultation de la preuve et, le cas échéant, la transmission de copies représenteront la manière formelle de satisfaire à l'obligation de divulgation.  Il arrivera, toutefois, que l'ampleur et la sophistication du matériel formant l'objet de la communication de la preuve ne pourront raisonnablement permettre une transmission, par reproduction, à la défense.  En ces cas, des moyens raisonnables, s'insérant dans une obligation d'accommodement, devront permettre à la défense la consultation et l'utilisation optimale du matériel assujetti à l'obligation de communication du ministère public.  Dans d'autres cas, plus rares, la norme du caractère raisonnable jointe à l'obligation d'accommodement pourra même commander qu'une ordonnance ou un engagement ("trust condition and undertakings") vienne assortir la communication de la preuve afin de s'assurer qu'elle ne soit pas l'objet, par la défense, d'une dissimination vexatoire et attentatoire à la vie privée (ex: infractions à caractère sexuel) (R. vs Vokeyinédit le 11 mai 1992 Newfoundland. S.C.; R. vs Smith (inédit, le 17 janvier 1994, Saskatchewan Court of Queen's Bench).

                                En regard de la manière de satisfaire à l'obligation de communication, le contrôle de la décision du ministère public aura, pour mesure, la nature et l'ampleur du préjudice subi par l'accusé.  On peut toutefois penser que la gravité objective de l'infraction et le degré de pertinence des renseignements constitueront des facteurs susceptibles de moduler l'obligation de communication en regard du mode de transmission des informations.  Ainsi, lorsqu'il s'agit des déclarations émanant des témoins du ministère public dans le cas d'une infraction de meurtre au premier degré, les exigences rattachées à l'obligation de la communication de la preuve seront particulièrement élevées.

                              En l'espèce, si on considère que l'ensemble des déclarations émanant des témoins du ministère public totalisaient environ 40 pages, une copie de ces déclarations aurait dû être remise à l'appelant bien avant le début du procès.  Toutefois, les circonstances particulières de la présente affaire sont telles qu'on peut affirmer que le droit de l'appelant à une défense pleine et entière a été entièrement préservé.  Je m'explique.

Les principes de droit applicables à l'obligation de divulgation

Parent c. R., 2018 QCCA 555 (CanLII)

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[25]        L’obligation de divulguer n’est pas absolue; elle est assujettie à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire du ministère public :

Dans l'affaire R. v. C. (M.H.) (1988), 1988 CanLII 3283 (BC CA), 46 C.C.C. (3d) 142 (C.A.C.-B.), à la p. 155, le juge en chef McEachern, ayant passé en revue la jurisprudence, fait ce que je considère, en toute déférence, comme un énoncé juste de la règle de droit applicable. Il dit que [TRADUCTION] "le ministère public a l'obligation générale de divulguer tout ce qu'il envisage d'utiliser au procès, et particulièrement tous les éléments de preuve qui peuvent aider l'accusé, même si le ministère public n'envisage pas de les présenter". Ce passage a été cité et approuvé par le juge McLachlin dans les motifs qu'elle a rédigés au nom de notre Cour (1991 CanLII 94 (CSC), [1991] 1 R.C.S. 763). Elle a ajouté: "Notre Cour a déjà dit que le ministère public a l'obligation en common law de divulguer à la défense tous les éléments de preuve substantielle, favorables ou non à l'accusé" (à la p. 774).

