Le consentement à la bagarre est vicié lorsqu'une partie utilise des tactiques qui transforment la nature de la bagarre consensuelle, la faisant passer d'une activité présentant un certain risque de blessures graves à une activité présentant un risque important de telles blessures

R. v. Toth, 2024 BCCA 139

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[77]      The absence of consent to intentionally applied force is a material element of the offence of assault under s. 265 of the Criminal Code, and therefore consent acts as a defence to assault. In a manslaughter charge based on assault as the unlawful act under s. 222(5)(a), consent will indirectly act as a defence to that offence as well. The role of consent in assault in relation to a fist fight or brawl was discussed in R. v. Jobidon, 1991 CanLII 77 (SCC), [1991] 2 S.C.R. 714. Justice Gonthier, for the majority, concluded that common law principles limiting consent to assault continue to apply, but in narrow scope:

The law’s willingness to vitiate consent on policy grounds is significantly limited. Common law cases restrict the extent to which consent may be nullified; as do the relevant policy considerations. The unique situation under examination in this case, a weaponless fist fight between two adults, provides another important boundary.

The limitation demanded by s. 265 as it applies to the circumstances of this appeal is one which vitiates consent between adults intentionally to apply force causing serious hurt or non-trivial bodily harm to each other in the course of a fist fight or brawl.

[Emphasis in original.]

[78]      In R. v. Paice, 2005 SCC 22, Justice Charron, for the majority, made it clear that Jobidon requires serious bodily harm be both intended and caused for consent to be vitiated: at para. 18.

[79]      This formulation has been applied in numerous cases involving fist fights between adults: see, for example, R. v. Sullivan, 2011 NLCA 6; R. v. McDonald, 2012 ONCA 379; R. v. Modeste, 2015 ONCA 398; and R. v. Zsombor, 2023 BCCA 37.

[82]      It is not certain that recklessness and the objective foreseeability of serious bodily harm is sufficient to establish the intention requirement to vitiate consent. The majority reasons in Sullivan agreed with Welsh J.A. to the extent that the recklessness standard applied to the offence of aggravated assault but noted the difficulty in applying this standard in the context of a consensual fist fight: at paras. 45–46.

[87]      Respectfully, I disagree. The defence never asserted a defence of consent, for good reason. The evidence does not support any finding of an agreement or understanding between Mr. Ocampo and Mr. Toth to engage in a fight, express or implied. Although Mr. Ocampo sought out the encounter, there was no evidence on which an inference could be drawn that Mr. Toth consented to being attacked by pepper spray and what followed was a consensual fight. R. v. Piapot, 2014 SKCA 9 at para. 32 and R. v. Mitchell, 2015 ABPC 99 at paras. 68–69, cases on which Mr. Toth relies, merely support the proposition that, in certain circumstances, consent may be found in an implied agreement to engage in a fight. In neither case did the court find there was consent to engage in a fight, and as I have explained, there is no evidence supportive of the conclusion that was the case here.

[89]      The concept that consent can be withdrawn during a fight, as noted by counsel in this passage, is consistent with the jurisprudence. As Justice Frankel held in Zsombor, consent is vitiated where one party employs tactics that change the nature of what began as a consensual fight “from an activity with some risk of serious bodily harm to one with a significant risk of such harm; i.e., tactics that were not reasonably contemplated in the first instance”: at para. 33.

Le consentement à la bagarre ne peut être invalidé que s'il y a à la fois intention de causer des lésions corporelles et que des lésions corporelles graves sont causées

R. v. McDonald, 2012 ONCA 379

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[21]         On appeal, counsel for the appellant takes the position that R. v. Paice, 2005 SCC 22 (CanLII), [2005] 1S.C.R. 339 and R. v. Quashie, 2005 CanLII 23208 (ON CA), [2005] O.J. No. 2694 (C.A.) have clarified that consent may be available as a defence on a charge of aggravated assault even where serious bodily harm is inflicted so long as the accused did not intentionally cause the serious bodily harm.

[22]         Counsel for the Crown relies on the case of R. v. Godin, 1994 CanLII 97 (SCC), [1994] 2 S.C.R. 484, where the court held on a charge of aggravated assault that the Crown is not required to prove that the accused intended to cause bodily harm.  The court wrote that the mens rea for aggravated assault is “objective foresight of bodily harm” and that: “It is not necessary that there be an intent to wound or maim or disfigure.”  The Crown argues that the mens rea requirement means that, if vitiating consent requires proving that the accused had the intent to inflict serious bodily harm, then the mens rea for aggravated assault will be raised from objective to subjective, which cannot be correct.  Counsel for the Crown further submits that the cases of Jobidon and Paice should be interpreted in light of Godin and that any “consent” given by a complainant during the course of a fight will be vitiated if the Crown establishes that: (1) the accused intentionally applied force to the complainant; (2) the force the accused intentionally applied caused bodily harm to the complainant; and (3) a reasonable person, in the circumstances, would inevitably realize that the force the accused intentionally applied would put the complainant at risk of suffering some kind of bodily harm.

