Quel degré de force est requis pour constituer une agression?

R. c. Bernier, 1997 CanLII 9937 (QC CA)

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Le premier juge indique que la preuve ne révèle pas le caractère hostile propre à une agression et qu'il ne peut, pour cette raison, conclure à la culpabilité de l'intimé.  Les attouchements reprochés auraient été posés dans un contexte qui s'apparente beaucoup plus à une mauvaise plaisanterie qu'à la violence.

 

Une agression suppose-t-elle nécessairement le recours à la force physique ou à une forme quelconque d'hostilité physique?  N'existe-t-il pas des situations où un agresseur n'a pas besoin d'utiliser sa force pour porter atteinte à l'intégrité physique ou sexuelle de sa victime?

 

Comme l'indique son appellation, l'agression sexuelle (sexual assault) exige d'abord et avant tout une agression (assault).  Ce terme est défini au paragraphe 265(1) C.cr., tandis que  le paragraphe 265(2) prévoit que cette définition s'applique à tous les types d'agressions sexuelles:

 

  265. (1) [Voies de fait]  Commet des voies de fait, ou se livre à une attaque ou une agression, quiconque, selon le cas:

a) d'une manière intentionnelle, emploie la force, directement ou indirectement, contre une autre personne sans son consentement;

b) ...

c) ...

      (2) [Application] Le présent article s'applique à toutes les espèces de voies de fait, y compris les agressions sexuelles...

 

Le sous-paragraphe 265(1)a) stipule que l'emploi intentionnel de la force, directement ou indirectement, est nécessaire pour commettre une agression.  Toutefois, le terme force souffre d'imprécision.  Quel degré de force est requis pour constituer une agression?  S'agit-il d'une force physique extrême ou négligeable?

 

À cet égard, la Common law a adopté une approche souple pour définir la force.  Les auteurs Smith et Hogan adoptent la notion de "intentional touching... without consent and lawful excuse"^[4]:

 

An assault is an act by which D, intentionally or recklessly, causes P to apprehend immediate and unlawful personal violence (...).  But "violence" here includes any unlawful touching of another, however slight, for, as Blackstone wrote:

 

"the law cannot draw the line between different degrees of violence, and therefore prohibits the first and lowest stage of it; every man's person being sacred, and no other having a right to meddle with it, in any the slightest manner."

 

As Lane LCJ put it:

 

"An assault is any intentional touching of another person without the consent of that person and without lawful excuse.  It need not necessarily be hostile, or rude, or aggressive, as some of the cases seem to indicate."

(soulignements ajoutés et références omises)

 

Selon cette définition, tout toucher intentionnel sans excuse légitime est donc une agression.

 

D'ailleurs dans un contexte d'agression sexuelle, l'agression qui revêt un caractère sexuel ne présente pas toujours le caractère hostile d'une agression au sens commun du terme^[5].  De fait, la composante agression de l'agression sexuelle provient plutôt de l'absence de consentement de la victime en regard du toucher:

 

In indecent assaults D's attitude to P will frequently not be "hostile" in the ordinary sense, but unduly affectionate!  "Hostile", it is submitted, cannot mean more than against the will of P.^[6]

(soulignements ajoutés)

 

Dans l'affaire Boucher c. La Reine^[7], notre Cour indique qu'elle rejette la proposition qui veut que l'agression sexuelle se limite aux situations où la victime avait été l'objet d'un acte de violence.

 

 L'utilisation de la force n'est qu'un facteur parmi d'autres pour déterminer si la conduite reprochée comporte une connotation sexuelle.  La Cour suprême a clairement indiqué sa position dans Chase^[8]:

 

La partie du corps qui est touchée, la nature du contact, la situation dans laquelle cela s'est produit, les paroles et les gestes qui ont accompagné l'acte, et toutes les autres circonstances entourant la conduite, y compris les menaces avec ou sans emploi de la force, constituent des éléments pertinents.

(soulignements ajoutés)

 

Finalement, dans l'affaire R. c. Pitt^[9], la majorité de la Cour d'appel de l'Ontario a refusé d'ordonner un nouveau procès suite à la directive du premier juge concernant la notion de force dans un contexte d'agression sexuelle:

 

Force simply means physical contact.  There can be force without any violence.  In other words, this ingredient is proved if you are satisfied, beyond a reasonable doubt, that Roderick Pitt, the accused, touched C.B., the victim.

