La publicité des mandats de perquisition & l'ordonnance de mise sous scellés

Toronto Star Newspapers Ltd. c. Ontario, 2005 CSC 41 (CanLII), [2005] 2 RCS 188

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18                              Une fois un mandat de perquisition exécuté, le mandat et la dénonciation qui a permis d’en obtenir la délivrance doivent être rendus publics, sauf si la personne qui sollicite une ordonnance de mise sous scellés peut démontrer que leur divulgation serait préjudiciable aux fins de la justice : Procureur général de la Nouvelle‑Écosse c. MacIntyre, 1982 CanLII 14 (CSC), [1982] 1 R.C.S. 175.  La Cour a statué dans MacIntyre que « ce qu’il faut viser, c’est le maximum de responsabilité et d’accessibilité, sans aller jusqu’à causer un tort à un innocent ou à réduire l’efficacité du mandat de perquisition comme arme dans la lutte continue de la société contre le crime » (le juge Dickson, devenu plus tard Juge en chef, s’exprimant au nom de la majorité, à la p. 184).

19                              L’affaire MacIntyre n’a pas été tranchée sous le régime de la Charte.  La Cour était néanmoins consciente dans cet arrêt des principes de publicité des débats et d’imputabilité dans l’exercice du pouvoir judiciaire qui sont désormais inclus dans la liberté d’expression et la liberté de la presse garanties par la Charte.

20                              Les mandats de perquisition sont obtenus ex parte et à huis clos; en général, ils sont exécutés avant que des accusations ne soient portées.  Le ministère public avait fait valoir dans MacIntyre qu’on pouvait donc présumer qu’ils devaient être gardés secrets afin de préserver l’intégrité de l’enquête en cours.  La Cour a plutôt conclu que la présomption de la publicité des procédures judiciaires était effectivement réfutée jusqu’à ce que le mandat de perquisition soit exécuté — mais non après.  Comme l’a dit le juge Dickson :

. . . la valeur de la thèse de « l’administration de la justice » diminue après l’exécution du mandat, c.‑à.‑d. après la visite des lieux et la perquisition.  Le caractère confidentiel de la procédure a, par la suite, moins d’importance puisque les objectifs que vise le principe du secret sont en grande partie sinon complètement atteints.  La nécessité de maintenir le secret a en pratique disparu. [. . .] C’est avec beaucoup d’hésitation que l’on se résoudra à restreindre l’accès traditionnellement absolu du public aux travaux des tribunaux.  [p. 188‑189]

21                              Une fois le mandat de perquisition exécuté, la présomption devait jouer en faveur de la publicité des débats.  La partie qui cherchait à interdire l’accès du public aux renseignements devait donc, après l’exécution du mandat, prouver que leur divulgation serait préjudiciable aux fins de la justice.

22                              Ces principes, tels qu’ils s’appliquent dans les enquêtes de nature criminelle, ont été plus tard adoptés par le Parlement et codifiés à l’art. 487.3 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46. Cette disposition ne s’applique pas à l’affaire qui nous est soumise, puisqu’elle porte sur des mandats décernés sous le régime de laLoi sur les infractions provinciales de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. P.33.  Elle nous fournit néanmoins un élément de référence utile puisqu’elle résume, dans une disposition législative, les règles de common law qui s’appliquent partout au Canada en l’absence d’une loi contraire valide.  

23                              Le paragraphe 487.3(2) est particulièrement pertinent en l’espèce.  Il prévoit qu’une ordonnance de mise sous scellés peut être fondée sur le fait que la communication serait préjudiciable aux fins de la justice parce qu’elle compromettrait la nature et l’étendue d’une enquête en cours.  C’est ce motif que le ministère public fait valoir en l’espèce.  Il s’agit certainement d’un motif valable de mettre sous scellés une dénonciation utilisée pour obtenir un mandat provincial, en plus des dénonciations faites sous le régime du Code criminel.  Dans les deux cas, il ne suffit cependant pas d’invoquer ce motif dans l’abstrait; il faut l’étayer d’allégations spécifiques liées à l’enquête que l’on prétend compromise.  C’est ce qui n’a pas été fait en l’espèce, selon le juge Doherty, comme nous le verrons plus loin.

24                              Depuis l’entrée en vigueur de la Charte, la Cour a eu l’occasion d’examiner l’exercice du pouvoir discrétionnaire de restreindre la publicité des procédures judiciaires dans d’autres contextes.  Les principes applicables ont été initialement formulés dans Dagenais. 