[23]         Crown counsel also takes the position that the defence at trial had admitted certain facts concerning the intentional application of force and causation but contested the issue of objective foresight.  As a result, the trial judge instructed that jury concerning this element of the offence of aggravated assault and said that they needed to decide:

Would a reasonable person, in the circumstances inevitably realize that the force McDonald intentionally applied put Gibson at risk of suffering some kind of bodily harm although not necessarily serious bodily harm or the precise kind of harm that Mr. Gibson suffered here?

[24]         The trial judge then instructed the jury that if they were not satisfied beyond a reasonable doubt that this element had been proven, they must then decide: “...did Gibson consent to the force that McDonald applied?”  This is the point at which the issue of consent was considered relevant. Crown counsel supports the order and the manner of the instruction.

V.   Analysis on the Issue of Consent

[25]         In R. v. Paice, there was a scuffle in a bar and the accused was challenged by the deceased to go outside and fight, which he did.  They exchanged threats and the deceased pushed the accused once or twice. The accused hit the deceased in the jaw, and the deceased fell backward and hit his head twice.  The accused then straddled the deceased and struck him twice more.  The deceased died as a result of his injuries.  The accused was charged with manslaughter.  He argued that the deceased’s consent to the fight vitiated criminal responsibility and that the trial judge used an incorrect test for determining whether consent is negated.  The trial judge held that the defence of consent did not apply if there was either intent to cause serious bodily harm or serious bodily harm was caused.

[26]         The Court of Appeal ordered a new trial.  The Supreme Court of Canada dismissed the appeal.  The court held that the trial judge erred in formulating the test in the alternative.  Rather, the court held at para. 18 that, in accordance with the Jobidon decision, consent cannot be nullified unless there is both intent to cause serious bodily harm and serious bodily harm is caused.  The Supreme Court re-affirmed and refined the Jobidon decision and held that serious harm must be both intended and caused for consent to be vitiated.

[27]         In R. v. Quashie, the Court of Appeal considered an appeal from conviction of the offences of sexual assault and sexual assault causing bodily harm where the complainant alleged that she had been sexually assaulted and that she was injured during the second assault.  The appellant argued that the trial judge erred in failing to charge the jury on the issue of consent in respect of the offence of aggravated or sexual assault causing bodily harm and submitted that there was no suggestion that the accused deliberately inflicted injury or pain to the complainant.  It was argued that whatever injuries the complainant suffered were incidental to sexual intercourse and that consent was an available defence.  Justice Gillese reviewed the decision in R. v. Paice and wrote at para. 57:

Based on the authorities, in my view, it was an error for the trial judge to fail to instruct the jury that in order for bodily harm to vitiate consent, they had to find both that the appellant had intended to inflict bodily harm on the complainant and that the appellant had caused her bodily harm.

[28]         Accordingly, following Paice and Quashie, consent is vitiated only when the accused intended to cause serious bodily harm and the accused caused serious bodily harm.  The defence of consent may, if the facts support it, be available in the context of a charge of aggravated assault.  In the case at bar, in my view, the trial judge erred by removing the defence of consent from the jury for its consideration on the charge of aggravated assault.

Ce ne sont pas tous les rapports sexuels nettement répréhensibles entre un médecin et sa patiente qui seront criminalisés; seulement ceux où il y a absence de consentement ou consentement vicié

Lapointe c. La Reine, 2001 CanLII 39803 (QC CA)

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11  L'actus reus de l'agression sexuelle consiste en des attouchements sexuels sur une personne qui n'y consent pas; la mens rea se rapporte à l'intention de se livrer à ces attouchements, tout en sachant que cette personne n'y consent pas, ou encore en faisant montre d'insouciance ou d'aveuglement volontaire à l'égard de cette absence de consentement: R. c. Ewanchuk 1999 CanLII 711 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 330 , 346 et 347.

L'actus reus

12  En l'espèce, c'est la question du consentement de la plaignante qui, au niveau de l'actus reus, devenait déterminante.

13  Or, comme le premier juge pouvait facilement conclure à un consentement apparent de la plaignante pour la plupart des relations sexuelles reprochées, il devait se demander dans le contexte de cette cause si ce consentement était libre et éclairé ou si plutôt il n'avait pas été donné en raison de l'exercice de l'autorité. En effet, le par. 265(3) du Code criminel expose que ne constitue pas un consentement le fait pour le plaignant de se soumettre ou de ne pas résister en raison de l'exercice de l'autorité.

14  Un consentement tacite ne peut pas être invoqué comme moyen de défense: ou la plaignante consent ou elle ne consent pas ( R. c. Ewanchuk , précité, p. 349). Ce consentement doit être donné librement, ce qui signifie que le droit s'attache aux raisons qu'a la plaignante de décider de participer ou de consentir apparemment aux relations sexuelles: R. c. Ewanchuk , précité, p. 352: c'est l'état d'esprit de la plaignante qui est pris en compte pour décider de la validité du consentement.

