Le fardeau qui incombe à un accusé qui se pourvoit en appel en alléguant l’assistance inadéquate de l’avocat qui le représentait en première instance

Lajoie c. R., 2021 QCCA 1631 

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[11]      Dans André c. R.[5], la Cour décrit le fardeau qui incombe à un accusé qui se pourvoit en appel en alléguant l’assistance inadéquate de l’avocat qui le représentait en première instance. La partie qui invoque un tel moyen doit faire la preuve prépondérante des gestes qu’elle reproche à son avocat. Il lui faut ensuite établir que ces gestes se situent à l’extérieur du vaste éventail de la représentation adéquate. Enfin, il est nécessaire de démontrer que cette assistance inadéquate a été source d’une erreur judiciaire, soit parce qu’elle a eu pour effet de compromettre l’équité du procès ou soit parce que, sans cette assistance inadéquate, il existe une possibilité raisonnable[6] que le verdict aurait été différent.

[12]      L’erreur judiciaire peut résulter de l’omission de l’avocat de consulter son client à propos de la stratégie de défense et la manière de la mettre en œuvre. L’avocat doit se préparer adéquatement pour le procès et étudier le dossier de l’accusé avec ce dernier afin de déterminer les défenses qui peuvent être soulevées. Le défaut de faire cet exercice peut entacher la fiabilité du verdict[7] ou l’équité du procès[8]. Il est certes préférable que l’avocat rencontre son client autrement que brièvement au palais de justice avant l’audience[9], mais l’essentiel demeure que l’avocat se prépare adéquatement au procès et qu’il s’assure de recueillir les instructions et la version des faits de son client.

[23]      Les commentaires suivants du juge Doherty de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt R. v. Archer[12] peuvent trouver application en l’espèce, avec les adaptations qui s’imposent :

[138]  The appellant claims that he wanted to testify all along and believed that he would testify until trial counsel told him part way through the defence that he would not testify. The appellant blames any shortcomings in his testimony during the pre-trial motion and the mock cross-examination on trial counsel’s failure to adequately prepare him.

[139]  While counsel owes an obligation to advise his client as to whether he or she should testify, the ultimate determination must be made by the client: G.B.D., supra, at p. 300; M. Proulx & D. Layton, Ethics and Canadian Criminal Law (Toronto: Irwin Law, 2001) at pp. 114-30. If the appellant can show that it was trial counsel and not the appellant who decided that the appellant would not testify, and that the appellant would have testified had he understood that it was his decision, it seems to me that it must be accepted that his testimony could have affected the result, thereby establishing that a miscarriage of justice occurred: see R. v. Moore (2002), 2002 SKCA 30 (CanLII), 163 C.C.C. (3d) 343 at 371 (Sask. C.A.). The crucial question becomes – who made the decision?

[140]  The appellant bears the onus of demonstrating that trial counsel and not the appellant decided that the appellant would not testify. In determining whether the appellant has met that onus, I bear in mind the strong presumption of competence in favour of counsel. Counsel was an experienced criminal lawyer with over twenty years in practice.

[141  The appellant also has a very strong motive to fabricate the claim that he was denied the right to decide whether to testify. The appellant is no longer presumed innocent. He makes his allegation against trial counsel as a convicted felon facing a lengthy penitentiary term. No doubt, the appellant understands that if he can convince the court that his own lawyer denied him the opportunity to testify, he will receive a new trial. Common sense dictates a cautious approach to allegations against trial lawyers made by convicted persons who are seeking to avoid lengthy jail terms. It must also be recognized that the confidential nature of the relationship between a lawyer and his client can make it easy for the client to make all kinds of unfounded allegations against his former lawyer.