(soulignements ajoutés)

 

Plus tard, la Cour suprême confirmait la majorité^[10].

 

Je conclus que le premier juge s'est mal dirigé en droit.  La culpabilité de l'intimé ne dépendait pas d'une preuve susceptible d'établir le caractère hostile de l'agression.  L'intimé a utilisé la force au sens des articles 271 et 265 du Code en se livrant volontairement à des attouchements à caractère sexuel sur des bénéficiaires sachant qu'ils n'y consentaient pas ou encore, qu'ils n'étaient vraisemblablement pas en mesure de consentir, élément sur lequel je reviendrai plus tard.

Pour que l’on puisse prouver l’accusation d’avoir résisté à l’arrestation, les actes de l’accusé doivent constituer une « résistance active » et non une « résistance passive »

Martin c. R, 2021 NBCA 53

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[7]                                                               L’appelant soutient que la résistance visée à l’al. 129a) est une résistance physique active. La Cour d’appel de l’Ontario abonde dans ce sens dans l’arrêt R. c. Kennedy, 2016 ONCA 879, [2016] O.J. No. 6105 (QL) :

 

[TRADUCTION]

Pour que l’on puisse prouver l’accusation d’avoir résisté à l’arrestation, les actes de l’accusé doivent constituer une « résistance active » et non une « résistance passive ». Dans R. c. Alaimo (1974), 1974 CanLII 1552 (ON CJ), 27 C.C.C. (2d) 491 (C.J. Ont.), le tribunal a conclu, sur le fondement de plusieurs définitions tirées de dictionnaires, que l’infraction exige une altercation physique directe entre le sujet et la police et l’exercice d’au moins un degré minimal de force. Le Black’s Law Dictionary indique que le mot [TRADUCTION] « décrit à juste titre une opposition par une action directe et des moyens ressortissant presque à l’usage de la force ».

 

Dans R. c. Stortini (1978), 1978 CanLII 2552 (ON CJ), 42 C.C.C. (2d) 214 (C.J. Ont.), l’accusé avait été informé qu’il était en état d’arrestation par suite d’un mandat non exécuté. Il a refusé d’accompagner les policiers. En conséquence, les policiers ont soulevé l’accusé en le prenant sous les bras et l’ont transporté au véhicule de police. Il n’a pas exercé de force physique directe à l’endroit des policiers. Le juge du procès a dit ce qui suit :

 

[TRADUCTION]

 

[L]e mot « résiste » décrit plus exactement des actes d’opposition aux efforts du policier qui se manifestent par une activité physique directe de la part de l’accusé. Il doit être démontré que celui-ci a exercé une certaine mesure de force. Autrement dit, la conduite de l’accusé doit comprendre davantage que ce que l’on qualifiait autrefois de résistance passive, c’est-à-dire une résistance sans une certaine mesure de force ou de violence, quelque minime soit-elle, avant que l’on puisse dire que l’accusé a commis l’infraction d’avoir résisté. Sans une telle résistance positive, sa conduite peut fort bien constituer une entrave au policier, mais, à mon avis, elle ne constitue pas une résistance au sens de la disposition législative.

 

De même, dans R. c. Bentley, [2003] J.Q. n^o 16091 (C.S.), l’accusé n’a pas réagi lorsqu’on lui a demandé de retirer les clés du contact de sa voiture et de sortir du véhicule. Après avoir répété la demande, et n’obtenant aucune réponse, le policier a enlevé l’accusé de son véhicule de force. Pendant qu’on le sortait de sa voiture, l’accusé a placé ses mains fermement sur le volant pour indiquer qu’il n’avait aucunement l’intention de quitter la voiture. Au par. 33, le tribunal a interprété les termes « résistance passive » comme étant [TRADUCTION] « l’absence de toute résistance physique » et a conclu qu’une résistance passive ne constituait pas une résistance pour l’application de l’art. 129 du Code criminel. Le tribunal a toutefois conclu que les actes de l’accusé ne constituaient pas une résistance passive, puisqu’il [TRADUCTION] « a utilisé une force physique pour empêcher qu’on l’enlève de sa voiture » : par. 51. En fin de compte, l’accusé a été acquitté, puisqu’il avait été accusé d’entrave et non de résistance.

