La fouille accessoire à l'arrestation, la doctrine des objets « bien en vue » et le fardeau de la preuve

Makhoulian c. R., 2024 QCCQ 4432

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4.1.1   Présence d’une expectative de vie privée

[160]   L’article 8 de la Charte protège contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives. La personne qui réclame la protection de cette disposition doit démontrer une expectative raisonnable de vie privée. Dit autrement, elle doit démontrer qu’elle pouvait subjectivement, et de façon objectivement raisonnable, s’attendre au respect de sa vie privée à l’égard de l’objet ou du lieu de la fouille[266]. En sa qualité de propriétaire et de conducteur du véhicule, l’accusé possède une expectative de vie privée suffisante, bien que réduite, pour engager la protection de l’article 8 de la Charte[267].

4.1.2   La doctrine des objets « bien en vue »

[161]   Le pouvoir de common law de saisir des éléments de preuve « bien en vue » constitue une exception à la règle voulant qu’il faille tenir pour abusive une saisie exécutée sans mandat[268].

[162]   La doctrine des « objets bien en vue » permet à un policier de saisir sans mandat des éléments de preuve apparents et rattachés à la commission d’une infraction[269], si les conditions suivantes sont rencontrées[270] :

(1)   L’intrusion policière est légale;

(2)   Les éléments de preuve sont découverts par inadvertance;

(3)   La « nature incriminante » du bien saisi, en tant que preuve, est « immédiatement apparente » aux policiers par la seule utilisation de leurs sens.

[163]   Une intervention non fondée brise la « chaîne de légalité » et contamine la validité de la preuve recueillie[271]. Par ailleurs, pour être valide, la preuve incriminante doit être immédiatement apparente aux yeux du policier[272]. Il importe de rappeler que la doctrine des objets « bien en vue » est un pouvoir de saisir et non pas un pouvoir de fouiller[273]. Comme le soulignent les auteurs Brian H. Greenspan et Vincenzo Rondinelli : « Under the common law the police are not entitled to use the plain view seizure power to look for and find evidence they were expecting to find »[274]. De même, un policier ne peut pas se fonder sur la théorie des objets « bien en vue » pour éviter l’obligation d’avoir des motifs raisonnables et probables[275], ou de procéder à une fouille exploratoire en vue de trouver d’autres preuves reliées à d’autres crimes[276].

[164]   En l’instance, le Tribunal conclut que la saisie sans mandat des comprimés est illégale. En effet, Bourdua agissait sans aucun motif raisonnable de croire et la nature incriminante des comprimés n’était pas immédiatement apparente à ses sens.

4.1.3   La fouille accessoire à une arrestation  

[165]     En principe, une fouille policière doit être préalablement autorisée judiciairement[277]. Une fouille sans mandat est à première vue abusive et contraire à l’article 8 de la Charte. Pour ne pas être abusive, une fouille doit :

(1) être autorisée par une loi;

(2) la loi l’autorisant n’a rien d’abusif, et;

(3) elle ne doit pas avoir été effectuée d’une manière abusive[278].

[166]   En l’instance, les policiers agissent en vertu du pouvoir exceptionnel de fouille accessoire à une arrestation que reconnait la common law[279].

A)         Les objectifs d’une fouille accessoire

[167]   Ce pouvoir permet aux policiers de fouiller la personne légalement mise en état d’arrestation et de saisir les objets qui sont en sa possession, ou se trouvant dans l’espace environnant l’arrestation. La fouille accessoire doit être effectuée dans la poursuite d’un objectif valable lié à l’arrestation. Ces objectifs sont les suivants :

(a) d’assurer la sécurité des policiers et du public;

(b) d’empêcher la perte ou la destruction d’éléments de preuve, et;

(c) de découvrir des éléments de preuve susceptibles d’être utilisés au procès[280].

[168]   Le but de la fouille ne doit pas être étranger aux fins d’une saine administration de la justice, ce qui serait le cas si la fouille avait pour but d’intimider l’accusé, de le ridiculiser ou d’exercer une contrainte pour lui soutirer des aveux[281]. Dans certaines circonstances, et dans la poursuite d’un objectif valable lié à l’arrestation, les policiers peuvent fouiller le véhicule de la personne arrêtée[282].

