La défense de provocation

Lefebvre c. R., 2021 QCCA 1548

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[35]      Les conditions d’ouverture du moyen de défense de provocation comportent une dimension objective et subjective[12].

A -       Élément objectif

[36]      Le volet objectif de la provocation requiert : 1) une action injuste ou une insulte et 2) que l’action injuste ou l’insulte soit suffisante pour priver une personne ordinaire du pouvoir de se maîtriser[13].

[37]      L’élément objectif est ici satisfait, car il concerne une action injuste suffisante pour priver une personne ordinaire du pouvoir de se maîtriser, c’est-à-dire la menace d’un père de tuer son fils[14], une telle action injuste s’évaluant dans le contexte d’une relation de cette nature. 

[38]      Ainsi, l'historique et le contexte des relations entre la victime et l'accusé sont pertinents et utiles dans l'application du critère relatif à la « personne ordinaire »[15], car  « il faut être en présence d'une action injuste ou d'une insulte qui, à la lumière de l'historique des relations entre l'accusé et la victime, soit susceptible de priver du pouvoir de se maîtriser une personne ordinaire du même âge et du même sexe que l'accusé et ayant en commun avec lui d'autres facteurs donnant à l'action ou à l'insulte en cause une importance particulière »[16].

[39]      Il faut d’ailleurs considérer « la situation particulière de l’accusé pour déterminer la norme au regard de laquelle il convient de juger sa conduite »[17], « car il est en effet impossible de conceptualiser la manière dont est censée réagir la personne ordinaire sans prendre en considération le contexte en cause »[18], le tout, sans perturber le caractère objectif de l’analyse[19].

[40]      La menace de mort proférée à l’endroit de l’appelant était certainement une action injuste, susceptible de priver une personne raisonnable de sa capacité de se maîtriser.

B -      Élément subjectif

[41]      Quant à lui, l’élément subjectif exige que : 1) l’accusé doit avoir agi en réaction à la provocation et 2) sous l’impulsion du moment, sans avoir eu le temps de reprendre son sang‑froid[20]. 

[42]      Durant son témoignage, l’appelant décrit l’intensité des émotions vécues d’une manière compatible avec une perte de maîtrise de soi compte tenu de la soudaineté de la menace de mort proférée par son père et de sa réaction à celle-ci.

[43]      En effet, réagissant à la menace de mort de son père, l’appelant dit ressentir une « poussée d’adrénaline », il dit « Moi, là, j’ai une réaction, là, je saute dans les airs », « j’ai vraiment bondi dans les airs, là, », puis « j’ai eu très peur », « C’est là que je déclenche, là, la…». Après avoir vu son père gisant au sol, l’appelant dit : « Et là, je vais m’asseoir dans le fauteuil orange. Et là, je vais me mettre à pleurer. Je me dis : Qu’est-ce qui s’est passé? Qu’est-ce qui s’est passé? Je comprends pas. Je comprends pas qu’est-ce qui s’est passé » et « On est dans un cauchemar ».

[44]      Lors du procès, un psychiatre décrit l’appelant comme une personne ayant des traits de personnalité schizoïde, détaché des relations sociales, qui exprime difficilement ses émotions, à l’affect plat, qui a tendance à s’isoler et qui évite tant les conflits que les relations interpersonnelles. L’appelant percevait son père comme imprévisible et potentiellement dangereux.

[45]      Lorsqu’il explique la conduite de l’appelant après les événements, le psychiatre dépeint la personnalité obsessionnelle de l’appelant dont la vie rangée et routinière se voit complètement déstabilisée par l’altercation avec son père.

[46]      Selon l’expert, l’appelant, confronté à une situation impensable, un « épisode complètement chaotique de sa part », cherche alors « la façon de reprendre le contrôle de tout ça ». Cet aspect de l’opinion du psychiatre atteste indubitablement de la vraisemblance de la position de l’appelant selon laquelle il a réagi soudainement avant d’avoir repris la maîtrise de lui-même.

[47]      Dans ce contexte, la capacité limitée de l’appelant d’exprimer ses émotions n’empêchait pas de considérer que celles-ci pouvaient constituer un fondement vraisemblable à l’exigence de perte de contrôle nécessaire à la défense de provocation.

[48]      Les émotions décrites par l’appelant, supportées par l’opinion du psychiatre, étayaient suffisamment les inférences nécessaires pour satisfaire le volet subjectif de la défense de provocation[21].

