Les articles 38 à 42 C.cr. peuvent plutôt être invoqués par la personne en possession paisible d'un bien pour justifier l'emploi par celle-ci de la force nécessaire pour éloigner l'intrus

R. c. Levasseur / 2011 QCCQ 15466 / COUR DU QUÉBEC / N°: 450-01-073053-113 / DATE : 9 décembre 2011

[33] La jurisprudence a déjà déterminé que le simple refus de partir ou la résistance passive ne sont pas suffisants pour conclure qu'un individu devient un intrus qui résiste au sens de la loi.

[34] Le tribunal est d'avis que cette disposition du Code criminel qui apparaît sous le titre de la Défense des biens ne peut constituer un mode de commission de l'infraction de voies de fait.

[35] Les articles 38 à 42 C.cr. peuvent plutôt être invoqués par la personne en possession paisible d'un bien pour justifier l'emploi par celle-ci de la force nécessaire pour éloigner l'intrus.

[36] Dans R. c. Verrette, la Cour d'appel du Québec a conclu en ce sens :

[11] Si je comprends bien la position du ministère public, cet argument, plaidé en première instance, était soulevé à titre subsidiaire advenant que la juge du procès estime que la preuve ne permet pas d'établir autrement les voies de fait. L'assaut serait alors établi par l'application de la présomption édictée à l'alinéa 38(2) C.cr. […]

[12] L'alinéa 38(2) C.cr. s'applique lorsque la personne en possession du bien ou le bon samaritain – et non l'intrus – est accusé de voies de fait. Il permet à la personne en possession paisible d'un bien ou à quiconque lui prête légalement main-forte de plaider, en défense, qu'elle a été victime d'une «attaque sans justification ni provocation» de la part de l'intrus et qu'en conséquence, elle était en situation de légitime défense au sens de l'article 34 C.cr.

[13] Dans Defence of Property in the Criminal Code[1], Todd Kathol écrit, à la page 454:

Factual circumstances and the operation of the Code effectively channel disputes between individuals over real and personal property into defence of person situations. (…) This transition from defence of property to defence of person is encouraged, if not ensured, by the fact that an accused is permitted to employ a greater degree of force in defending his person than in defending property.

et à la page 462:

Sections 38(2) and 41(2) deem the trespasser-taker of personal property and the trespasser to house or real property, respectively, to have committed an assault against the defender without justification or provocation. This puts the defender in the position of someone defending her or his person pursuant to S. 34 (Self-Defence Against Unprovoked Assault).

[14] L'alinéa 38(2) C.cr. ne peut pas, à mon avis, constituer un mode de commission de l'infraction de voies de fait; il ne peut pas non plus être créateur d'une infraction distincte des infractions de voies de fait prévues aux articles 265 et suivants C.cr.

[37] La note de bas de page à laquelle réfère le paragraphe 14 de cette décision est ici reproduite :

Il existe quelques cas en jurisprudence où le ministère public a invoqué, avec plus ou moins de succès, l'alinéa 41(2) C.cr. – un alinéa fort semblable dans sa rédaction à l'alinéa 38(2) C.cr. – tantôt à titre de disposition législative créatrice de l'infraction, tantôt pour établir les voies de fait lorsque la preuve ne permettait pas d'établir les éléments du crime autrement; voir, par exemple, R. C. Matson (1970), 1 C.C.C. (2d) 374 (C.A. Colombie-Britannique); R. c. Kellington (1972), 7 C.C.C. (2d) 565; R. c. Auger, [1987] R.J.Q. 1475 (C. Municipale de Montréal).