[142]  Furthermore, and apart entirely from the possibility that the appellant has fabricated these allegations, it is not uncommon that a person who has been convicted after having received strong advice from his counsel that he should not testify comes to believe, while awaiting his appeal, that counsel’s strong advice was in fact a decision by counsel that the client should not testify. Looking backwards through the bars of a jail cell is not the most reliable of vantage points from which to see events that culminated in the conviction.[13]

[Soulignements ajoutés]

[24]      Lorsque l’on conjugue ces éléments au fait que l’appelant n’a jamais manifesté son désaccord quant au choix de ne pas présenter de défense et qu’il a même, en plus, mandaté le mis en cause afin d’interjeter appel du jugement et recommandé ses services à un tiers après la conclusion du procès, on ne peut pas conclure que l’appelant a établi qu’il a été empêché, contre son gré, de témoigner ou qu’il était autrement en désaccord avec le déroulement de sa défense.

[25]      À l’inverse, la version des faits du mis en cause concernant l’établissement de la stratégie de défense et, plus particulièrement, la possibilité que l’appelant témoigne est vraisemblable. Même si la déclaration du mis en cause comporte des lacunes qui affectent sa crédibilité sur certains points, l’essentiel de sa déclaration au sujet de la conduite de la défense de l’appelant est crédible. On peut concevoir que le mis en cause ait conseillé à l’appelant de ne pas témoigner et que ce dernier se soit rallié à ses conseils. En effet, comme le note le mis en cause, l’appelant admettait l’essentiel des faits ayant justifié le dépôt des accusations le visant, de sorte que son témoignage aurait pu le présenter sous un jour peu favorable et pouvait ne pas constituer une défense valable face aux accusations. Il a donc paru préférable de se limiter au contre-interrogatoire des témoins du ministère public, et ce, dans le but de tenter de soulever un doute raisonnable quant aux raisons pour lesquelles l’appelant a cherché des informations dans le CRPQ et quant à la nature de la substance qu’il avait offerte à deux personnes.

[26]      L’appel soulève donc surtout des enjeux de crédibilité. Le fait que la jurisprudence place le fardeau de démontrer l’assistance inadéquate sur les épaules de celui qui l’allègue prend alors toute son importance. Comme l’écrit le juge Doyon, « il est facile de prétendre qu'il y avait mésentente avec l'avocat, qu'il était fermé aux désirs de l'accusée, et que le lien de confiance était rompu. Il est plus difficile de le démontrer […] »[14].

[27]      La lecture de la preuve soumise par les parties n’établit pas le nombre exact de rencontres qui ont eu lieu entre l’appelant et le mis en cause ni la teneur précise de leurs discussions. Il en ressort cependant que le mis en cause s’est préparé afin de défendre l’appelant et qu’il l’a rencontré au moins à quelques reprises, de sorte que l’on ne peut pas conclure que l’appelant a fait la démonstration prépondérante que le mis en cause n’a jamais discuté du dossier avec lui et ne l’a pas conseillé de manière raisonnablement diligente dans sa défense, y compris en ce qui a trait à l’opportunité de témoigner.

[28]      Les autres aspects sur lesquels l’appelant s’appuie pour tenter de démontrer que le mis en cause n’était pas suffisamment préparé à le représenter ne permettent pas de conclure que l’équité du procès a été compromise. À cet égard, les quelques maladresses soulignées par l’appelant dans les contre-interrogatoires des témoins du ministère public ou la plaidoirie du mis en cause sont nettement insuffisantes pour conclure que la préparation de ce dernier était lacunaire au point de résulter en une assistance ou représentation inadéquate. Quant aux admissions faites en début de procès, elles étaient bien fondées et conformes à la version des faits de l’appelant. Enfin, vu la réaction de ce dernier devant une offre de règlement du ministère public, il n’est pas possible de conclure à une négligence dommageable de la part du mis en cause. La seule lecture des messages échangés par le mis en cause et l’appelant permet de comprendre que ce dernier n’envisageait pas de plaider coupable aux accusations, de crainte de compromettre irrémédiablement la poursuite de sa carrière dans les forces policières.

[32]      En conclusion, l’appelant n’a pas établi, selon la norme de la prépondérance, que le mis en cause a fait défaut de le consulter, de le conseiller quant à la conduite de sa défense et de se préparer adéquatement en vue du procès de manière que l’équité de ce dernier a été compromise. La crédibilité de l’appelant sur cet aspect précis du dossier est affaiblie par la lecture conjointe des notes sténographiques du procès et de l’interrogatoire du mis en cause, qui révèlent que celui-ci avait rencontré l’appelant, pris connaissance de sa version des faits et élaboré une stratégie de défense.