 

Dans R. c. Marcocchio, 2002 NSPC 7, 213 N.S.R. (2d) 86, au par. 113, le tribunal est arrivé à une conclusion semblable :

 

[TRADUCTION]

 

Des actes de résistance physique positive équivalant à ce que l’on appelle « l’utilisation de force » de la part d’un accusé envers un agent de police dans l’exécution de ses fonctions constituent le genre de résistance visé par l’art. 129 du Code criminel. Par contre, l’on considère habituellement que la conduite que l’on qualifie souvent de « résistance passive », c’est-à-dire une résistance sans utilisation de force, ne tombe pas sous le coup de l’art. 129 et n’est pas passible de sanctions pénales.

 

Dans R. c. M.L.M., 2007 ABCA 283, 52 M.V.R. (5th) 52, l’accusé a été détenu par des agents de police alors qu’il était assis dans sa voiture. Il n’a pas obtempéré à des ordres de placer ses mains sur le tableau de bord et a plutôt démarré la voiture, a mis celle-ci en marche arrière et a appuyé sur l’accélérateur. L’appelant a soutenu que, bien que sa conduite équivalût à un manque de coopération, elle ne constituait pas de la résistance, parce qu’il n’y a pas eu affrontement physique direct avec les policiers. En rejetant l’appel, le tribunal a conclu, au par. 9, que les actes de l’accusé constituaient davantage qu’une résistance passive et constituaient une [TRADUCTION] « utilisation active de force » à l’endroit d’un agent de la paix.

 

À mon avis, l’infraction de résister à un agent de la paix exige davantage que le manque de coopération; il faut une résistance physique active. […] [par. 31 à 36]

 

[8]                                                               Je fais miennes ces conclusions interprétatives.

 

[9]                                                               Il incombe à la poursuite de prouver les affirmations factuelles clés que renferme un chef d’accusation. En l’espèce, l’appelant était accusé d’avoir « résisté » à un agent de la paix dans l’exécution de ses fonctions. En l’occurrence, il s’agissait de l’arrestation de l’appelant. La poursuite devait donc établir au procès que l’appelant avait offert une résistance physique active à son arrestation. Sa fuite, même si elle avait pour objectif d’éviter l’arrestation par l’agent de la paix, ne constitue pas une résistance au sens de l’al. 129a). Il s’ensuit que la déclaration de culpabilité en question ne saurait être confirmée et qu’il convient de prescrire l’acquittement de l’appelant.

Ce qu'est l'exécution des fonctions en matière d'entrave à un agent de la paix

Jean-Louis c. R., 2021 QCCS 4290 

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[8]           L’alinéa 129a) du Code criminel stipule que : « quiconque […] volontairement entrave un agent de la paix dans l’exécution de ses fonctions » commet un acte criminel ou une infraction sommaire.  Aux termes de cette disposition, le fait que l’agent de la paix agissait bel et bien « dans l’exécution de ses fonctions » fait partie de l’actus reus de l’infraction.

[9]           Un agent de la paix agira dans l’exécution de ses fonctions s’il les exerce de manière légitime.  Il s’ensuit qu’il n’agira pas dans l’exécution de ses fonctions s’il outrepasse, contrevient ou enfreint les pouvoirs et paramètres légaux qui régissent et encadrent l’exercice de ses fonctions[3].

[10]        En matière d’entrave, il incombe au ministère public d’établir que l’agent de la paix agissait dans l’exécution légitime de ses fonctions au moment de l’intervention[4].  Aucun fardeau ne repose sur les épaules de l’accusé sur cette question.  L’accusé doit bénéficier d’un acquittement s’il subsiste un doute raisonnable à ce sujet.  Ceci découle de la règle générale voulant qu’il incombe au ministère public de prouver chaque élément essentiel d’une infraction hors de tout doute raisonnable[5].

La directive de type « combinaison des moyens » ou « rolled-up charge »

Helpin c. R., 2012 QCCA 1523

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[43]        Ce type de directive est décrit comme suit par les auteurs Manning et Sankoff :

In essence, this type of instruction to the jury arises where there is some evidence on a number of different defences, typically self-defence, provocation and intoxication. Where the proof of each of these defences may not be sufficient to allow any to succeed individually, the accused may request the jury to be charged that the relevant circumstances nevertheless could have cumulatively affected his or her state of mind to demonstrate a lack of intent to kill[2].