B)         Les conditions pour effectuer une fouille accessoire

[169]   L’exercice de ce pouvoir de fouille extraordinaire n’est pas illimité[283]. Pour être valide, une fouille accessoire à une arrestation doit respecter les conditions suivantes :

(1)  la personne soumise à la fouille est arrêtée légalement;

(2)   la fouille est véritablement accessoire à l’arrestation, c’est‑à‑dire qu’elle vise un objectif valide d’application de la loi lié aux raisons de l’arrestation, et;

(3)  la nature et l’étendue de la fouille ne sont pas abusives[284].

C)       Le fardeau de preuve

[170]   Une fouille sans mandat étant présumée abusive, il incombe au poursuivant de prouver, selon la prépondérance des probabilités, qu’elle ne l’est pas[285]. De même, si le poursuivant invoque la règle de common law de la fouille accessoire à une arrestation, il lui appartient de démontrer qu’elle respecte les conditions de cette règle[286].

[171]   La légalité de la fouille est intrinsèquement liée à celle de l’arrestation[287] et doit vraiment être accessoire à celle-ci[288]. Les policiers ne peuvent donc pas utiliser ce pouvoir de fouille pour trouver des éléments de preuve non reliés à l’arrestation. Il doit exister une certaine connexité entre la fouille et l’arrestation[289].

[172]   Pour effectuer cette fouille, les policiers n’ont pas besoin d’un mandat ni d’avoir de motifs raisonnables et probables de croire autres que ceux exigés pour procéder à l’arrestation du prévenu[290].

[173]   Il est entendu que ce pouvoir n’impose pas un devoir d’effectuer une fouille accessoire[291].

[174]   Une arrestation légale ne justifie pas, à elle seule, une fouille dont l’objectif et l’étendue excèdent les limites acceptables aux fins de l’article 8 de la Charte[292].

[175]   Le Tribunal doit déterminer quelle était l’intention du policier au moment de procéder à la fouille accessoire[293]. Le policier doit subjectivement croire que la fouille accessoire permettra de découvrir une preuve et objectivement, cette conviction doit être raisonnable[294].

[176]   Afin de satisfaire à cette norme, il n’est pas nécessaire que les policiers aient des motifs raisonnables de croire pour effectuer la fouille accessoire. Ils leur suffisent plutôt d’avoir « un motif raisonnable » de faire ce qu’ils ont fait[295]. Il s’agit d’une norme beaucoup moins exigeante que celle des motifs raisonnables de croire[296].

[177]   Lorsque le but de la fouille est relié à la découverte ou à la préservation d’éléments de preuve, il doit y avoir des « chances raisonnables » de trouver des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé est arrêté[297].

[178]   Dit autrement, il doit y avoir un lien entre le lieu et l’objet de la fouille et les motifs d’arrestation[298].

[179]   Lorsque la fouille vise le volet sécurité, il faut vérifier si, de façon subjective et objective, il existait un souci pour la sécurité des policiers ou pour autrui qui justifiait une fouille sur une distance plus étendue que ce qui est généralement perçue comme étant l’entourage immédiat de la personne détenue[299].

[180]   Le policier doit être en mesure d’expliquer quels objectifs il poursuit au moment de la fouille accessoire et ceux-ci doivent être reliés à la détention ou à l’arrestation, et consignés par écrit.

[181]   À cet égard, les auteurs Brian H. Greenspan et Vincenzo Rondinelli indiquent que:

« What this means, in practical terms, is that the searching officer must be able to explain why they tought that after arresting the accused they believed that when they then searched the accused or the accused’s vehicle or personal effects, they had a reasonable prospect of finding evidence of the underlying offence for which they arrested the subject »[300]. À défaut d’avoir une telle explication de la part du policier, la fouille est illégale.

[182]   Le Tribunal souligne qu’une arrestation illégale ne peut être « transformée », après coup, en une détention à des fins d’enquête, lors de l’analyse de la constitutionnalité d’une fouille[301].

Le plain view

R. v. Gill, 2019 BCCA 260 

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[33]        The judge relied on R. v. Asp, 2008 BCSC 794, aff’d on other grounds 2011 BCCA 433, for its summary of the plain view doctrine, permitting police seizure of evidence without a warrant if four requirements are met (at para. 25 of the Voir Dire Ruling):

a.         the police had lawful prior justification to be at the place where the evidence was found;

b.         the police discovered the evidence inadvertently while exercising a lawful police power or performing a lawful police duty;

c.         the evidence was in plain view in the sense that it was detected through the unaided use of the officer’s senses; and

d.         it was immediately apparent to the officer that the evidence was probably connected to criminal activity.

