L'état du droit quant au dédommagement à la victime - arrêt de principe qui rappelle l'importance pour le juge de se pencher sur cette question

R. c. Simoneau, 2017 QCCA 1382

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[18]        Lorsqu’une ordonnance de dédommagement est envisagée, la capacité de payer est toujours un facteur pertinent, mais elle n’est pas toujours déterminante : R. c. Fitzgibbon, 1990 CanLII 102 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 1005 et R. c. Zelensky, 1978 CanLII 8 (CSC), [1978] 2 R.C.S. 940.

[19]        Ce principe demeure à ce jour, même si le législateur n’en fait pas une considération obligatoire, comme le souligne le juge Fish pour la Cour dans l’arrêt R. c. Topp, 2011 CSC 43 (CanLII), [2011] 3 R.C.S. 119, par. 38.

[20]        Le fardeau de démontrer l’absence de capacité de payer échoie aussi au délinquant, particulièrement lorsqu’il doit expliquer où sont passées les sommes détournées : R. c. Castro, 2010 ONCA 718, par. 33-34; R. c. Johnson (2011), 2010 ABCA 392 (CanLII), 265 C.C.C. (3d) 443, par. 23-24 (C.A.A.).

[21]        La juge Weiler explique qu’un juge ne doit accorder aucun poids à la simple affirmation du délinquant que l’argent volé n’est plus disponible. Au paragraphe 34 de l’arrêt Castro, elle écrit :

[34] Ability to pay must take into consideration what disclosure has been made respecting where the money is or has gone. Depriving the offender of the fruits of his crime is one of the overarching goals of making a restitution order: … In cases of theft, robbery, fraud, breach of trust or the like, I see no reason why the court should accept an offender's bald assertion that he or she has no ability to make restitution because the money "is gone" when no evidence is proffered in support of this assertion. When the victims can clearly establish that "the replacement value of the property" under s. 738(1)(a) is the amount of money taken, surely it is the offender asserting that he or she has no ability to make restitution who is in the best position to provide transparency concerning what has happened to that money. A bald assertion that the money is gone should be given no weight. Similarly, when the location of the money illegally obtained by the offender is unknown, the sentencing judge is entitled to take that fact into account with respect to ability to pay in making a restitution order...

(notes omises)

[22]        Je partage entièrement ces propos. Lorsque les fruits du crime se sont volatilisés ou qu’ils sont toujours accessibles ou encore que le délinquant ne démontre pas qu’ils ne lui ont pas profité, il devient plus difficile d’ignorer l’ordonnance de dédommagement.

[23]        Comme l’écrivait le juge Baudouin, le dédommagement « … vise cependant aussi à priver le voleur, le fraudeur ou celui qui, par sa conduite criminelle, a causé un dommage ou la perte d'un bien, du produit de son crime en permettant à la victime de le reprendre ou de récupérer totalité ou partie de la valeur » : Oerlikon aérospatiale inc. c. Ouellette, 1989 CanLII 1128 (C.A.Q.); R. c. Devgan, 1999 CanLii 2412 (C.A.O.); R. c. Castro, 2010 ONCA 718.

[24]        Compris et interprété dans son contexte, c’est-à-dire la détermination de la peine, cet énoncé est juste.

[25]        On peut d’ailleurs se demander pourquoi les juges ne recourent pas plus souvent à cette mesure qui vise directement les personnes de la collectivité les plus affectées par l’acte délictueux. Il y a de bonnes raisons de le faire prudemment, mais une fois cela dit et les circonstances bien évaluées, la mesure devrait être utilisée. Le législateur exige d’ailleurs que cette mesure ait priorité sur la confiscation et l’amende : art. 740 C.cr.

[26]        Puisque l’appelante plaide l’impact de certaines modifications législatives, il faut brièvement s’y arrêter. Ces modifications, introduites au Code criminel par la Loi sur la Charte des droits des victimes, L.C. 2015, c. 13, sont entrées en vigueur le 23 juillet 2015 : art. 60. Si elles cherchent manifestement à remettre à l’avant-plan le dédommagement, elles n’en modifient toutefois pas les facteurs pertinents à considérer.

[27]        Ainsi, sur le plan de la capacité de payer, le nouvel article 739.1 C.cr. prévoit que « [l]es moyens financiers ou la capacité de payer du délinquant n’empêchent pas / [t]he offender’s financial means or ability to pay does not prevent » un juge d’ordonner le dédommagement. Ceci est conforme au droit existant.

[28]        Cette même loi introduit l’article 737.1 C.cr. qui impose dorénavant au juge l’obligation d’envisager l’ordonnance, l’obligation de s’assurer que la victime a eu l’occasion de la demander et d’envisager un ajournement pour lui permettre de le faireà partir du formulaire prévu dans la loi. Enfin, il oblige le juge à motiver sa décision de ne pas ordonner un dédommagement si la victime l’a demandé. Cette série d’obligations inscrites dans la loi est certainement nouvelle, mais elle colle parfaitement aux enseignements de la jurisprudence.