Comme je l'ai déjà indiqué, toutefois, cette obligation de divulguer n'est pas absolue. Elle est assujettie au pouvoir discrétionnaire du substitut du procureur général, lequel pouvoir s'exerce tant pour refuser la divulgation de renseignements que pour décider du moment de cette divulgation. […]

Le pouvoir discrétionnaire du substitut du procureur général peut toutefois faire l'objet d'un contrôle de la part du juge du procès. L'avocat de la défense a la possibilité d'exiger un tel contrôle dans chaque cas où se pose une question concernant l'exercice du pouvoir discrétionnaire du ministère public. Dans le cadre de ce contrôle, le ministère public doit justifier son refus de divulguer les renseignements en question. Comme la règle générale consiste à divulguer tous les renseignements pertinents, il faut alors que le ministère public invoque l'application d'une exception à cette règle.[7]

[Soulignements ajoutés]

[26]        L’obligation de communiquer n’est pas, non plus, une obligation à sens unique. Bien que le ministère public en soit le débiteur, la défense doit faire preuve de diligence, de vigilance et être proactive en cas de possible manquement. À ce propos, la Cour suprême écrit dans R c. Dixon :

37. Pour examiner l’équité globale du procès, il faut tenir compte de la diligence dont l’avocat de la défense a fait preuve en tentant d’obtenir la divulgation par le ministère public. Le manque de diligence raisonnable est un facteur important pour déterminer si la non-divulgation par le ministère public a nui à l’équité du procès. Dans l’arrêt Stinchcombe, précité, à la p. 341, l’obligation qu’a l’avocat de la défense de faire preuve de diligence raisonnable est ainsi décrite:

Quand l’avocat de l’accusé prend connaissance d’une omission du ministère public de respecter son obligation de divulguer, celui-ci doit, dès que possible, signaler cette omission au juge du procès. L’observation de cette règle permettra au juge du procès de remédier, autant que faire se peut, à tout préjudice causé à l’accusé et d’éviter ainsi un nouveau procès. Voir Caccamo c. La Reine, 1975 CanLII 11 (CSC), [1976] 1 R.C.S. 786. L’omission de l’avocat de la défense de ce faire constituera un facteur important à retenir pour déterminer, lors d’un appel, s’il y a lieu d’ordonner la tenue d’un nouveau procès.

Pour que le système de justice pénale fonctionne efficacement et équitablement, l’avocat de la défense doit faire preuve de diligence raisonnable en réclamant activement la divulgation par le ministère public. La nature même du processus de divulgation l’expose à l’erreur humaine et à la contestation. En tant qu’officier de justice, l’avocat de la défense est tenu de faire preuve de diligence en tentant d’obtenir la divulgation. Lorsque l’avocat prend ou devrait prendre connaissance, à partir de documents pertinents produits par le ministère public, d’une omission de communiquer d’autres documents, il ne doit pas rester passif. Il doit plutôt tenter diligemment d’en obtenir la communication. Ce principe est bien énoncé par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’arrêt R. c. Bramwell (1996), 1996 CanLII 352 (BC CA), 106 C.C.C. (3d) 365 (conf. Par 1996 CanLII 156 (CSC), [1996] 3 R.C.S. 1126), à la p. 374:

[TRADUCTION] . . . le processus de divulgation met en cause à la fois le ministère public et la défense. Ce n’est pas un processus dans lequel l’avocat de la défense n’a aucun rôle à jouer, si ce n’est de recevoir l’information de façon passive. Le processus de divulgation vise à assurer que l’accusé ne soit pas privé d’un procès équitable. À cette fin, le substitut du procureur général doit divulguer tout ce qui est en sa possession et qui n’est pas manifestement non pertinent pour la défense, mais la défense doit également jouer son rôle en réclamant de manière diligente au substitut du procureur général la divulgation en temps opportun. De plus, lorsque, comme en l’espèce, l’avocat de la défense prend une décision tactique de ne pas tenter d’obtenir la communication de certains documents, le tribunal sera généralement indifférent à un plaidoyer selon lequel il n’y a pas eu communication complète de ces documents.

Voir également R. c. S.E.S. (1992), 1992 CanLII 8262 (SK CA), 100 Sask. R. 110 (C.A.), à la p. 121.