26                              Dans Mentuck, la Cour a réaffirmé, tout en le reformulant dans une certaine mesure, le critère énoncé dans Dagenais.  Dans Mentuck, le ministère public demandait une interdiction de publication visant l’identité de policiers banalisés et les techniques d’enquête qu’ils avaient utilisées.  La Cour a statué que l’exercice du pouvoir discrétionnaire de restreindre la liberté d’expression relativement à des procédures judiciaires touche divers droits et qu’une ordonnance de non‑publication ne doit être rendue que si :

a)  elle est nécessaire pour écarter un risque sérieux pour la bonne administration de la justice, vu l’absence d’autres mesures raisonnables pouvant écarter ce risque;

b)  ses effets bénéfiques sont plus importants que ses effets préjudiciables sur les droits et les intérêts des parties et du public, notamment ses effets sur le droit à la libre expression, sur le droit de l’accusé à un procès public et équitable, et sur l’efficacité de l’administration de la justice.  [par. 32]

27                              S’exprimant au nom de la Cour, le juge Iacobucci a souligné que le « risque » dont il est question dans le premier volet de l’analyse doit être réel et important et qu’il doit s’agir d’un risque dont l’existence est bien appuyée par la preuve : « il faut que ce soit un danger grave que l’on cherche à éviter, et non un important bénéfice ou avantage pour l’administration de la justice que l’on cherche à obtenir » (par. 34).

28                              Le critère de Dagenais/Mentuck, tel qu’il est appelé désormais, a été appliqué à l’exercice du pouvoir discrétionnaire de restreindre la liberté d’expression et la liberté de la presse dans divers contextes juridiques.  Notre Cour a récemment statué que ce critère s’applique chaque fois que l’exercice du pouvoir discrétionnaire a cet effet restrictif :

Même si le critère a été élaboré dans le contexte des interdictions de publication, il s’applique également chaque fois que le juge de première instance exerce son pouvoir discrétionnaire de restreindre la liberté d’expression de la presse durant les procédures judiciaires.  Le pouvoir discrétionnaire doit être exercé en conformité avec la Charte, peu importe qu’il soit issu de la common law, comme c’est le cas pour l’interdiction de publication [. . .]; d’origine législative, par exemple sous le régime du par. 486(1) du Code criminel, lequel permet d’exclure le public des procédures judiciaires dans certains cas (Société Radio-Canada c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), [1996 CanLII 184 (CSC), [1996] 3 R.C.S. 480], par. 69); ou prévu dans des règles de pratique, par exemple, dans le cas d’une ordonnance de confidentialité (Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances), 2002 CSC 41 (CanLII), [2002] 2 R.C.S. 522, 2002 CSC 41).

(Vancouver Sun (Re), 2004 CSC 43 (CanLII), [2004] 2 R.C.S. 332, 2004 CSC 43, par. 31)

29                              Enfin, dans Vancouver Sun, la Cour a approuvé expressément les motifs du juge Dickson dans MacIntyre et a souligné que la présomption de publicité des procédures judiciaires s’applique aussi au stade précédant le procès.  Elle a statué que le « principe de la publicité des débats en justice est inextricablement lié à la liberté d’expression garantie par l’al. 2b) de la Charte et sert à promouvoir les valeurs fondamentales qu’elle véhicule » (par. 26).  Ce principe s’applique donc à chacune des étapes de la procédure (par. 23‑27).

30                              Le ministère public fait maintenant valoir que le principe de la publicité des débats en justice, incorporé au critère de Dagenais/Mentuck, ne doit pas être appliqué lorsque le ministère sollicite la mise sous scellés des documents relatifs à une demande de mandat de perquisition.  Cet argument est voué à l’échec en raison des décisions constantes rendues par notre Cour depuis plus de vingt ans : le critère de Dagenais/Mentuck a été appliqué régulièrement et à maintes reprises, chaque fois qu’une ordonnance judiciaire discrétionnaire restreignait la publicité des procédures judiciaires.