[29]        Ici, contrairement à ce que plaide l’appelante, seule une partie des transactions se situe après la date d’entrée en vigueur et donc cette seule portion est touchée par les modifications législatives. En effet, la loi prévoit qu’elles sont applicables aux infractions commises au jour ou après son entrée en vigueur : Loi sur la Charte des droits des victimes, L.C. 2015, c. 13, art. 44; R. c. Lavallée, 2016 QCCA 1655, par. 15.

[30]        En vertu du nouvel article 737.1 C.cr., le juge qui inflige la peine est tenu d’envisager la possibilité de rendre une ordonnance de dédommagement et il doit s’enquérir auprès du ministère public des mesures prises pour assurer que la victime se manifeste à cet égard. Il peut alors ajourner les procédures pour le faciliter si cela ne nuit pas à la bonne administration de la justice. Si le juge ne prend pas l’initiative, le ministère public, qui peut aussi demander cet ajournement, me semble avoir l’obligation corolaire de l’alerter quant à ces obligations. En outre, lorsqu’un rapport présentenciel est ordonné ou que pour une autre raison la détermination de la peine est reportée, le ministère public devrait en principe faire des démarches concrètes auprès de la victime. Le fait qu’elle soit une personne morale n’y change rien.

[31]        Cependant, l’impact de ces modifications est négligeable en l’espèce puisque, comme mentionné, celles-ci ne modifient pas, sur le fond, le droit existant.

[32]        Certes, la Cour suprême a bien dit que l’ordonnance de dédommagement doit être prononcée avec circonspection : R. c. Zelensky, 1978 CanLII 8 (CSC), [1978] 2 R.C.S. 940. Cette prudence, qui appelle avant tout une bonne évaluation des circonstances, n’a pas empêché la Cour suprême d’affirmer que la mesure mérite d’être envisagée « dans la détermination de la peine de tous les contrevenants » lorsque c’est possible, incluant même dans le cas d’un failli non libéré : R. c. Fitzgibbon, 1990 CanLII 102 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 1005, p. 1014. Le nouvel article 739.1 C.cr. va dans le même sens.

[33]        En effet, circonspection ne signifie pas parcimonie.

[34]        Dans son livre De la détermination de la peine : Principes et Applications, Markham, Lexis Nexis Canada inc., 2007, p. 151, Me François Dadour fait bien ressortir les préoccupations de la Cour suprême dans Zelensky :

Si l’ordonnance de dédommagement fait partie de la peine, elle demeurera cependant tributaire du pouvoir discrétionnaire du juge d’instance. Ce pouvoir doit être exercé avec circonspection, pour les raisons évoquées dans l’extrait suivant :

Il faut cependant garder à l'esprit un autre aspect de l'art. 653. Le pouvoir de rendre une ordonnance de dédommagement dans le cours du processus de sentence est discrétionnaire. J'estime qu'avant de l'exercer, la Cour doit se demander si la personne lésée invoque l'art. 653 pour aggraver les sanctions contre le coupable aussi bien que pour son propre bénéfice. Il est pertinent de savoir si elle a intenté des procédures civiles et, dans l'affirmative, si elle les continue. D'autres facteurs influent également sur l'exercice de ce pouvoir: les moyens du coupable ou la durée probable des procédures d'évaluation de la perte par la cour criminelle, bien qu'à mon avis, l'art. 653 n'exige pas une mesure exacte. Un plaidoyer de culpabilité facilitera manifestement la tâche de la Cour si on lui demande une ordonnance de dédommagement, mais rien n'interdit d'essayer de parvenir à une entente sur le montant de la perte lorsque la condamnation fait suite à un plaidoyer de non culpabilité. Il est vraisemblable, bien sûr, que la probabilité d'un appel milite contre une entente, mais j'ajouterai qu'il n'entre pas, à mon avis, dans les fonctions de la cour criminelle d'imposer une entente pour lui permettre de rendre une ordonnance de dédommagement. En somme, sauf sur la question de la constitutionnalité, je partage l'opinion du juge Matas selon lequel une ordonnance de dédommagement ne doit être rendue qu'avec circonspection.

(Soulignement ajouté)

[35]        Les circonstances dont fait état la Cour suprême et qui interpellent la prudence exigée sont en partie neutralisées par les principes qui encadrent la mesure. Le processus d’évaluation des dommages ne doit pas être lourd. Ainsi, si le montant du dédommagement n’a pas à être exact, il doit cependant être facilement quantifiable : art. 737.1(2) in fine, 738(1)a)b) et c) in fine C.cr. et R. c. Boutin, 1994 CanLII 6197 (C.A.Q.); R. c. Semeniuk (2004), 2004 BCCA 233 (CanLII), 184 C.C.C. (3d) 571, par. 10-11 (C.A.C.-B.); R. c. Ghislieri (1981), 1980 ABCA 331 (CanLII), 56 C.C.C. (2d) 4 (C.A.A.); R. c. Popert (2010), 2010 ONCA 89 (CanLII), 251 C.C.C. (3d) 30 (C.A.O.).