Les principes qui doivent guider une Cour d'appel dans son évaluation d'une allégation de verdict déraisonnable

Bossé c. R., 2021 QCCA 1829

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[16]      Il est bien établi qu’une cour d’appel évalue le verdict d’un juge siégeant seul à la lumière des motifs de son jugemles principes qui doivent guider cette évaluationent[2]. Dans l’arrêt Richard[3], la Cour rappelle les principes qui doivent guider cette évaluation :

[25]        Il y a lieu de retenir des arrêts plus récents de la Cour suprême dans R. c. Sinclair, R. c. R. (P.) et R. c. W. (H.), les enseignements suivants :

1.         Le tribunal d’appel doit d’abord déterminer si le verdict est un de ceux qu’un jury ayant reçu les directives appropriées et agissant de manière judiciaire aurait rendus au vu de l’ensemble de la preuve;

2.         Le verdict est déraisonnable si le juge des faits a tiré une inférence essentielle au verdict qui est clairement contredite par la preuve invoquée à l’appui de l’inférence;

3.         Le verdict est déraisonnable si le raisonnement qui le soutient est à ce point irrationnel ou incompatible avec la preuve qu’il a pour effet de vicier le verdict;

4.         Il faut faire preuve d’une grande déférence dans l’appréciation de la crédibilité faite en première instance lorsqu’il s’agit de déterminer si le verdict est déraisonnable;

5.         La cour d’appel qui se prononce sur un verdict de culpabilité doit dûment prendre en compte la position privilégiée des juges des faits qui ont assisté au procès et entendu les témoignages et ne doit pas conclure au verdict déraisonnable pour le seul motif qu’elle entretient un doute raisonnable après l’examen du dossier. Il doit plutôt examiner et analyser la preuve et se demander, à la lumière de son expérience, si l’appréciation judiciaire des faits exclut la déclaration de culpabilité.

[26]        Dans l’arrêt unanime Pardi c. R., notre collègue, Yves-Marie Morissette, écrivait relativement aux paramètres d’intervention d’une cour d’appel lorsque le moyen d’appel est celui du verdict déraisonnable :

[28]      À cette étape, je résume ce qui précède afin de bien situer dans leur cadre les questions à résoudre. Un verdict déraisonnable ou qui ne peut s’appuyer sur la preuve est réformable en appel, et la question de savoir s’il peut être qualifié de tel en est une de droit. Il sera ainsi qualifié s’il s’agit d’un verdict qu’un jury qui aurait reçu les directives appropriées et aurait agi de manière judiciaire n’aurait pu raisonnablement rendre. Dans le cas d’un verdict prononcé par un juge seul, une cour d’appel peut tenir compte des motifs exprimés par le juge pour statuer sur le caractère raisonnable de son verdict, ce qui accroît quelque peu la portée de l’examen à effectuer. Ainsi, une inférence ou une conclusion de fait essentielle au verdict, mais qui est clairement contredite par la preuve à son appui, ou dont on démontre l’incompatibilité avec une preuve qui n’est ni contredite par d’autres éléments de preuve ni rejetée par le juge, autorise une cour d’appel à casser le verdict qu’elle sous-tend au motif qu’il est déraisonnable. Cela ne va pas jusqu’à permettre aux juges d’une cour d’appel de considérer qu’ils ont « le droit d’avoir une perception subjective de la preuve et [le droit] de se demander s’ils sont convaincus du caractère inattaquable du verdict ». Un doute persistant peut justifier un examen plus approfondi de la preuve pour déterminer si, en effet, le verdict est déraisonnable selon la norme que je viens de rappeler. Cela vaut pour le verdict d’un jury comme pour celui d’un juge siégeant seul mais examiné dans ce second cas à la lumière des motifs prononcés par le juge. En tout état de cause, cependant, une cour d’appel n’apporte rien de particulier à l’évaluation de la preuve lorsque le juge expose des motifs de jugement détaillés.