[49]      Rappelons que, dans l’affaire R. c. Buzizi, la Cour suprême adopte l’opinion dissidente de la juge Bich de notre Cour dans une affaire où, comme en l’espèce, la légitime défense et la provocation pouvaient s’entremêler, car « le geste agressif de la victime a pu engendrer une réaction dont on peut concevoir qu’elle relève aussi bien de la légitime défense que de la provocation »[22].

[50]      D’ailleurs, à la suite de l’arrêt Buzizi, la Cour d’appel de l’Alberta souligne, dans l’arrêt R. v. Rasberry, que : « the range of emotions involved in provocation is not limited to rage, but includes other forms of extreme emotion »[23] et « the nature of the strong emotion elicited by the provocation is not constrained by definition »[24]. 

[51]      Ici, comme il se devait, le juge d’expérience qui présidait le procès a soigneusement vérifié auprès de l’avocat de l’appelant que celui-ci ne soulevait pas la provocation.

[52]      De toute évidence, il voulait préserver le droit de l’appelant de contrôler sa défense et respecter ainsi sa volonté d’éviter que le jury adopte le verdict d’homicide involontaire coupable fondé sur la provocation comme verdict de compromis[25].

[53]      Bien entendu, le juge devait considérer la nature de la défense principale présentée par l’appelant[26]. Mais, puisque celle-ci n’était pas complètement incompatible avec la légitime défense, ce facteur, comme l’enseigne l’arrêt R. c. Gauthier[27], ne s’avère pas dirimant s’il existe une preuve suffisante qui rend vraisemblable un moyen de défense.

[54]      Ainsi, la position de l’appelant ne liait pas le juge dont l’obligation demeurait entière. Lorsque la preuve administrée est raisonnablement susceptible d’étayer les inférences nécessaires à l’application d’un moyen de défense, le juge du procès doit présenter celui-ci au jury pour qu’il l’évalue[28].

[55]      Dans l’affaire R. c. Johnson, la Cour d’appel de l’Ontario était confrontée à une situation où la défense principale de l’accusé n’était pas la provocation, mais plutôt le fait que la preuve n’établissait pas hors de tout doute raisonnable l’identité du meurtrier[29].

[56]      Malgré cela, le juge Watt explique que le devoir du juge du procès justifiait néanmoins d’ordonner la tenue d’un nouveau procès même si la provocation n’était pas la défense principale invoquée par l’accusé lors du procès :

[109]   What controls the obligation of the trial judge to submit the statutory partial defence of provocation to the jury for its determination is the capacity of the evidence adduced at trial to support the inferences essential to give effect to the defence. In my view, the evidence in this case met that standard. It is not for me, as it was not for the trial judge, to say whether the defence was likely, somewhat likely, very likely or not at all likely to succeed as a matter of fact.

[110]   In reaching this conclusion that the partial statutory defence of provocation should have been left to the jury, I am not unmindful of the failure of trial counsel to develop a more fulsome foundation for that defence. That he did not do so in light of his primary defence – identity – is understandable. In every event, the air of reality standard is what engages the trial judge’s obligation. Once satisfied, the obligation follows. The issue is whether the standard is met, not by how much or how little it is satisfied. I have also kept in mind the instruction of the Supreme Court of Canada that in cases of doubt about the availability of the statutory partial defence, provocation should be left to the jury.

[Soulignement ajouté]

Les obligations du juge et le critère de la vraisemblance

Lefebvre c. R., 2021 QCCA 1548

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[24]      Les principes entourant la décision de soumettre un moyen de défense au jury ne sont pas controversés.

[25]      Le juge du procès doit soumettre à l’appréciation du jury tous les moyens de défense vraisemblables, et ce, peu importe que l’accusé les ait expressément invoqués ou non. Un moyen de défense est vraisemblable s’il peut permettre à un jury raisonnable ayant reçu des directives appropriées de l’appliquer[1]. Lorsqu’il analyse la vraisemblance d’un moyen, le juge du procès doit tenir pour avérés tous les éléments de preuve produits par l’accusé[2].  

[26]      Le juge du procès ne doit pas se demander s’il est probable ou improbable que le moyen de défense soit retenu, en fin de compte. Il appartient au jury de trancher la question au fond[3].

[27]      De plus, deux facteurs cruciaux encadrent la décision du juge au sujet de l’application du critère de la vraisemblance d’une défense : 1) l’interprétation de la preuve la plus favorable à l’accusé doit être adoptée[4] et 2) dans le doute, la défense doit être laissée à l’appréciation du jury[5].