[36]        Les tribunaux criminels ne doivent pas se substituer aux tribunaux civils et le processus de détermination de la peine n’est jamais le bon forum pour établir des dommages sérieusement contestés ou juridiquement plus complexes : R. c. Zelensky, 1978 CanLII 8 (CSC), [1978] 2 R.C.S. 940; R. c. Popert (2010), 2010 ONCA 89 (CanLII), 251 C.C.C. (3d) 30, par. 42 (C.A.O.).

[37]        L’inquiétude de la Cour suprême sur la durée probable des procédures d'évaluation est légitime. À cet égard, la jurisprudence reconnaît qu’à moins de dommages facilement quantifiables, le juge doit laisser les tribunaux civils trancher l’affaire. Le juge doit d’ailleurs être informé, en principe, de l’existence ou non d’un tel recours, ce dernier étant pertinent à sa décision : R. c. Boutin, 1994 CanLII 6197 (C.A.Q.).

[38]        Il faut ajouter que seuls les dommages précisés dans l’article 738 C.cr. peuvent être indemnisés : voir R. c. Devgan, 1999 CanLII 2412. Il n’est pas toujours possible ou facile d’établir rapidement les sommes spoliées ou autres pertes précisées. Plus retreints par nature dans les premières versions de l’article, certains dommages qui y figurent maintenant soulèvent d’emblée des inquiétudes quant à cette exigence, qui est par ailleurs fondamentale. En effet, la mesure n’est jamais une alternative ou un substitut à la procédure civile, la hauteur du dommage facilement déterminable ne faisant que guider le dédommagement incorporé à la peine. Dans l’arrêt R. c. Zelensky, 1978 CanLII 8 (CSC), [1978] 2 R.C.S. 940, le juge en chef Laskin écrit à la page 963 :

L'article 653 ne prévoit aucune procédure pour résoudre un conflit relatif au montant; sa procédure est, ex facie, sommaire, mais je ne crois pas que cela empêche le juge de première instance de faire enquête pour établir le montant du dédommagement, dans la mesure où cela peut se faire rapidement et sans que les procédures de sentence prennent la tournure d'un procès civil ou d'un renvoi dans une procédure civile. L'essentiel est de limiter l'art. 653 à ce qui fonde sa validité, c'est-à-dire son étroite association au processus de sentence, et d'éviter ainsi toute possibilité d'ingérence dans la compétence législative provinciale en matière de propriété et de droits civils dans la province. Bien que, comme je l'ai déjà dit, les tribunaux aient reconnu la vaste étendue du pouvoir fédéral relativement au droit criminel et à la procédure criminelle et bien que les tribunaux qui prononcent les sentences puissent maintenant imposer une grande variété de sanctions aux coupables, il n'en reste pas moins vrai que l'on ne peut recourir au droit criminel pour déguiser un empiétement sur le pouvoir législatif provincial…

(je souligne)

[39]        À cet égard toutefois, dans l’exercice de sa discrétion, le juge peut établir un montant moindre, à la fois pour respecter le principe de la totalité de la peine ou pour fixer le montant de la perte, même partielle, qui découle avec certitude du crime, portion facilement quantifiable. Plusieurs cours d’appel ont généralement reconnu cette possibilité : R. c. Semeniuk (2004), 2004 BCCA 233 (CanLII), 184 C.C.C. (3d) 571, par. 16 (C.A.C.-B.); R. c. Yates (2003), 2002 BCCA 583 (CanLII), 169 C.C.C. (3d) 506, par. 11 (C.A.C.-B.); R. c. Eizenga (2011), 2011 ONCA 113 (CanLII), 270 C.C.C. (3d) 168, par. 2, 110-111 (C.A.O.).

[40]        Dans l’arrêt R. c. Zelensky, 1978 CanLII 8 (CSC), [1978] 2 R.C.S. 940, aux pages 962 et 963, le juge en chef Laskin, discutant du dédommagement accordé, reconnaît que « [l]e conflit n'a pas été résolu comme il l'aurait été devant un tribunal civil, et le montant accordé dans l'ordonnance de dédommagement par les procédures criminelles est assez arbitraire. » Dans l’arrêt R. c. Cho, 2017 QCCA 1003, la Cour confirme la somme attribuée par le juge, laquelle était inférieure aux sommes discutées par les experts dans le cadre du procès, mais représentait un montant manifestement relié à la fraude des délinquants. Dans les deux cas, les dommages étaient strictement reliés à l’acte criminel puni.

[41]        Finalement, les craintes exprimées sur les motivations de la personne lésée qui souhaiterait « aggraver les sanctions contre le coupable aussi bien que pour son propre bénéfice » sont sans doute les plus sérieuses. Cependant, elles sont neutralisées par les principes de totalité et de proportionnalité que doit respecter toute peine. Cette dimension de la mesure est essentielle.