[Références omises]

[17]      En ce qui concerne le fardeau de preuve, seuls les éléments constitutifs de l’infraction doivent être prouvés hors de tout doute raisonnable[4]. Il n’y a pas lieu d’appliquer un fardeau hors de tout doute raisonnable à chaque élément de preuve et créer par ce fait « un processus en deux étapes »[5]. Le juge des faits peut tirer des inférences factuelles non constitutives de l’infraction, sur la balance des probabilités[6]. La Cour d’appel n’interviendra que si ces inférences « ne [peuvent] pas s’appuyer sur quelque interprétation raisonnable que ce soit de la preuve »[7].

[18]      Par la suite, le juge doit être convaincu que l’ensemble des éléments de preuve mène à une conviction hors de tout doute raisonnable. Dans le cas d’une preuve circonstancielle, dans Villaroman[8], la Cour suprême précise que le juge doit être convaincu hors de tout doute raisonnable que la seule conclusion rationnelle ou « raisonnable » pouvant être tirée de l’ensemble de la preuve circonstancielle est la culpabilité de l’accusé.

[19]      Dans ce contexte, le ministère public n’a pas à « réfuter toutes les hypothèses, si irrationnelles et fantaisistes qu’elles soient, qui pourraient être compatibles avec  l’innocence de l’accusé »[9]. Les auteurs Vauclair et Desjardins qualifient l’hypothèse pouvant amener à un doute raisonnable sur l’innocence de l’accusé en ces termes[10] :

34.48. […] Les autres inférences susceptibles d’être envisagées doivent être raisonnables, non pas seulement possibles. Une « autre thèse plausible » ou une « autre possibilité raisonnable » doit être basée sur l’application de la logique et de l’expérience à la preuve ou à l’absence de preuve, et non sur des conjectures. Ceci rejoint du même souffle la norme du doute raisonnable. […]

[Références omises; soulignement ajouté]

La motivation de la décision du juge d'instance (ou l'insuffisance des motifs, selon le cas) quant à l'évaluation de la crédibilité, vu de la perspective d'un Tribunal d'appel

R. c. Comtois, 2024 QCCA 300

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[19]      Il convient tout d’abord de souligner que c’est uniquement sur une question de droit que la poursuite peut porter en appel un verdict d’acquittement[3]. Précisément dans le contexte de la motivation suffisante pour soutenir un acquittement, la Cour suprême le rappelle sous la plume du juge Binnie dans R. c. Walker[4] :

[21] Le ministère public soutient en l’espèce que les lacunes apparentes des motifs du juge du procès compromettent l’exercice du droit d’appel que lui confère la loi. Or, cet argument doit être apprécié en fonction de son droit limité d’interjeter appel d’un acquittement (« une question de droit seulement » (al. 676(1)a) C. cr.)) par opposition au droit d’appel général accordé par le législateur à l’accusé qui a été reconnu coupable. En particulier, le ministère public n’a aucun droit d’interjeter appel de ce qu’il estime être « acquittement déraisonnable » : R. c. Kent, 1994 CanLII 62 (CSC), [1994] 3 R.C.S. 133; R. c. Morin, 1988 CanLII 8 (CSC), [1988] 2 R.C.S. 345, et R. c. Biniaris, [2000] 1 R.C.S. 381, 2000 CSC 15, par. 33.

[20]      C’est donc à l’intérieur de ce corridor très étroit que les deux moyens d’appel proposés devront être analysés.

[21]      Par ailleurs, les motifs doivent faire l’objet d’une analyse fonctionnelle et contextuelle[5]. Ils doivent permettre de comprendre le « résultat » et le « pourquoi »[6]. En somme, la partie « qui n’a pas gain de cause [doit] savoir pourquoi elle a perdu »[7]. L’omission de donner des motifs constitue une erreur de droit[8]. Elle peut être soulevée tant par l’accusé que par le poursuivant[9].