[28]      Cela dit, quel est l’impact de l’omission de l’appelant de ne pas soulever ce moyen de défense lors du procès?

[29]      Comme l’explique notre Cour dans l’arrêt Carrier c. R.[6], la renonciation d'un accusé à présenter un moyen de défense ne lie pas le juge du procès, qui a l'obligation de soumettre à l’évaluation du jury tout moyen de défense vraisemblable et même, s'il le faut, de passer outre à l'opposition ou à l’opinion exprimée par l'avocat de l'accusé.

[30]      Ainsi, la position de l’avocat de l’appelant lors du procès doit être considérée, mais celle-ci n’est pas toujours déterminante[7], et ce, même si elle résulte d’un choix stratégique[8].

[31]      En effet, la question du choix stratégique s’évalue avec certaines nuances lorsque le dossier met en cause le devoir du juge de soumettre un moyen de défense à l’attention du jury. En cette matière, ce devoir existe indépendamment du choix de l’accusé et de son droit de contrôler sa défense.

[32]      Dans l’arrêt R. c. Caron[9] , le juge Proulx évoque un cas de figure similaire à la présente affaire :

[21]      Il ne s'agit pas ici de l'hypothèse où un accusé, maître de sa défense, choisirait de ne pas diluer son moyen de légitime défense en ne plaidant pas la provocation comme solution alternative, bien qu'un « fondement factuel » justifierait la provocation: le juge, dans ses directives, devrait soumettre néanmoins cette alternative.  Rien ne s'oppose à ce que si l'accusé échoue sur son moyen de défense principal il puisse néanmoins être déclaré coupable d'une offense moindre, comme l'homicide involontaire coupable, en raison de la provocation.

[Soulignement ajouté]

[33]      Dans l’arrêt Cinous, la juge Arbour, dissidente, mais pas sur cette question, explique que l’évaluation de toute omission stratégique d’un avocat doit être jaugée en soupesant la vraisemblance d’une défense et la question de savoir si la preuve qui l’appuie constitue un cas frontière :

Lorsque la preuve révèle nettement l’existence d’un moyen de défense, le juge ne devrait pas s’abstenir de donner au jury des directives sur ce moyen de défense du seul fait qu’il peut donner lieu à un verdict moins favorable à l’accusé.  Toutefois, dans les cas limites, la cour d’appel qui doit décider si le juge du procès a commis une erreur en ne soumettant pas au jury un moyen de défense subsidiaire peut, le cas échéant, tenir compte du fait que c’est l’avocat expérimenté de l’accusé qui a pris la décision stratégique de ne pas invoquer ce moyen de défense au procès[10].

[Soulignement ajouté]

[34]      La présente affaire ne constitue pas un cas limite, car la preuve révèle clairement la vraisemblance de la provocation qui, à l’instar de l’affaire R. c. Buzizi[11], s’entremêle avec la légitime défense.

La nécessité d’une directive de type « rolled-up »

Gascon c. R., 2020 QCCA 622

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[59]        L’appelant, avec raison d’ailleurs, a reconnu à l’audience que les directives données par la juge relativement à la préméditation et le propos délibéré sont claires. J’ajoute qu’elles sont sans reproche. Mais il fait maintenant valoir que la juge a commis une erreur de droit, en ne donnant pas une directive de type rolled-up qui aurait eu pour effet d’inviter les jurés à considérer la colère de l’appelant en combinaison avec les autres éléments pertinents de la preuve en mesure d’établir l’état mental de l’accusé.

[60]        Le juge David Watt, maintenant à la Cour d’appel de l’Ontario, explique ainsi la directive de type rolled-up :

A rolled-up instruction is a stew of failed individual defences, justifications, or excuses whose ingredients are combined together and left with other relevant evidence for jurors to consider cumulatively in deciding whether [prosecution] has proven the mental element essential in murder.[50]

[61]        Le juge Watt précise d’ailleurs sa pensée lorsqu’il écrit, dans l’arrêt R. c. Durant :

[178]   A final point has to do with the “rolled-up” instruction, a direction that counsels jurors to consider all the circumstances surrounding an unlawful killing to determine whether their cumulative effect raises a reasonable doubt about the accused’s state of mind such that the unlawful killing is not murder but manslaughter. On their own, none of the factors, such as drug consumption, anger, immediate reaction, or provocative words or conduct by the deceased may be able to ground a specific defence like justification or excuse. But sometimes the whole exceeds the sum of its individual parts. Once again, the obligation to give this instruction depends on satisfaction of the air of reality standard.[51]

[Soulignement ajouté]