[42]        L’ordonnance faisant partie de la peine, cette dernière devra, au final, respecter les principes de la totalité et de la proportionnalité : R. v. Castro, 2010 ONCA 718, par. 23 et, par analogie, R. c. Cloud, 2016 QCCA 567, par. 73.

[43]        Comme l’explique la Cour d’appel du Manitoba dans l’arrêt Siemens, « [t]he constitutional justification for a provision in the Code permitting restitution orders is that restitution is a part of the punishment. Where punishment is exacted in the form of a restitution order, there should be a corresponding reduction in other forms of punishment which might be imposed… » : R. c. Siemens (1999) 1999 CanLII 18651 (MB CA), 136 C.C.C. (3d) 353, par. 8; R. c. Yates 2002 BCCA 583, par. 11; R. c. Fast-Carlson, 2015 SKCA 86, par. 11; R. c. Bradbury, 2004 NLCA 82, par. 59 et 62; R. v. MacAdam, 2003 PESCAD 4, par. 21 et 24.

[44]        Partant, ”an order of restitution must not be made as a mechanical afterthought to an incarceratory sentence”: R. c. Siemens (1999) 1999 CanLII 18651 (MB CA), 136 C.C.C. (3d) 353, par. 10.

[45]        En somme, le danger d’une aggravation inutile de la peine se présentera rarement si le juge applique correctement les principes de la totalité de la peine et de la proportionnalité. L’ordonnance de dédommagement ne vient donc pas « aggraver » la peine, mais elle incorpore une dimension individuelle à la réparation, généralement davantage collective, de la peine.

[46]        En ajoutant cette réponse directe au préjudice subi par un membre de la collectivité, tel que défini à l’article 738 C.cr., tout en contribuant à la responsabilisation du délinquant, la peine ne peut qu’être plus complète.

[47]        Le véritable danger, réel dans la mesure où cette modalité de la peine peut se répercuter sur de nombreuses années, se traduit par le risque de compromettre la réhabilitation à long terme du délinquant : R. v. Heathcliff, 2015 YKCA 15, par. 9; Legault c. R., 2008 QCCA 1228, par. 13; R. c. Bendwell, 2009 QCCA 12, par. 17; R. c. Taylor (2004), 2003 CanLII 16380 (ON CA), 180 C.C.C. (3d) 495, par. 9 (C.A.O.); R. c. Fast-Carlson 2015 SKCA 86, par. 27-28.

[48]        Son poids relatif dans la sévérité de la peine dépendra, on peut le croire, de facteurs variés qu’il appartient au juge de soupeser. Il est sans doute peu sage de tenter d’en faire la liste. Les efforts qui seront exigés du délinquant pour y satisfaire et le nombre d’années anticipées pour y parvenir sont probablement pertinents. À moins d’une erreur manifeste à cet égard ou d’un résultat manifestement déraisonnable, la déférence est due au juge qui prononce la peine.

[49]        Le juge, en déterminant une peine équilibrée, juste et appropriée, ne peut pas ignorer l’impact de l’ordonnance de dédommagement, particulièrement lorsque le délinquant devra payer sur une longue période. La capacité de payer future et espérée comporte toujours un élément d’incertitude à tous égards et peut entraver la réhabilitation sociale. Quant au délinquant impécunieux, avec peu d’espoir de voir sa situation financière s’améliorer, l’exécution devient illusoire. L’ordonnance peut sembler de peu d’utilité pour les objectifs poursuivis que sont la réparation, la responsabilisation et la réhabilitation, lesquels doivent alors être recherchés avec d’autres outils ou modalités de la peine.

[50]        En va-t-il différemment lorsque le crime est une fraude envers l’employeur? C’est ce que plaide l’appelante. La jurisprudence appuie l’argument puisqu’on semble dire que, pour certains crimes, la capacité de payer devient un facteur secondaire.

[51]        Ainsi, notre Cour a décidé dans l’arrêt R. c. Lavallée, 2016 QCCA 1655, aux par. 20 à 24, à l’instar d’autres arrêts de cours d’appel au pays sur lesquels elle s’appuie, qu’un régime différent s’applique dans le cas d’une fraude impliquant un abus de confiance. En principe, l’incapacité de payer du délinquant ne ferait pas alors obstacle à l’ordonnance de dédommagent qui doit être sérieusement envisagée. Sans créer d’automatisme, la préoccupation est alors davantage axée sur l’impact du crime sur la victime que l’impact de l’ordonnance sur le délinquant : R. c. Lavallée, 2016 QCCA 1655, par. 27; R. c. Johnson (2011), 2010 ABCA 392 (CanLII), 265 C.C.C. (3d) 443, par. 29 (C.A.A.); R. c. Eizenga (2011), 2011 ONCA 113 (CanLII), 270 C.C.C. (3d) 168, par. 103-105 (C.A.O.), et jurisprudence citée.