[22]      La suffisance des motifs répond à un « critère très peu exigeant »[10]. Pour reprendre les mots de la juge Karakatsanis dans R. c. Chung[11], « [o]n ne peut s’attendre à ce que des juges de première instance occupés rédigent des motifs parfaits ». On dira que l’obligation de motiver est satisfaite « lorsque, compte tenu des circonstances de l’espèce [l]a décision [du juge] est raisonnablement intelligible pour les parties et fournit matière à un examen valable en appel de la justesse de la décision de première instance »[12].

[23]      La juridiction d’appel ne doit pas « décortiquer avec finesse les motifs du juge du procès à la recherche d’une erreur »[13]. Il lui faut plutôt « les considérer globalement, dans le contexte de la preuve présentée, des arguments invoqués et du procès, en tenant compte des buts ou des fonctions de l’expression des motifs »[14]. Si le « résultat » et le « pourquoi » ressortent du dossier, il n’y aura pas d’erreur bien que les motifs n’expliquent ni l’un ni l’autre[15].

[24]      Une motivation lacunaire n’est pas, en elle-même, un moyen d’appel indépendant[16]. Encore faut-il que les lacunes dont souffrent les motifs « [aient] causé [à l’appelant] un préjudice dans l’exercice [de son] droit d’appel »[17]. Autrement dit, « [u]n appel fondé sur l’insuffisance des motifs ne sera accueilli que si les lacunes des motifs exprimés par le juge du procès font obstacle à un examen valable en appel »[18].

[25]      L’argument de l’insuffisance des motifs ne saurait non plus « servir de moyen d’appel fourre‐tout utilisé pour masquer ce qui constitue en fait un désaccord entre le juge du procès et les juges […] de la Cour d’appel sur une question que le droit confie à l’appréciation du tribunal de première instance »[19].

[26]      L’évaluation de la crédibilité revient au juge du procès et non à un tribunal d’appel[20]. Elle mérite une grande déférence, sauf erreur manifeste et déterminante[21]. Une juridiction d’appel « ne peut intervenir simplement parce qu’elle diffère d’opinion »[22]. Dans R. c. Dinardo[23], la Cour suprême écrit, sous la plume de la juge Charron :

Dans un litige dont l’issue est en grande partie liée à la crédibilité, on tiendra compte de la déférence due aux conclusions sur la crédibilité tirées par le juge de première instance pour déterminer s’il a suffisamment motivé sa décision. Les lacunes dans l’analyse de la crédibilité effectuée par le juge du procès, tel qu’il l’expose dans ses motifs, ne justifieront que rarement l’intervention de la cour d’appel. Néanmoins, le défaut d’expliquer adéquatement comment il a résolu les questions de crédibilité peut constituer une erreur justifiant l’annulation de la décision (voir R. c. Braich, [2002] 1 R.C.S. 903, 2002 CSC 27, par. 23).

[27]      Par ailleurs, pour démontrer que la décision du juge d’instance de retenir une version plutôt qu’une autre est déraisonnable, l’appelant doit démontrer qu’il a commis une erreur manifeste et déterminante dans l’analyse des faits[24].

Pour qu'elle puisse être admise, la défense de croyance sincère mais erronée au consentement communiqué doit avoir une apparence de vraisemblance et présenter un lien logique entre la preuve proposée et le fondement factuel de la croyance de l’accusé

R. v. Al-Akhali, 2025 ONCA 229

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[20]      The defence of honest but mistaken belief in communicated consent has two requirements. The accused must (1) honestly believe that the complainant communicated consent and (2) take reasonable steps in the circumstances known to the accused at the time to ascertain consent. If the accused shows an air of reality to both requirements, then the defence is in play and the Crown must negate it by proving beyond a reasonable doubt that either requirement is lacking. See R. v. Barton, 2019 SCC 33, [2019] 2 S.C.R. 579, at paras. 121-123. If the Crown negates the defence, then the accused can no longer claim that he believed that the complainant communicated consent. The Crown will then usually have “little difficulty” proving that the accused knew that the complainant did not consent or was wilfully blind or reckless to this risk. See R. v. Degale, 2024 ONCA 720, 98 C.R. (7th) 146, at para. 18.