38. La réponse à la question de savoir s’il y a lieu d’ordonner la tenue d’un nouveau procès pour le motif que l’omission de divulguer du ministère public a rendu le procès inéquitable comporte un processus d’évaluation et de pondération. Si l’avocat de la défense savait ou aurait dû savoir, sur la foi d’autres renseignements divulgués, que le ministère public avait omis par inadvertance de divulguer de l’information, et qu’il n’a rien fait en raison d’une décision tactique ou d’un manque de diligence raisonnable, il serait difficile de retenir un argument selon lequel l’omission de divulguer a nui à l’équité du procès. Voir l’arrêt R. c. McAnespie, 1993 CanLII 50 (CSC), [1993] 4 R.C.S. 501, aux pp. 502 et 503.[8]

[Soulignements ajoutés]

[27]        Comme l’écrit la Cour dans R c. Carignan, lorsqu’un accusé plaide coupable il renonce à plusieurs droits garantis par la Charte :

[34]      En enregistrant un plaidoyer de culpabilité, un accusé renonce à plusieurs droits garantis par la Charte. Dans R. c. Richard , le juge La Forest rappelle ce principe en faisant siens les propos du juge Laskin (il n'était pas encore juge en chef) dans Adgey c. R.  :

Un plaidoyer de culpabilité comporte en soi l'aveu que l'accusé qui l'offre a commis le crime imputé, de même qu'un consentement à ce qu'une déclaration de culpabilité soit inscrite sans procès d'aucune sorte. L'accusé, par un tel plaidoyer, délie le ministère public de l'obligation de prouver la culpabilité au-delà d'un doute raisonnable, abandonne son privilège de ne pouvoir être contraint à témoigner et son droit de rester muet, et renonce à son droit de faire une réponse et défense complète à l'encontre d'une accusation.

[35]      C'est pourquoi « un plaidoyer, écrit le juge Baudouin, parce qu'il entraîne pour l'accusé des conséquences, doit revêtir certaines qualités. Il doit être libre, volontaire, clair et informé ». Il est l'affaire de l'accusé et l'avocat ne peut forcer son client par des promesses ou des menaces à admettre une faute qu'il ne veut pas confesser ou qu'il n'a pas commise. Il faut néanmoins faire preuve de prudence car la frontière entre l'opinion juridique et la contrainte  peut parfois être difficile à tracer.

[36]      Le fardeau de la démonstration qu'un aveu de culpabilité fut illégalement donné et devrait être retiré appartient à l'accusé et il sera plus lourd s'il était représenté par avocat.[9]

[Renvois omis]

[28]        Ainsi, lorsque l’accusé « savait ou aurait dû savoir […] que le ministère public avait omis […] de divulguer de l’information, et qu’il n’a rien fait en raison d’une décision tactique ou d’un manque de diligence raisonnable, il serait difficile de retenir un argument selon lequel l’omission de divulguer a nui à l’équité du procès »[10].

La chaîne de possession

R. c. Routhier, 2003 CanLII 55328 (QC CM)

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[173]      La jurisprudence enseigne que la preuve de la chaîne de possession d’un bien saisi ne constitue pas une condition d’admissibilité de cette chose.  Il faut reconnaître qu’on fait face à un facteur qui affecte la valeur probante.

[174]      Dans R. c. Oracheski, (1979) 1979 ALTASCAD 140 (CanLII), 48 C.C.C. (2d) 217 (C.A.A.), un policier témoigna qu’il avait saisi une substance sur la personne de l’accusé et l’avait insérée dans une enveloppe en l’identifiant.  Il plaça le tout dans la chambre des effets.  La poursuivante a déposé le certificat de l’analyste en vertu du paragraphe 9(3) de la Loi sur les stupéfiants.  L’analyste y déclarait qu’un autre policier lui avait remis l’enveloppe identifiée par son collègue, qu’elle avait analysé la substance, laquelle s’était avérée être un stupéfiant.