[52]        Je suis d’accord avec cette exception qui n’en est peut-être pas une. En réalité, elle s’est développée dans le contexte de fraude avec facteurs aggravants, et elle est devenue le reflet d’une réaction logique à un crime qui est grave en soi, et surtout, parce qu’il est le résultat de gestes généralement réfléchis impliquant des sommes facilement quantifiables ayant profité au délinquant.

[53]        En effet, le bénéfice retiré du crime, tout comme l’absence de bénéfice, est une considération importante dans la logique du droit criminel et de la mesure : Legault c. R., 2008 QCCA 1228; voir aussi R. v. Castro, 2010 ONCA 718, par. 34.

[54]        La jurisprudence exige donc que le juge s’interroge non seulement sur la capacité de payer actuelle, mais sur la capacité future. À ce chapitre, lorsque la fraude est grave et vise des victimes vulnérables, une expectative, même faible, que le délinquant pourra satisfaire en tout ou en partie l’ordonnance devrait suffire pour la prononcer malgré son incapacité actuelle : R. c. Lavallée, 2016 QCCA 1655, par. 28. Dans cette affaire, il s’agissait d’une importante fraude perpétrée à l’égard de personnes vulnérables.

[55]        Il ne s’agit pas d’une application mécanique. Dans ces cas comme dans tous les autres, l’individualisation de la peine doit être respectée : R. c. Bendwell, 2009 QCCA 12, par. 15. Dans tous les cas, les facteurs à évaluer sont nombreux, mais aucun n’est déterminant : voir notamment R. c. Devgan, 1999 CanLII 2412 (C.A.O.). L’ordonnance demeure essentiellement discrétionnaire puisqu’elle participe de la détermination de la peine : R. c. Lavallée, 2016 QCCA 1655; Legault c. R., 2008 QCCA 1228.

[56]        À l’intérieur de ces paramètres, rappelons les propos de la Cour suprême dans R. c. Fitzgibbon, 1990 CanLII 102 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 1005 à la p. 1014:

En résumé, on peut constater que les ordonnances de dédommagement sont une composante extrêmement utile du processus de détermination de la peine.  Elles servent souvent à déterminer les peines à imposer à des jeunes ou à des contrevenants primaires qui n'ont pas commis de crime violent.  On ne saurait trop insister sur leur valeur.  La plus grande part de l'efficacité de ces ordonnances tient à leur effet est immédiat.  Quand cela est possible, elles méritent d'être considérées dans la détermination de la peine de tous les contrevenants.

L'élaboration des conditions d'octroi d'un prêt hypothécaire implique une prise de risque de la part du prêteur et d'une obligation pour l'emprunteur d'énoncer fidèlement sa situation

R. v. Park, 2010 ABCA 248

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[24]           Inherent in the crafting of conditions for mortgage approval is the assumption of risk by the lender. One can safely conclude that the degree of risk is dependent on the status of the applicant and the satisfaction of the conditions precedent. The mortgage commitments were predicated on compliance with the drafted conditions which were intended to protect and limit the risk incurred by the mortgagees. It is a safe inference that the financial institutions intended, accordingly, to rely on those conditions.

 

[25]           I agree with the Appellant that an absence of evidence from the individual who personally approved a mortgage cannot be equated with positive evidence of non-reliance. Reliance can be demonstrated through indirect evidence, through direct evidence in the form of documents that establish the policies and practices of the lender.

 

[26]           The person who approved a mortgage who happened to be a co-conspirator complicit in the fraudulent scheme or, indeed, a perpetrator of the fraud would not, if indicted and jointly tried with others, be a compellable witness at the instance of the Crown. What if such an individual were deceased? Would the Crown be precluded from relying on the documentation alone? Surely not. What if the bank employee who had approved the mortgage had no memory of the transaction and felt it necessary to rely on the documents? Would the documents have no probative value on the issue of reliance? Surely not.

 

[27]           The trial judge relied on the decision in Alberta Treasury Branches v. Hammond, supra, for his conclusion that the lending policies of the various financial institutions were “red herrings”. He reasoned that since the policies were not “mandatory”, or anticipated some exercise of discretion, no inference of reliance could be drawn from them. Hammond was an action by a financial institution to enforce a guarantee of a loan. The guarantor sought production of the lender’s policy manuals in order to raise the defence that the loan had been advanced contrary to “industry practices”. The Master in Chambers held that this was not a defence to an action for repayment. Hammond is not of assistance in deciding this case. It stands for the proposition that a borrower cannot refuse to repay a loan on the basis that pursuant to its own policies the lender should never have lent the money in the first place. Hammond merely holds that the borrower cannot resort to the lender’s policies for a defence, not that the lender can never rely on its own policies. Reliance is an issue of fact, and no case could lay down as a matter of law that a financial institution never relies on its own internal policies in advancing loans.

 

[28]           The evidence disclosed that for some of the financial institutions involved the person responsible for approving the mortgages had a measure of discretion in determining whether or not the application should be approved. That evidence does not assist the Respondent. The record does not establish and no evidence was led to suggest that the discretion was broad enough to allow a mortgage to be approved when it was clear to the approver that the down payment had not been made, that the application and supporting documents contained forgeries, that claims of the owner/occupier were false or that the buyer’s income or liabilities were misrepresented.