[21]      The first requirement means that the accused must subjectively accept as true that the complainant said “yes” to the sexual activity through her words and/or actions. Merely suspecting, guessing, supposing, or hoping that this might be true is insufficient. See Barton, at para. 90; Ontario (Environment and Climate Change) v. Geil, 2018 ONCA 1030, 371 C.C.C. (3d) 149, at para. 55. Rather, the defence fails if the accused was either aware of a risk that the complainant did not communicate consent or suspected that such a risk might exist, but deliberately suppressed the suspicion and chose not to inquire further. Those are the blameworthy mental states of recklessness and wilful blindness, not honest belief. See R. v. Sansregret, 1985 CanLII 79 (SCC), [1985] 1 S.C.R. 570, at pp. 581-588; R. v. Ewanchuk, 1999 CanLII 711 (SCC), [1999] 1 S.C.R. 330, at para. 52; and Criminal Code, s. 273.2(a)(ii). The defence also fails if it rests on a mistake of law, such as implied consent, broad advance consent, or propensity to consent. See Barton, at paras. 96-100.

[22]      In 1992, Parliament added the second requirement, that the accused must “take reasonable steps, in the circumstances known to the accused at the time, to ascertain that the complainant was consenting.” See Criminal Code, s. 273.2(b). Parliament intervened to correct the old law, which allowed the accused’s subjective belief that the complainant consented to exculpate, no matter how unreasonable and even if the accused did nothing to ascertain consent. In Parliament’s view, requiring everyone to take proper care to ensure that their intended sexual partner communicated consent would better protect against and prevent non-consensual sexual activity. Parliament determined that breaching this straightforward minimum ethical standard is not morally innocent. Instead, it is wrongful, grossly irresponsible, and an affront to the basic rights, dignity, and equality of others. See Barton, at paras. 105-109; R. v. Malcolm, 2000 MBCA 77, 147 C.C.C. (3d) 34, at paras. 13-14, leave to appeal refused, [2000] S.C.C.A. No. 473; and R. v. Darrach (1998), 1998 CanLII 1648 (ON CA), 38 O.R. (3d) 1 (C.A.), at p. 25, aff’d on other grounds, 2000 SCC 46, [2000] 2 S.C.R. 443.

[23]      Under the two-part reasonable steps test, judges and juries first determine the circumstances that the accused subjectively knew. Next, they decide if a reasonable person knowing those circumstances would have taken more steps than the accused took to ascertain communicated consent to the sexual activity. The defence fails if the answer to this second question is yes and succeeds if the answer is no or there is reasonable doubt. See R. v. Alboukhari, 2013 ONCA 581, 310 O.A.C. 305, at para. 41, citing Malcolm, at para. 24; Barton, at para. 104.

[24]      Six key principles govern the application of this test.

[25]      First, Parliament’s purpose of protecting people from and preventing non-consensual sexual activity drives the reasonable steps assessment. This principle favours greater care and requiring more, not fewer, steps. It ensures that the reasonable person is “guided by the need to protect and preserve every person’s bodily integrity, sexual autonomy, and human dignity.” See Barton, at para. 109. The reasonable person also recognizes that taking further steps to ascertain consent is an easy and straightforward way to respect others and avoid gravely wronging and harming them. See R. v. T.S., [1999] O.J. No. 268 (Gen. Div.), at para. 153.

[26]      Second, the reasonable person would take more steps if they did not believe that the complainant had communicated consent or if they were aware of a risk of non-consent. See R. v. Cornejo (2003), 2003 CanLII 26893 (ON CA), 68 O.R. (3d) 117 (C.A.), at para. 34, leave to appeal refused, [2004] S.C.C.A. No. 32. This is so because reasonable steps invariably “constitute reasonable grounds” to believe in communicated consent. See Barton, at para. 113. Conversely, “a step … that does not in fact reasonably support a belief … cannot constitute a reasonable step.” See R. v. Morrison, 2019 SCC 15, [2019] 2 S.C.R. 3, at para. 107. This principle guards against making reasonable steps a “lip service” or box-checking exercise divorced from its goal of ascertaining communicated consent. See Barton, at para. 109; see also Morrison, at paras. 106-108.