[44]        En l’espèce, les autres circonstances invoquées par l'appelante (la colère, la provocation et la perte de contrôle) n'étant pas, en elles-mêmes, des moyens de défense, il n’y avait donc pas lieu de donner une directive de type « combinaison des moyens », puisqu’il n’y avait pas de moyens de défense à combiner. En somme, un seul moyen de défense a été présenté au jury, l’intoxication volontaire, et le juge en a traité.

[45]        Bien entendu, plusieurs facteurs peuvent être pris en considération en rapport avec l'intention. Même s'ils ne sont pas retenus à titre de moyens de défense individuels, la colère, la provocation et la perte de contrôle peuvent néanmoins, lorsque considérées de manière cumulative, soulever un doute raisonnable sur l'intention.

[46]        Par contre, il ne faut pas élever au rang de moyens de défense autonomes des circonstances qui n'en sont pas, comme la colère ou l'amnésie.

[47]        Somme toute, la directive suivante donnée par le juge, qui veut que le jury tienne compte de toutes les circonstances, est suffisante :

In considering whether the Crown has proven beyond a reasonable doubt that Mrs. Helpin had the required intent, you should take into account her consumption of alcohol and drugs along with other facts that throw light on her intent at the time the offence was allegedly committed.

So you take into consideration her consumption of alcohol, her consumption of drugs. But you also take into consideration all the other evidence that has been produced before you.

Il n’y a aucun doute qu’un juge peut tenir compte des conditions de mise en liberté dans la détermination de la peine mais cette considération relève de sa discrétion

Sanon c. R., 2018 QCCA 892

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[7]           La finalité des conditions restrictives ne correspond pas précisément à la finalité d’une peine juste et appropriée après une déclaration de culpabilité.  Une peine doit répondre non seulement au principe fondamental que toute sanction soit proportionnelle à la gravité de l’infraction et le degré de culpabilité du délinquant, mais également aux autres objectifs et principes dans la détermination de la peine.

[8]           Il n’y a aucun doute qu’un juge peut tenir compte des conditions de mise en liberté dans la détermination de la peine mais cette considération relève de sa discrétion.  En tenant compte de ces faits, il est inexact de qualifier ces conditions de facteur atténuant parce qu’elles n’ont strictement rien à voir avec la gravité de l’infraction ou le degré de culpabilité du délinquant dans la commission du crime.  L’évaluation des conditions de mise en liberté dans la détermination de la peine ne fait pas partie de l’analyse de la proportionnalité d’une peine mais, certes, elle peut affecter la détermination finale d’une peine juste et équitable.

[9]           Dans la détermination de la peine un juge a le pouvoir discrétionnaire d’accorder un crédit en raison des conditions de mise en liberté et l’argument est renforcé dans la mesure où les conditions de mise en liberté s’apparentent à une peine d’emprisonnement avec sursis.  Pourtant, il n’y a aucune règle ou principe à l’effet qu’un juge est tenu d’évaluer les conditions d’une mise en liberté de la même façon que la détention provisoire.  De plus, il est à noter que même un crédit pour la détention provisoire n’est pas réglé par un calcul fixe.  Bref, l’appelant se trompe en prétendant que la juge a erré lorsqu’elle n’a pas accordé un crédit équivalent à la durée de la détention provisoire.

[10]        En l’espèce, la juge a tenu compte des nombreux antécédents judiciaires de l’appelant pour en arriver à sa décision finale.  De plus, la juge affirme explicitement qu’elle a pris en considération la longue période pendant laquelle l’appelant était soumis à des conditions strictes comme un « facteur atténuant » et donc qu’elle a crédité cet élément au bénéfice de l’appelant.  Pour les raisons expliquées plus haut[3], cette qualification est juridiquement inexacte mais en fin de compte l’appelant a clairement bénéficié d’une peine plus clémente, ce qui ne constitue pas une erreur.

Une fois que la police pénètre dans les lieux pour exécuter un mandat de perquisition, le mandat reste en vigueur jusqu'à ce que la police ait terminé sa perquisition et quitte définitivement les lieux

R. v. Rafferty, 2012 ONSC 703

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[28]           The law is clear that once the police enter the premises within the time frame specified in the search warrant, as they did here, the warrant remains operative until the police complete their search and finally leave the premises:  R. v. Woodall, [1991] O.J. No. 3565 (Gen. Div.), aff’d [1993] O. J. No. 4001 (C.A.).