 

[29]           Further, the presence of an element of discretion in the mortgage approval process does not foreclose reliance. The Crown does not have to prove that the mortgage was approved solely through reliance on the fraudulent statements. Criminal responsibility can arise from multiple contributing causes: R. v. Nette, [2001] 3 S.C.R. 488, 2001 SCC 78 at paras. 71-2. As was noted in R. v. Drakes, 2006 CanLII 730 (ON SC), [2006] O.T.C. 24 at para. 47 (affm’d 2009 ONCA 560, 252 O.A.C. 200):

 

“With respect to the deprivation element of the offence, it is clear that it must have been caused by the defendant's dishonest conduct. However, it is equally clear from cases such as R. v. Smithers, 1977 CanLII 7 (SCC), [1978] 1 S.C.R. 506 (S.C.C.) and R. v. Currie (1984), 1984 CanLII 3543 (ON CA), 12 C.C.C. (3d) 28 (Ont. C.A.) that the defendant need not be the sole cause of the deprivation in order to satisfy the actus reus of the offence of fraud. The defendant’s conduct must have contributed to the deprivation, outside of the de minimus range. As well, the Crown need not prove that a particular complainant was deceived by the representations.”

 

To the same effect is R v. Guthrie (1991), 114 A.R. 355 (C.A.) at paras. 6, 14, 17 affm’d 1992 CanLII 64 (SCC), [1992] 2 S.C.R. 222. A mortgage might be approved partly because of the policies of the lender, partly because of independent inquiries by the loans officer, partly by reason of an exercise of discretion, and partly in reliance on the fraudulent statements made. So long as the reliance on the fraudulent statements was a material part of the decision-making process sufficient reliance would be shown to support the charge of fraud.

Les devoirs fiduciaires de l'administrateur d'une compagnie ne peuvent servir de moyen de défense à l'endroit d'une accusation de fraude

R. v. Potter; R. v. Colpitts, 2020 NSCA 9

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[705]   There is no such thing as a “fiduciary duty” defence to fraud. Corporate obligations cannot be used as a cloak to shield criminality. “… [D]eliberately practised fraudulent acts which, in the knowledge of the accused, actually put the property of others at risk” is criminal.[497]

[706]   The criminal law does not recognize a defence of contributory negligence.[498] That is to say, no defence can be mounted from the various arguments by Mr. Potter and Mr. Colpitts that NBFL was the real culprit. As noted by the Crown in its factum, these arguments included: NBFL’s “operational wrongdoing and mismanagement within [their] Halifax branch and Montreal head office” was the reason for any manipulative trading; KHI’s collapse was a result of “mismanagement of credit and concentration inside NBFL” and not because the conspirators could no longer prop up the share price; and NBFL’s failure to intervene earlier to shut down Bruce Clarke’s trading activities.

[714]   The reason why KHI ultimately collapsed in September 2001 was also irrelevant to the charges. Mr. Colpitts attributed the collapse:

[293]   … to an “unforeseen confluence of internal and external factors” including the general market environment where financing dried up, the actions of NBFL, and the actions of insiders who treated their shares in the small-cap company like cash to purchase houses, cars, boats, and so on.^[505]

L'appropriation de renseignements confidentiels revêtant la forme d'un secret industriel ou de données faisant l'objet d'un droit d'auteur ayant une valeur commerciale entraîne une privation si la victime entendait en tirer parti

R. c. Stewart, 1988 CanLII 86 (CSC)

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33.                     En outre, en raison de la nature inhérente de l'information, traiter purement et simplement les renseignements confidentiels comme des biens aux fins du droit relatif au vol susciterait une foule de problèmes pratiques. Par exemple, quelle est la définition précise du terme "renseignements confidentiels"? La confidentialité est‑elle fonction de l'intention du prétendu propriétaire ou dépend‑elle de certains critères objectifs? À quel moment les renseignements perdent‑ils leur caractère confidentiel de sorte qu'ils échappent au droit criminel? La protection du droit criminel doit‑elle être accordée seulement aux renseignements confidentiels ou bien à tous les types de renseignements qui sont censés avoir une valeur commerciale quelconque? Quant à moi, je crois qu'étant donné les progrès technologiques récents, les renseignements confidentiels, et en fait toute information ayant une valeur commerciale, ont besoin d'une certaine protection en vertu de notre droit criminel. Quoi qu'il en soit, j'estime qu'il appartient au législateur plutôt qu'aux tribunaux de déterminer dans quelle mesure cela doit se faire et de quelle manière.

 

35.                     Pour ces raisons, je suis d'avis qu'il est de bonne politique judiciaire de ne pas considérer les renseignements confidentiels comme des biens aux fins de l'art. 283 du Code. Dans la mesure où la protection des renseignements confidentiels est justifiée, elle doit être accordée par un texte législatif plutôt que par l'élargissement judiciaire de la notion de biens ou de la portée de la disposition du Code criminel relative au vol.