[27]      We must reconcile Darrach’s statement, at pp. 24-25, that a “mistaken belief [need not] be reasonable” with Barton and Morrison. Darrach could not have meant that steps that do not support a reasonable belief in communicated consent in the known circumstances could be reasonable. As Michael Plaxton writes in “Sexual Assault’s Strangely Intractable Fault Problem” (2022) 70 Crim. L.Q. 33, at p. 69, fn. 147, it is not obvious that such a hypothetical scenario is even possible. Even if it were, that reading of Darrach would contradict Barton and Morrison. Instead, following the Supreme Court’s guidance on the interpretation of intersecting precedents in R. v. Kirkpatrick, 2022 SCC 33, 471 D.L.R. (4th) 440, at para. 94, we must read Darrach harmoniously with Barton and Morrison. Taking that approach, Darrach must have been referring to unreasonable mistakes about the known circumstances. As Darrach emphasized, s. 273.2(b) personalizes the objective test to the circumstances that the accused “actually knew” even if the accused “ought to have known” other circumstances. See at p. 24. Thus, accused people who made an unreasonable mistake by failing to perceive certain circumstances could be acquitted if they honestly believed that the complainant communicated consent, and took the steps that a reasonable person, knowing only the circumstances they knew, would take to ascertain consent.

[28]      Third, the reasonable person would take greater care if the accused knows circumstances that call out for caution. See Cornejo, at paras. 23-30. For instance, greater care is needed if:

•        The accused intends to engage in an invasive and/or risky sexual activity, like unprotected sexual intercourse (Barton, at para. 108; R. v. Sanclemente, 2021 ONCA 906, 408 C.C.C. (3d) 429, at para. 100);

•        The accused does not know, is unfamiliar with, and/or has no sexual experience with the complainant (Barton, at para. 108; T.S., at para. 158);

•        The accused knows that the complainant rejected the accused’s advances before and/or during the encounter (Cornejo, at paras. 23-34);

•        The accused knows that the complainant is or appears to be intoxicated and/or vulnerable – greater care is needed the more intoxicated and/or vulnerable the complainant appears (T.S., at para. 159; Morris Manning & Peter Sankoff, Manning, Mewett & Sankoff: Criminal Law, 5th ed. (Markham: LexisNexis, 2015), at para. 21.106); and,

•        The accused knows that the complainant is or appears to be unconscious, asleep, or passed out – an unconscious person cannot provide consent (R. v. G.F., 2021 SCC 20, [2021] 1 S.C.R. 801, at paras. 44 and 56; R. v. Achuil, 2019 ABCA 299, 92 Alta. L.R. (6th) 270, at para. 14).

[29]      Fourth, while people can communicate consent through actions as well as words, non-verbal conduct often lacks the clarity of a simple, verbal “yes” or “no.” It can be easy to misunderstand or make unfounded assumptions about what another person is trying to communicate through actions unaccompanied by words, especially if people are unfamiliar with each other. Thus, unless those actions unambiguously communicate consent, the reasonable person would take more steps. See Barton, at para. 107; Cornejo, at para. 21; and T.S., at paras. 154 and 158.

[30]      Fifth, the reasonable person would take steps to ascertain consent to each sexual act, a requirement which may, depending on the circumstances, require taking additional steps where there are multiple acts. See Sanclemente, at paras. 97 and 99. This precludes a blanket approach that equates consent to one sexual act with consent to any and all. See G.F., at para. 63. Accordingly, confirming that another person has communicated consent to kissing and undressing is not, without more, reasonable steps to ascertain consent to sexual intercourse. See R. v. Gagnon, 2018 CMAC 1, 427 D.L.R. (4th) 430, at paras. 51-54, aff’d 2018 SCC 41, [2018] 3 S.C.R. 3.

[31]      Sixth, reasonable steps cannot be based on a mistake of law. Thus, steps to ascertain communicated consent that are met with silence, passivity, or ambiguous conduct are not reasonable. Neither is “test[ing] the waters” by engaging in non-consensual sexual touching. See Barton, at para. 107.