31                              Cela ne veut toutefois pas dire que le critère de Dagenais/Mentuck devrait être appliqué de manière mécanique.  Il faut toujours tenir compte des circonstances dans lesquelles une ordonnance de mise sous scellés est demandée par le ministère public ou par d’autres parties qui ont établi leur intérêt véritable à retarder la divulgation au public. Bien qu’il s’applique à toutes les étapes, ce critère est souple et doit être appliqué en fonction du contexte.  Les tribunaux l’ont donc formulé de manière à ce qu’il s’adapte à diverses mesures discrétionnaires, dont les ordonnances de confidentialité, les investigations judiciaires et les demandes présentées par le ministère public en vue d’obtenir des interdictions de publication.

32                              Dans Vancouver Sun, la Cour a reconnu que le fardeau de la preuve ne peut être soumis au même critère rigoureux dans le cas d’une demande visant la tenue d’une investigation judiciaire à huis clos que dans le cas d’une demande d’interdiction de publication au procès :

Il est possible que la preuve ne révèle pas beaucoup plus qu’on pourrait raisonnablement exiger, mais c’est souvent tout ce à quoi on peut s’attendre à cette étape de la procédure, et le juge qui préside, en appliquant le critère de Dagenais/Mentuck en fonction du contexte, aurait le droit de se fonder sur la preuve qui le convainc que la publicité des débats ne nuirait pas indûment à la bonne administration de la justice.  [par. 43]

33                              Des considérations similaires s’appliquent aux autres demandes visant à restreindre la publicité au stade de l’enquête dans le processus judiciaire.

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Tiré de: GUIDE DES RELATIONS AVEC LES MÉDIAS ET DE LA GESTION DES ÉVÉNEMENTS D’ENVERGURE ET À RISQUE

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Le juge du procès devrait rarement décider de son propre chef de remettre en question les décisions tactiques d’un avocat

R. c. S.G.T., 2010 CSC 20 (CanLII), [2010] 1 RCS 688

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[36] En l’espèce, la circonstance la plus significative est que la défense a consenti à l’admission de l’élément de preuve.  Dans un système de justice criminelle accusatoire, les juges instruisant les procès doivent, à moins de circonstances exceptionnelles, déférer aux décisions tactiques des avocats : voir de façon générale R. c. Lomage 1991 CanLII 7228 (ON CA), (1991), 2 O.R. (3d) 621 (C.A.), p. 629‑630.  Il existe une « forte présomption » que l’avocat de la défense sert les intérêts de son client avec compétence : voir R. c. G.D.B., 2000 CSC 22 (CanLII), 2000 CSC 22, [2000] 1 R.C.S. 520, par. 27; Hodgson, par. 99.  En outre, l’avocat sera habituellement mieux placé que le juge du procès pour apprécier l’opportunité d’une décision tactique particulière en fonction de sa stratégie globale.  Le juge du procès, lui, doit agir en arbitre impartial du litige dont il est saisi; plus un juge remet en question ou annule les décisions d’un avocat, plus il risque de s’écarter, en apparence ou dans les faits, de son rôle d’arbitre neutre et de devenir l’avocat de l’une des parties.  C’est pourquoi la Cour a statué dans un arrêt antérieur qu’il est juste de faire reposer sur l’avocat l’obligation de soulever les questions se rapportant à la preuve : Hodgson, par. 98.

[37] Il en résulte que le juge du procès devrait rarement décider de son propre chef de remettre en question les décisions tactiques d’un avocat, et encore moins être tenu de le faire.  Bien sûr, il doit toujours « s’assure[r] que le procès reste équitable et se déroule conformément aux lois pertinentes et aux principes de justice fondamentale » : Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61 (CanlII), [2002] 3 R.C.S. 209, par. 68.  Toutefois, après examen de la preuve du point de vue du juge du procès et compte tenu des facteurs énumérés dans I. (L.R.), dont il a été question plus haut, j’estime que rien ne permet de conclure que le juge du procès aurait dû intervenir dans la décision de l’avocat de consentir à l’admission de la preuve.  Voici les aspects pertinents du dossier.