 

42.                     Le droit d'auteur est défini comme le droit exclusif de produire ou de reproduire une oeuvre sous une forme matérielle (art. 3). Celui qui ne fait que copier des documents, qu'ils soient ou non confidentiels, n'acquiert pas le droit d'auteur et ne prive pas le titulaire d'une partie de celui‑ci. Peu importe le nombre de copies qu'on fait d'une oeuvre, le titulaire du droit d'auteur continue à posséder le droit exclusif de reproduire son oeuvre ou d'en autoriser la reproduction. Aux termes de l'art. 17 de la Loi, quiconque fait ainsi des copies viole le droit d'auteur, mais cela ne constitue nullement un vol aux fins du droit criminel. Si l'on peut dans certaines circonstances voler un droit incorporel, les droits accordés par la Loi sur le droit d'auteur ne peuvent être pris ni détournés, car leur propriétaire n'en subirait jamais une privation. Par conséquent, indépendamment de la question de savoir si un droit d'auteur est un bien, il ne peut, selon moi, faire l'objet d'un vol au sens du par. 283(1) du Code.

 

43.                     Résumons de façon schématique: "une chose quelconque" n'est pas limitée aux choses tangibles, mais inclut les choses intangibles. Toutefois, pour pouvoir être volé, la "chose quelconque" doit être:

 

1.               un bien de quelque sorte;

 

2.               un bien qui puisse être

 

a)               pris‑‑donc les choses intangibles sont exclues; ou

 

b)               détourné‑‑donc éventuellement une chose intangible;

 

c)               pris ou détourné d'une manière qui prive de quelque façon le titulaire de son droit sur un bien.

 

Pour des raisons de politique judiciaire, les tribunaux ne devraient pas, dans les affaires de vol, considérer les renseignements confidentiels comme des biens. De toute façon, même si on les considère comme des biens, ils ne peuvent être pris puisque seuls des objets tangibles peuvent l'être. Ils ne peuvent être détournés, non pas parce qu'ils sont intangibles, mais parce que le propriétaire n'en serait jamais privé, sauf dans des circonstances très exceptionnelles et fantaisistes.

 

44.                     Pour tous ces motifs, je suis d'avis que l'expression "une chose quelconque" employée au par. 283(1) du Code criminel n'englobe pas les renseignements confidentiels.

 

47.                     Dans l'arrêt R. c. Olan, précité, cette Cour a conclu qu'on établit l'élément de frustration requis par le par. 338(1) en prouvant l'existence d'une privation malhonnête. La preuve que les intérêts économiques de la victime risquent de subir un préjudice suffit pour démontrer la privation; il n'est pas nécessaire qu'il y ait une perte économique réelle.

 

48.                     Se fondant sur cet arrêt, la majorité en Cour d'appel a estimé que, puisque des agences publicitaires avaient déjà offert de l'argent à l'hôtel en échange de la liste de ses employés, les intérêts économiques de l'hôtel auraient pu subir un préjudice si Hart s'était approprié les renseignements. La Cour a donc déclaré l'appelant coupable d'avoir conseillé à une autre personne la perpétration d'une fraude.

 

49.                     Dans sa dissidence, cependant, le juge Lacourcière s'est dit d'avis que l'appelant ne s'était pas rendu coupable de cette infraction. Il a conclu que l'hôtel n'avait pas été frustré de renseignements confidentiels parce que, selon lui, ceux‑ci n'étaient ni des biens, ni de l'argent, ni des valeurs. La seule question qui restait donc à trancher était celle de savoir si l'appropriation des renseignements en question aurait entraîné un risque de perte économique constituant une privation. À ce propos, le juge Lacourcière a dit (à la p. 236):

 

                  [TRADUCTION]  On reconnaît qu'il n'y a eu aucune intention de la part de l'hôtel d'utiliser les renseignements confidentiels en cause à des fins commerciales. L'hôtel n'aurait donc pas été frustré d'argent ni d'un avantage économique quelconque; tout ce qu'il risquait de perdre était le caractère confidentiel des renseignements. Quoique l'intimé eût reçu de l'argent en contrepartie des renseignements, je vois mal en quoi l'hôtel a pu subir la privation ou le préjudice exigés par l'arrêt R. c. Olan, précité. La privation aurait été claire si les renseignements confidentiels avaient revêtu la forme d'un secret industriel ou de données faisant l'objet d'un droit d'auteur ayant une valeur commerciale et dont la victime entendait tirer parti.