[62]        Notre Cour a récemment eu l’occasion d’apprécier une situation semblable. Dans l’affaire Palma c. R.[52], l’appelant reprochait au juge de première instance de ne pas avoir donné les directives au jury sur la défense de provocation et subsidiairement sur l’effet des paroles provocantes sur l’intention alors qu’il était intoxiqué. Le juge Vauclair écrit ce qui suit :

[35]      Reste que les circonstances qui ne suffisent pas à soutenir une défense de provocation, notamment la conduite de la victime, peuvent être pertinentes pour évaluer l’intention. Le jury doit être guidé sur tous les éléments qui peuvent avoir un impact sur celle-ci : R. c. Bouchard, 2014 CSC 64 (CanLII), [2014] 3 R.C.S. 283.

[36]      Dans cet arrêt, la Cour confirme sommairement la Cour d’appel de l’Ontario : R. c. Bouchard, 2013 ONCA 791. Dans cette affaire, le juge du procès avait correctement instruit le jury sur la défense de provocation et l’intoxication. Même s’il rejetait ces deux moyens individuellement, le juge avait ensuite invité le jury à considérer l’effet combiné de l’intoxication et de la provocation avec toute la preuve pour déterminer si la poursuite avait satisfait son fardeau de prouver l’intention requise pour le meurtre. […]

[…]

[39]      Cela ne saurait cependant pas « élever au rang de moyens de défense autonomes des circonstances qui n'en sont pas, comme la colère… », écrit le juge Doyon dans l’arrêt R. c. Helpin, 2012 QCCA 1523, par. 46.

[40]      En effet, je rappelle que la colère seule, même intense, n’est pas un moyen de défense autonome sauf, comme l’a précisé la Cour suprême, si la colère extrême fait « sombrer une personne dans un état d’automatisme où elle ne sait plus ce qu’elle fait, enlevant ainsi à l’actus reus son caractère volontaire : R. c. Stone, 1999 CanLII 688 (CSC), [1999] 2 R.C.S. 290 […] ce qui aurait pour effet d’entraîner l’acquittement et non de réduire le meurtre à un homicide involontaire coupable » : R. c. Parent, 2001 CSC 30 (CanLII), [2001] 1 R.C.S. 761, par. 10.

[41]      Cependant, lorsque la colère ou des émotions équivalentes et d’autres éléments de preuve sont pertinents, comme l’intoxication, tous ces éléments doivent être soupesés cumulativement pour trancher la question de l’intention. Il ne s’agit pas de donner à cette émotion, colère ou autre, un caractère de défense autonome, mais d’évaluer le poids cumulatif des éléments pertinents.[53]

[Soulignements et caractères gras ajoutés]

[63]        Il convient donc de reconnaître qu’il n’y a pas lieu de considérer la colère résultant de la conduite provocante de la victime à titre de moyen de défense autonome[54]. La colère peut toutefois être considérée si elle se combine à d’autres éléments de preuve pertinents.

[64]        L’auteur Hugues Parent expose son accord à cette approche lorsqu’il écrit dans son ouvrage :

945.     Bien « qu’une colère intense ne permette pas à elle seule de réduire un meurtre à un homicide involontaire coupable », ce facteur peut, une fois combiné à d’autres éléments se rapportant à l’état d’esprit de l’accusé, comme la peur, le stress, la panique, la prise d’alcool et la présence de troubles mentaux non exonératoires, être pris en considération pour évaluer s’il avait l’intention de causer la mort de la victime ou des lésions corporelles tellement graves qu’il savait qu’elles allaient probablement causer sa mort. Cette situation est particulièrement évidente lorsque l’accusé était en état d’ébriété au moment du crime. Même si la preuve de la consommation d’alcool n’est pas suffisante pour susciter un doute concernant l’existence de la mens rea requise, ou que les éléments constitutifs de la provocation ne sont pas réunis, l’intoxication et la colère peuvent, une fois considérées à la lumière de l’ensemble de la preuve, soulever un doute raisonnable quant à l’intention de tuer. Il faut donc distinguer l’effet de la colère comme excuse partielle invoquée dans le cadre d’une défense de provocation, de son impact sur la formation de l’intention requise en matière de meurtre. Dans le premier cas, la provocation réduit le meurtre à un homicide involontaire coupable. Pour ce faire, le jury doit avoir conclu préalablement que l’accusé avait formé l’intention coupable. La colère devient alors pertinente lorsqu’elle satisfait aux conditions de l’article 232 C.cr. Quant à l’impact de la colère sur la mens rea du crime, celle-ci peut, en conjugaison avec d’autres facteurs se rapportant à l’état d’esprit de l’accusé, soulever un doute raisonnable sur la formation de l’intention requise. Un individu peut donc avoir l’intention de causer des lésions corporelles sans pour autant prendre conscience, en raison de la peur, de l’alcool et de la colère, de la probabilité de la mort de la victime. D’où sa déclaration de culpabilité pour homicide involontaire coupable.[55]