[175]      Le juge de première instance acquitta le défendeur, en notant qu’on ne savait pas comment l’enveloppe fut acheminée au laboratoire et dans quel état elle était alors.  La Cour d’appel a rejeté cette prétention et déclaré l’accusé coupable.  Le juge McDermid justifie ce renversement ainsi, aux pages 220-221 :

He (le juge de première instance) was saying that the Crown must show and must call every person through whose hands the exhibit passed from when it was seized by the police from and accused until it gets into the hands of the analyst.  In my opinion the Crown has no such duty.

…

In my opinion, the Judge’s speculation that the exhibit might have been interfered with and opened by someone other than the analyst had not a tittle of evidence to support it.

…

The only evidence in this case was that the ex.  I was taken from the respondent and it was analysed by the analyst.  That it might have been intgerfered with was mere speculation on the part of the trial Judge.

[176]      Dans R. c. Alain, (1992) B.C.J. no. 2705 (C.A.C.B.), les agents de douanes avaient découvert, dans un fossé près d’un poste douanier, un sac qu’ils croyaient contenir de la drogue.  Ils en ont prélevé des échantillons et l’ont laissé à cet endroit jusqu’au moment où une personne qui s’est avérée être l’accusé soit venue le récupérer.  Le sac et les enveloppes contenant les échantillons ont été mis dans la chambre des effets.  Le sac y a été volé puis retrouvé.  L’analyse des échantillons a révélé qu’il s’agissait de cocaïne.  Lors du procès, le juge de première instance a déclaré la preuve du sac inadmissible mais il a néanmoins conclu à la culpabilité en se fondant sur le fait que les substances contenues dans les enveloppes étaient admissibles.

[177]      Soulignant les arrêts R. c. DeGraaf, (1981) 1981 CanLII 343 (BC CA), 60 C.C.C. (2d) 315 (C.A.C.B.), R. c. Orachenski et R. c. Torrie, (1967) 1967 CanLII 285 (ON CA), 3 C.C.C. 303, le juge Seaton rejeta l’argument de la défense fondé sur l’absence de preuve de la chaîne de possession.  Il a ajouté ce qui suit, à la page 12 :

If I were to question a ruling it would be the refusal to admit the larger quantity as evidence.  If the judge thought it possible that the thief had removed something else and substituted cocaine he might have had a reasonable doubt, but that does not go to admissibility.

[178]      Le juge Pierre Béliveau, dans Ville de Montréal c. 2952-1366 Québec Inc., 500-36-001022-972, écrivait aux paragraphes 45 et 46 :

45         Par ailleurs, le fait que les éprouvettes contenant les échantillons ont été perdues, peut-être à l’occasion du déménagement du poste, ne permet nullement d’inférer qu’il y aurait eu altération ou mauvaise manipulation des éprouvettes qui se trouvaient dans la boîte qui a été placée dans la chambre d’effets et qu’on a envoyé à l’entrepôt de la S.A.Q.

46         Cela suffit pour que la Cour conclue que la poursuite a fait, devant le juge de première instance, une preuve prima facie de la culpabilité de l’intimée.  Mais il y a plus.  Deux éléments de preuve circonstancielle viennent ajouter à cette preuve.  D’une part, même si le témoignage du lieutenant Lecompte, à l’effet que des éprouvettes comme celles saisies contiennent généralement de l’alcool, ne permet pas en soi de justifier une déduction à cet effet, il s’agit néanmoins d’un élément qui est admissible et qui peut appuyer une preuve par ailleurs suffisante pour que la poursuite se décharge de son fardeau de présentation.

[179]      Le tribunal souscrit également aux arguments de Me Lahaie à l’effet que l’admission de la chaîne de possession par l’avocate de la défenderesse et qui fut plus tard répudiée par celle-ci en mentionnant qu’elle n’aurait sans doute pas fait l’admission si elle avait su l’imbroglio, entourant la prise de l’échantillon, doit être évaluée avec le fait qu’elle était en possession du rapport médical de sa cliente.  Je souligne que ce document créa l’obligation à la poursuivante de faire entendre les deux infirmiers.