Les principes directeurs qui guident le juge chargé de l'examen dans son analyse de l'affidavit à l'appui d'une autorisation judiciaire

R. v Bullen, 2016 ONSC 7684

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[18]        The analysis is limited to the four corners of the ITO. It is a facial review. The analysis may then move to a consideration of additional documentation or evidence aimed at disclosing errors omissions, and other issues with the ITO. If after review and editing, the ITO falls short, then the warrant or authorization would be set aside, any search conducted pursuant to the authority of the authorization would be rendered a warrantless search and a presumptive violation of s. 8 of the Canadian Charter of Right and Freedoms. The reviewing judge must only assess the record that was before the issuing judge, as amplified on review, and determine whether the authorization could have issued, not would have issued. The reviewing judge is required to edit and or amplify the ITO and then determine if there was some reliable evidence that might reasonably be believed on the basis of which the authorization could have issued, not whether in the opinion of the reviewing judge the authorization should have issued.[6] It is not an onerous test, and there is only a narrow basis on which the authorization can be set aside.[7]

[19]        The guiding principles for the reviewing judge in conducting an analysis of the ITO include the following:

a.   During facial enquiry the contents of the ITO are presumed to be both accurate and reliable; [8]

b.   During the sub-facial enquiry, the reliability of the ITO is assessed in the context of other source documents or evidence that undermines the veracity of the ITO, and edited to ensure that only accurate information remains.[9]

c.   The affiant in the ITO is obliged to make full, fair, and frank disclosure. This requires that all material facts, whether favourable or not, be disclosed. Material non-disclosure is not countenanced, particularly where the omission invites an inference that would not be available but for the material non-disclosure.[10] This includes the requirement that the affiant disclose all relevant facts including those which tend to disprove the existence of reasonable and probable grounds when applying for a wiretap authorization.[11]

d.   During a sub-facial enquiry, information may be deleted where it is shown to be false given the omission of evidence that ought to have been included but was not because of the failure of the police to investigate the case with due diligence. [12]

e.   The affiant must show that they have avoided a “degree of carelessness completely inconsistent with the standard of care expected from any police officer competent to apply for a search warrant”. The objective standard of care must be enforced. This requires that it be written in an organized and understandable fashion without padding with extraneous information.[13]

f.     Unsourced narrative or conclusory statements are of no assistance and must be given little or no weight.[14]

g.   While the criminal history of the suspect may be relevant, it must be connected to the offence under investigation. Where the criminal history is entirely unrelated it should not be included. Including an unrelated criminal history to show a propensity to criminality is improper.[15] Similarly a dated criminal history, even for a related offence, is of limited value.[16]

h.   Reliance on information from confidential informants or outside sources carries with it the obligation to equip the authorizing justice to evaluate the nature and quality of the tip. The entire criminal record should be made available to the authorizing judge, as should the disclosure of any outstanding charges.[17] A conclusory statement that the source is credible is insufficient. [18] An important indicia of the source’s reliability is whether previously disclosed information has led to convictions (as opposed to charges being laid).[19]  Where the source of the informant’s information in the ITO is not disclosed, the information must be treated as rumour or gossip, and given little to no weight in its evaluation.[20] The risk of false allegations is particularly significant when the tipster is shielded by an absolute and impenetrable anonymity. This requires scrutiny to ensure that widely available detail is not assumed to mean the tipster’s evidence is compelling. [21]

i.      Corroboration of the tip by independent investigation becomes more relevant where it is difficult to assess the credibility of the source. The most persuasive evidence is that that is predictive of criminal activity. It need only be some indication that the criminal activity alleged was occurring. [22]

j.      Conclusory statements about an offence having occurred without substantiating detail is not a compelling tip.[23] The currency of the information, in the sense of when the observation was made by the informant, is crucial in order to determine whether it is current and ongoing.[24] When assessing the reliability of an informant or tipster the applicable principles are to be viewed within the totality of the evidence.[25]

k.   After excluding erroneous information, the affidavit should be assessed as a whole to see whether there remains a basis for the authorization in the totality of the circumstances.[26]