[34]        The appellant agrees that the above four requirements are necessary elements of the plain view doctrine.

[35]        The respondent does not take issue with the proposition that if the above four requirements are met, the plain view doctrine will apply to justify the police seizure of evidence without a warrant, and result in the conclusion that the accused’s s. 8 Charter rights were not breached.

[36]        These four requirements are also consistent with the articulation of the doctrine by the Ontario Court of Appeal in Jones at para. 56, although expressed in a somewhat different order.

[37]        The court in Jones also emphasized the limitation on the doctrine: it is a seizure power limited to items that are visible, and is not a power to conduct an exploratory search to find evidence of other crimes.

[38]        It is clear that the officer must be lawfully in the place and acting lawfully in the exercise of police powers when the officer discovers the evidence, in order for the plain view doctrine to apply. This was confirmed in R. v. Askov (1987), 1987 CanLII 9462 (ON SC), 60 C.R. (3d) 261 at 270 (Ont. Dist. Ct.), as cited in R. v. Nielsen (1988), 1988 CanLII 213 (SK CA), 66 Sask. R. 293 (C.A.), and in R. v. Buhay, 2003 SCC 30 at para. 37.

[39]        It is also uncontentious that the evidence has to be in plain view, the third requirement of the plain view doctrine listed above.

[40]        In Asp and in R. v. Sipes, 2011 BCSC 1763 at para. 187, the court cited James A. Fontana & David Keeshan, The Law of Search and Seizure in Canada (Markham: LexisNexis, 2005 and 2007) on the plain view doctrine, the 2005 version (6th ed.) of which states (at 497‑498):

“Plain view” occurs when items fall into the view of an officer who has a right to be in the position he is in to have the view he has had; and such items have been held to be subject to seizure.

When an officer finds such evidence — contraband, stolen property or crime evidence — unexpectedly in the course of his duties, in circumstances where it is at once obvious and visible without positive action on the officer’s part to make it observable, he has the right to seize it. It may arise in circumstances in which the officer is already lawfully in the premises (under valid warrant, hot pursuit of a fugitive, emergency, etc.) and in the course of these duties he comes across seizable items in plain view, or, it may arise in circumstances where there has been no entry onto premises, but the seizable items present themselves to his view (e.g., in the rear of a pick‑up truck parked on a public street).

[41]        With respect to the second requirement, the respondent submits that some authorities have questioned whether the discovery of the evidence must be “inadvertent” in the sense of being unexpected: see Sipes at para. 190, citing Nielsen; R. v. Mousseau (1994), 1994 CanLII 7550 (ON SC), 94 C.C.C. (3d) 84 (Ont. Gen. Div.); R. v. Spindloe, 2001 SKCA 58; and R. v. Gill, [1995] B.C.J. No. 3011 (S.C.); see also R. v. Fawthrop (2002), 2002 CanLII 45004 (ON CA), 166 C.C.C. (3d) 97 (Ont. C.A.).

[42]        In Spindloe, the police obtained a warrant to search a retail store based on the belief it was illegally selling drug paraphernalia, some of which was displayed publicly. Officers executed the search and seized items, but the warrant was later found to be unlawful. The “inadvertent” aspect of the test was not met, as the police knew the evidence was there before they went to the premises. Some of the evidence was nevertheless admitted under the plain view doctrine, because it was clearly visible to members of the public who might enter the accused’s store.

[43]        The court in Spindloe reasoned at paras. 39‑40 that the more important question is whether the police have a prior justification for being in the place where the plain view seizure occurred; where they do, the inadvertence requirement is less important. It held that the police, just like any member of the public, were lawfully present in the store and did not need a warrant to seize items in plain view.

[44]        The Supreme Court of Canada in Buhay at para. 37 adopted the language in Spindloe, that is, under the plain view doctrine, the police need to have a prior justification for the intrusion into the place where the plain view seizure occurred. However, the Court did not squarely address whether the discovery of the evidence must be unexpected.

[45]        Some of the cases use the word “inadvertence” to contrast evidence that was found only because it was in plain view, with evidence that could only be seen on a search.