La participation d'un agent de l'État à une conversation à partir du téléphone portable d'un destinataire sous garde ne constitue pas une interception électronique illégale de cet entretien téléphonique

R. c. Bonneau, 2009 QCCS 6556 (CanLII)

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[29]            Les tribunaux canadiens reconnaissent également que la participation d'un agent de l'État à une conversation à partir du téléphone portable d'un destinataire sous garde ne constitue pas une interception électronique illégale de cet entretien téléphonique (R. c. McQueen, (1975) 25 C.C.C. (2d) 262 (C.A.Alb.) – R. c. Perri, 2007 ABPC 229 (CanLII), 2007 A.B.P.C. 229 (C.P.Alb.), puisque l'agent de la paix ne s'interpose pas entre le point d'origine et celui de la destination de l'appel pour en capter le contenu de la conversation.

[30]            De même, le fait pour le policier de se comporter de telle façon à faire croire à ceux qui initient ces appels qu'il est réellement celui à qui ils sont destinés n'est pas, non plus, cause d'exclusion de la preuve qui en résulte. Bien que trompeuse, une telle conduite ne porte pas atteinte aux droits d'un accusé (R. c. Caster, 2001 BCCA 633 (CanLII), 159 C.C.C. (3d) 404 (C. A. C. B.) et R. c. Ramsum, 2003 ABQB 45 (CanLII), 2003 A.B.Q.B. 45 :

« [28]   I conclude that the police fortuitously received of cell phone calls and pages from persons who clearly had no expectation of privacy, as was quite evident from the fact that the callers did not seem very concerned with who they were talking with.

[29]      The defence's application was wisely abandoned before trial given that there was no interception of the phone calls, simply an answering of ringing cell phone calls received by a police officer, notwithstanding they did impersonate or claim to be the Accused Mr. Ramsum.

[30]      There was no Section 8 violation with respect to the initial seizure of the cell phone and pager from the person of Mr. Ramsum.

[31]      I conclude that the answering of the cell phone calls in the police station, and the initiation of the call as a result of a page received on a pager found on Mr. Ramsum are nothing more than good police investigative tactics based on a fortuitous set of circumstances.”

[Nos soulignements]

[31]            Le contenu des conversations ne peut non plus être exclu sur la base qu'il constitue du « ouï-dire ». La juge Stromberg-Stein de la Cour suprême de la Colombie-Britannique résume bien, dans R. c. Parchment, (2004) B.C.S.C. 1806, l'état de la jurisprudence canadienne à ce sujet :

« [10]   Police answered the cell phone recovered from the accused and engaged in four conversations, three of these allegedly to do with the purchase of drugs.

[11]      Clearly these calls are admissible, having regard to the decisions of R. v. Ly (1997), 1997 CanLII 330 (CSC), 119 C.C.C. (3d) 479 (S.C.C.); R. v. Nguyen (2003), 2003 BCCA 556 (CanLII), 180 C.C.C. (3d) 347 (B.C.C.A.); R. v. Edwards (1994), 1994 CanLII 1461 (ON CA), 91 C.C.C. (3d) 123 (Ont. C.A.); and R. v. Ramsum (2003), 2003 ABQB 45 (CanLII), 329 A.R. 370 (Q.B.). These decisions establish that cell phone calls on seized cell phones are not hearsay, but are admissible as a principled exception to the hearsay rule. They are admissible to prove the nature of activities of the intended recipient. The calls, therefore, have been used as evidence of an accused's intention to traffic. Calls are admissible as circumstantial evidence of knowledge of the presence of drugs. Calls are admissible as a statement of intention of an accused to establish drug transactions and, further, to demonstrate the state of mind of an accused, including his knowledge of the presence of drugs.”