La portée de la révision par voie de certiorari est très limité

R. c. Russell, 2001 CSC 53 (CanLII), [2001] 2 RCS 804


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19                              La portée de la révision par voie de certiorari est très limitée.  Même si à certains moments de son histoire, le bref de certiorari permettait une révision plus poussée, le certiorari d’aujourd’hui « permet dans une large mesure d’obtenir qu’une cour supérieure contrôle la façon dont les tribunaux établis en vertu d’une loi exercent leur compétence; dans ce contexte, il s’agit de “compétence” au sens restreint ou strict » :  Skogman c. La Reine, 1984 CanLII 22 (CSC), [1984] 2 R.C.S. 93, p. 99.  Par conséquent, la révision par voie de certiorari n’autorise pas une cour de révision à annuler la décision du tribunal constitué par la loi simplement parce que ce tribunal a commis une erreur de droit ou a tiré une conclusion différente de celle que la cour de révision aurait tirée.  Au contraire, lecertiorari permet la révision « seulement lorsqu’on reproche à ce tribunal d’avoir outrepassé la compétence qui lui a été attribuée par la loi ou d’avoir violé les principes de justice naturelle, ce qui, d’après la jurisprudence, équivaut à un abus de compétence » :  Skogman, précité, p. 100 (citant l’arrêt Forsythe c. La Reine,1980 CanLII 15 (CSC), [1980] 2 R.C.S. 268).

Les questions constitutionnelles ne doivent pas être tranchée lorsqu'il y a un vide factuel

Federation of Law Societies of Canada v. Canada (Attorney General), 2011 BCSC 1270 (CanLII)

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[66]           The reluctance of the courts to engage in Charter analyses in a factual vacuum was recently commented on by the Ontario Court of Appeal in Abou-Elmaati v. Canada ( Attorney General), 2011 ONCA 95 (CanLII), 2011 ONCA 95 at para. 39, where the Court noted “[i]t is not only unnecessary but also usually unwise to attempt to decide constitutional issues in the absence of a concrete factual situation.”

[67]           The Supreme Court of Canada discussed the need for a proper factual foundation for Charter arguments in Mackay v. Manitoba, 1989 CanLII 26 (SCC), [1989] 2 S.C.R. 357 and Danson v. Ontario (Attorney General), 1990 CanLII 93 (SCC), [1990] 2 S.C.R. 1086. In Mackay, Cory J. stated at 361-362:

Charter decisions should not and must not be made in a factual vacuum. To attempt to do so would trivialize the Charter and inevitably result in ill-considered opinions. The presentation of facts is not, as stated by the respondent, a mere technicality; rather, it is essential to a proper consideration of Charter issues. A respondent cannot, by simply consenting to dispense with the factual background, require or expect a court to deal with an issue such as this in a factual void. Charter decisions cannot be based upon the unsupported hypotheses of enthusiastic counsel.

[68]           In Danson at 1099-1100, Sopinka J. distinguished between two categories of facts: adjudicative facts, which concern the immediate parties; and legislative facts, which establish the purpose and background of the legislation. Adjudicative facts are specific and must be proved by admissible evidence, whereas legislative facts are more general in nature and subject to less stringent requirements for admissibility. At 1100-1101, Sopinka J. noted that MacKay did not stand for the proposition that such facts must be established in all Charter challenges. Rather each case must be considered on its own facts, or lack thereof. However, in general, there must be admissible evidence of the alleged effects of the impugned legislation in a Charter challenge based upon allegations that the effects of the legislation are unconstitutional.

Le secret professionnel de l’avocat est essentiel au bon fonctionnement du système de justice

Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44 (CanLII), [2008] 2 RCS 574

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[9]     Le secret professionnel de l’avocat est essentiel au bon fonctionnement du système de justice.  Étant donné la complexité des règles de droit et de procédure, il est impossible, de manière réaliste, de s’y retrouver sans les conseils d’un avocat.  On dit que celui qui se défend lui‑même a un imbécile pour client, mais la valeur des conseils d’un avocat est fonction de la qualité des renseignements factuels que lui fournit son client.  Nous savons par expérience que les personnes aux prises avec un problème juridique se refuseront souvent à dévoiler la totalité des faits à un avocat s’ils n’ont pas une garantie de confidentialité « aussi absolu[e] que possible » :

. . . le secret professionnel de l’avocat doit être aussi absolu que possible pour assurer la confiance du public et demeurer pertinent.  Par conséquent, il ne cède le pas que dans certaines circonstances bien définies et ne nécessite pas une évaluation des intérêts dans chaque cas.

(R. c. McClure, 2001 CSC 14 (CanLII), [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14, par. 35, cité et approuvé dans Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61 (CanLII), [2002] 3 R.C.S. 209, 2002 CSC 61, par. 36.)

Il est dans l’intérêt public que la libre circulation des conseils juridiques soit favorisée.  Autrement, l’accès à la justice et la qualité de la justice dans notre pays seraient sérieusement compromis.  Le privilège du secret professionnel appartient au client et non à l’avocat.  Dans Andrews c. Law Society of British Columbia, 1989 CanLII 2 (CSC), [1989] 1 R.C.S. 143, p. 188, le juge McIntyre a affirmé une fois de plus que la Cour n’autorisera pas un avocat à divulguer des renseignements confidentiels donnés par un client.