[Soulignements et caractères gras ajoutés; renvois omis]

[65]        Il peut toutefois se présenter certaines situations où, bien que requise par l’accusé, la directive de type rolled-up ne soit pas nécessaire. C’est d’ailleurs en ce sens que le juge Watt expose son point de vue dans l’arrêt R. c. Srun. Il y écrit en effet :

[95]      To assess the impact on the failure to include an instruction cast in the familiar terms of a “rolled up” instruction seen in this province, it is helpful to begin with a reminder about the purpose that underlies the typical instruction. That purpose is to ensure that jurors do not approach their decision on this issue in a compartmentalized way; that is to say, having rejected any justifications, excuses or defences the evidence tends to support, considering the probative force of the evidence spent and no longer available to determine another issue despite its relevance to that issue. In a positive sense, the “rolled up” instruction underscores the general direction, oft-repeated in jury charges, that factual determinations are to be made after consideration of the cumulative effect of the whole of the evidence bearing upon the issue. But as we know, express instruction is not the only way to ensure the jury’s understanding of the point.

[96]      Second, the effect of the non-direction. When the “rolled up” instruction first saw daylight in the mid-1980s, it was considered preferable, only sometimes mandatory. More recently, it appears to have migrated towards the mandatory end of the spectrum. But, wherever its place on the spectrum, it is not a per se rule to be incanted in every jury charge, the evidence notwithstanding. The need for the instruction depends on the evidence. So too whether its inclusion is discretionary or mandatory.

[97]      Likewise, the effect of non-direction on the sustainability of a verdict is a variable, not a constant. Every non-direction is not misdirection. This is not a case where something was said which would have made wrong what was left unsaid leading to a possible miscarriage of justice: R. v. Demeter (1975), 1975 CanLII 685 (ON CA), 25 C.C.C. (2d) 417 (Ont. C.A.), at pp. 436-37, aff’d on other grounds, 1977 CanLII 25 (CSC), [1978] 1 S.C.R. 538.

[98]      Third, the impact of the non-direction depends significantly on the evidentiary foundation for the instruction. There must be an air of reality to underpin the claim that particular evidentiary content be poured into the instruction. It is especially so where, as here, the cupboard is bare of any evidence through out-of-court statements contemporaneous with the events, police interviews, or in-court testimony to afford a window into the appellant’s mental state.

[99]      Fourth, the instructions given. Taken as a whole, the instructions to the jury repeatedly emphasized their obligation to consider all the evidence in resolving the factual issues that were theirs to decide. In connection with their decision about the mental element in murder, the jury was directed to consider what the appellant said and did before, at the time and after the killing; the circumstances in which the killing occurred; the manner in which the appellant acted; and to consider all the evidence in reaching their conclusion. They were told to take into account the appellant’s consumption of alcohol and its disinhibiting effect on conduct and restraint.

[100]   Finally, I do not suggest that the charge was perfect. It was not. Nor need it have been. On the evidence in this case, however, it was adequate to the task demanded of it.[56]

[Soulignements ajoutés]

[66]        L’utilité d’une directive de type rolled-up s’apprécie donc en regard des circonstances propres à chaque affaire ainsi qu’à la pertinence de la preuve mise de l’avant pendant le procès.

Un échantillon aléatoire pris d'une drogue permet de tirer l'inférence que le reste de la substance est de même nature

R. v. Frost, 2020 NSPC 6 

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[53]        Although only three random samples were tested and proven to be cocaine, I accept this random sampling and I draw the inference that the balance of the samples contained cocaine: R. v. Herman, [1966] O.J. No. 188 (C.A.); R. v. Cripps (1969), 1969 CanLII 1123 (BC CA), 68 W.W.R. 456 (B.C.C.A.); R. v. Flett (1970), 1970 CanLII 1175 (BC CA), 73 W.W.R. 699 (B.C.C.A.); R. v. Malenfant, [2015] B.C.J. NO. 2595 (S.C.).  There is no other evidence that could raise a reasonable doubt as to the nature of the substances not analyzed.