La possibilité que le fraudeur ait un droit de propriété sur le bien ne constitue pas un moyen de défense

R. c. Zlatic, 1993 CanLII 135 (CSC)

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Le fait que l'appelant possédait un droit de propriété sur les sommes qu'il a perdues au jeu ne change rien au résultat.  La fraude concerne le fond de la question.  Il ressort clairement de la jurisprudence que la partie qui commet une fraude n'a pas à en tirer profit pour être déclarée coupable; il n'est pas nécessaire non plus que les victimes d'une fraude subissent une perte pécuniaire réelle pour que l'infraction soit établie:  Olan, précité; R. c. Allsop (1976), 64 Cr. App. R. 29; R. c. Smith, 1962 CanLII 100 (ON CA), [1963] 1 O.R. 249 (C.A.); R. c. Knelson and Baran (1962), 1962 CanLII 670 (BC CA), 38 C.R. 181 (C.A.C.‑B.); Welham c. Director of Public Prosecutions, [1961] A.C. 103 (H.L.); R. c. Melnyk (1947), 1947 CanLII 276 (BC CA), 90 C.C.C. 257 (C.A.C.‑B.); R. c. Rodrigue, Ares and Nantel (1973), 1973 CanLII 1552 (QC CA), 17 C.C.C. (2d) 252 (C.A. Qué.), et R. c. Huggett (1978), 1978 CanLII 2529 (ON CA), 42 C.C.C. (2d) 198 (C.A. Ont.).  L'important est non pas qu'il y ait profit ou perte pécuniaire réelle, mais que les pratiques commerciales malhonnêtes qui exposent l'intérêt pécuniaire d'autrui à la privation ou au risque de privation fassent l'objet d'une sanction criminelle.  Il s'ensuit que la possibilité que le fraudeur ait un droit de propriété sur le bien ne constitue pas un moyen de défense; ce qui importe n'est pas son droit de propriété, mais la façon dont il l'a obtenu et ce qu'il en fait.

Le fait de cibler des personnes âgées et de leur facturer un prix déraisonnable pour des services insatisfaisants n'entraîne pas nécessairement une condamnation pour fraude

R. v. Gershbain and Madick, 1989 CanLII 7486 (MB KB)

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[9] At the risk of oversimplifying, Mr. Conklin's argument is as follows: If I am satisfied beyond a reasonable doubt that the accused were unlicensed, high-pressure salesmen; that they knowingly targeted elderly retired persons; that they overcharged and that the work done was incomplete or unsatisfactory, then the Crown will have proved dishonesty amounting to "other fraudulent means". Further, if there was deprivation, or in the case of the attempted fraud, the risk of deprivation, there will have been fraud.

[10] I agree that all of those features are relevant and that at least to some degree they have been proved in the present case. That may be enough to satisfy me that the accused acted in a way which was unsavory, unethical or unattractive, but more is required to establish the kind of intentional dishonesty necessary to render them liable to conviction and punishment under the criminal law. I will consider each of the charges together and individually to ascertain if that "something more" can be found. 

L'ordre des témoins relève de la prérogative des parties et il est inapproprié pour la Poursuite de faire un commentaire sur le fait que l'accusé ne témoigne pas en premier pour sa défense

R. v. Hudson, 2021 ONCA 772

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[157]   The governing principles are well known.

[158]   First, the order of witnesses.

[159]   A trial judge has no authority to direct an accused to call witnesses in any particular order or to give evidence before any other witnesses: R. v. Sabir, 2018 ONCA 912, O.R. (3d) 465, at para. 39. The order or sequence in which defence witnesses testify is for counsel or the accused to determine: R. v. Smuk (1971), 1971 CanLII 1197 (BC CA), 3 C.C.C. (2d) 457 (B.C.C.A), at p. 462.

[160]   Second, the evidentiary significance of an accused’s right to be present at trial and to determine the sequence of defence testimony. A person accused of a crime is statutorily required and constitutionally entitled to be present at their trial: R. v. G.V., 2020 ONCA 291, 392 C.C.C. (3d) 14, at para. 24, citing R. v. Laws (1998), 1998 CanLII 7157 (ON CA), 128 C.C.C. (3d) 516 (Ont. C.A.), at para. 79; Criminal Code, s. 650(1). And at their trial, an accused is entitled to make full answer and defence: G.V., at para. 24.

[161]   To give proper effect to this obligation and their entitlements, additionally an accused’s right to a trial that is at once apparently and actually fair, it is legally wrong for the Crown or the trial judge to invite the jury to impugn or discount the credibility of the accused on the basis that they have tailored their evidence to the testimony heard in the courtroom: G.V., at para. 25. Despite the logic in the suggestion that, as a person who gets full advance notice of the case for the Crown and testifies last, an accused is in a position to tailor their evidence to fit the case presented. However, the logic notwithstanding, no such inference can be invited or drawn without turning fundamental constitutional rights into a trap and exacting an evidentiary price for their exercise: G.V., at para. 26, citing R. v. White (1999), 1999 CanLII 3695 (ON CA), 42 O.R. (3d) 760 (C.A.), at para. 20.

[166]   It is common ground that Crown counsel’s reference to a convention that an accused testifies as the first defence witness is simply wrong. No such convention exists. The order of defence witnesses is for the defence to determine. It is not subject to bright-line rules. There is no set list. This erroneous statement of the law remained uncorrected.