[10] Dans la présente affaire, la possibilité que l’employeur ait ou non envisagé un procès au moment où il a consulté son avocat n’a aucune importance.  Bien que le privilège du secret professionnel de l’avocat ait d’abord été considéré comme une règle de preuve, il constitue sans aucun doute maintenant une règle de fond applicable à toutes les communications entre un client et son avocat lorsque ce dernier donne des conseils juridiques ou agit, d’une autre manière, en qualité d’avocat et non en qualité de conseiller d’entreprise ou à un autre titre que celui de spécialiste du droit : Solosky c. La Reine, 1979 CanLII 9 (CSC), [1980] 1 R.C.S. 821, p. 837; Descôteaux c. Mierzwinski, 1982 CanLII 22 (CSC), [1982] 1 R.C.S. 860, p. 885‑887; R. c. Gruenke, 1991 CanLII 40 (CSC), [1991] 3 R.C.S. 263; Smith c. Jones, 1999 CanLII 674 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 455; Société d’énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d’élimination des déchets (SIGED) inc., 2004 CSC 18 (CanLII), [2004] 1 R.C.S. 456, 2004 CSC 18, par. 40‑47; McClure, par. 23‑27; Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39 (CanLII), [2006] 2 R.C.S. 319, 2006 CSC 39, par. 26; Goodis c. Ontario (Ministère des Services correctionnels), 2006 CSC 31 (CanLII), [2006] 2 R.C.S. 32, 2006 CSC 31; Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., 2006 CSC 36 (CanLII), [2006] 2 R.C.S. 189, 2006 CSC 36; Juman c. Doucette, 2008 CSC 8 (CanLII), [2008] 1 R.C.S. 157, 2008 CSC 8.  Il existe une rare exception, qui ne s’applique pas en l’espèce : aucun privilège ne protège les communications criminelles en elles‑mêmes ou qui tendraient à réaliser une fin criminelle (voir Descôteaux, p. 881; R. c. Campbell, 1999 CanLII 676 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 565).  La nature extrêmement restreinte de cette exception fait ressortir, plutôt que l’atténuer, la suprématie de la règle générale selon laquelle le privilège du secret professionnel de l’avocat est établi et préservé de façon « aussi absolu[e] que possible pour assurer la confiance du public et demeurer pertinent » (McClure, par. 35).

[11] Pour donner effet à ce principe de droit fondamental, notre Cour a statué que les dispositions législatives susceptibles (si elles sont interprétées de façon large) d’autoriser des atteintes au privilège du secret professionnel de l’avocat doivent être interprétées de manière restrictive.  Le privilège ne peut être supprimé par inférence.  On considérera ainsi qu’une disposition d’acception large régissant la production de documents ne vise pas les documents protégés par le secret professionnel de l’avocat : Lavallee, par. 18; Pritchard, par. 33.  Ce principe s’applique parfaitement à la présente affaire.

Un privilège générique comporte une présomption prima facie que ces communications sont inadmissibles et la partie demandant la divulgation assume le fardeau

A. (L.L.) c. B. (A.), 1995 CanLII 52 (CSC), [1995] 4 RCS 536

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39               La question du privilège a été examinée récemment par notre Cour dans l'arrêt Gruenke, précité.  Dans cette affaire, la Cour devait décider si les communications d'une accusée avec son pasteur et avec une conseillère laïque étaient privilégiées, dans une procédure criminelle, en vertu de la common law et de la liberté de religion garantie à l'art. 2 de la Charte.  La Cour, à la majorité, a analysé les deux catégories de privilège reconnues en common law:  les privilèges «génériques» et les privilèges «fondés sur les circonstances de chaque cas».  Un privilège générique comporte une présomption prima facie que ces communications sont inadmissibles ou non sujettes à divulgation dans le cadre de procédures criminelles ou civiles et la partie demandant la divulgation assume le fardeau d'établir qu'un intérêt prépondérant l'exige.  Pour qu'il y ait privilège, il faut qu'existent des raisons de principe contraignantes, semblables à celles qui sous‑tendent le privilège en matière de communications avocat‑client, et les relations doivent être inextricablement liées au système de justice.