15  Quant à savoir, comme en l'espèce, si le consentement est vicié en raison de l'exercice de l'autorité, le législateur n'a pas défini ce concept: il y a donc lieu de s'en remettre à l'interprétation qu'en propose la jurisprudence.

16  Des arrêts Norberg c. Wynrib 1992 CanLII 65 (CSC), [1992] 2 R.C.S. 226 , R. c. Litchfield 1993 CanLII 44 (CSC), [1993] 4 R.C.S. 333 , St-Laurent c. Hétu , (1994), 1993 CanLII 4380 (QC CA), R.J.Q. 69 (C.A.), se dégagent les principes suivants: le tribunal doit procéder à un examen attentif de la nature de la relation entre les parties afin de déterminer (1) l'existence d'une inégalité de rapport de force et de dépendance, (2) l'exploitation de cette inégalité, et (3) l'effet causal de cet exercice de l'autorité sur le consentement de la plaignante.

17  Ces principes ont été repris par le premier juge qui les expose comme suit:

Le Tribunal conclut de ces faits et de l'ensemble de la preuve hors de tout doute raisonnable, à l'existence d'une inégalité écrasante du rapport de force entre les parties.

Quant à l'exploitation de cette inégalité écrasante du rapport de force, le Tribunal retient, en plus des faits ci-avant énoncés, les éléments de preuve suivants:

1) L'accusé est celui qui a initié les contacts physiques avec la plaignante dès la première semaine d'hospitalisation.

2) L'accusé est celui qui a initié les contacts de nature sexuelle avec la plaignante.

3) La très grande majorité des activités sexuelles sont survenues à l'hôpital, au département de psychiatrie ou à la clinique externe, dans un bureau dont l'accusé avait le contrôle, à titre de médecin pratiquant sa profession à l'hôpital Charles-Lemoyne.

4) Les activités sexuelles sont survenues à l'occasion des rapports professionnels qu'entretenait l'accusé avec la plaignante. Il est important de considérer que les relations sexuelles se sont déroulées dans le cadre des consultations médicales et plus particulièrement en connexité étroite avec la partie psychothérapeutique du traitement prodigué par l'accusé.

De l'avis du Tribunal, cette confusion des rôles amant-médecin que l'accusé a volontairement entretenue à l'égard de la plaignante démontre qu'il cherchait à tirer profit et avantage de l'inégalité écrasante qui caractérisait sa relation avec elle.

Le Tribunal en conclut que la preuve démontre hors de tout doute raisonnable que l'accusé a exploité à son propre avantage l'inégalité écrasante de son rapport de force avec la plaignante.

Enfin, le Tribunal est convaincu hors de tout doute raisonnable, compte tenu des particularités de la maladie dont était affligée la plaignante qui comportait une vulnérabilité certaine en matière de relations interpersonnelles et de relations intimes que son consentement apparent aux activités sexuelles a été donné en raison de l'exercice abusif de l'autorité par l'accusé.

Avant de conclure, le Tribunal rejette l'argument de l'accusé à l'effet que sa propre vulnérabilité psychologique à l'endroit des femmes dépressives qui refusent son aide devrait soulever un doute raisonnable sur sa volonté d'exercer l'autorité sur la plaignante.

Cette vulnérabilité constitue assurément une caractéristique personnelle de l'accusé. Au plus, est-elle un facteur que le Tribunal doit considérer dans l'analyse du rapport de force qui existait entre les parties. Mais de l'avis du Tribunal, il ne s'agit pas d'un élément déterminant qui n'affecte en rien la conclusion précédemment tirée à l'effet qu'il existait une inégalité écrasante dans le rapport de force qui caractérisait sa relation avec la plaignante.

De plus, le Tribunal est incapable de voir en quoi, cette vulnérabilité psychologique spécifique puisse avoir un lien logique avec le fait que l'accusé ait tiré avantage et qu'il ait exploité indûment l'inégalité du rapport de force qu'il avait avec la plaignante en se livrant à des activités sexuelles avec elle.

Au contraire, il semble logique de croire que la sensibilité particulière de l'accusé à l'égard des femmes dans la même situation que la plaignante aurait dû l'amener à chercher à l'aider davantage, plutôt que de profiter de sa faiblesse pour servir ses intérêts personnels.

18  Le dispositif du jugement traite plus spécifiquement de la mens rea:

Pour tous ces motifs, le Tribunal conclut que la preuve démontre hors de tout doute raisonnable que durant la période s'étendant entre le mois de novembre 1983 et septembre 1985, l'accusé a eu des rapports sexuels avec la plaignante sachant qu'elle n'y consentait pas de façon libre, volontaire et éclairée.

La preuve démontre hors de tout doute raisonnable que l'accusé était, dans les faits de l'espèce, en situation d'autorité au sens légal du terme et qu'il a exercé cette autorité pour obtenir que la plaignante se soumette, ne résiste pas et même participe à des activités sexuelles avec lui.

Conséquemment, l'accusé, Pierre Lapointe est acquitté de l'accusation telle que portée mais déclaré coupable de l'infraction incluse qui se lit ainsi:

Entre le mois de novembre 1983 et le mois de septembre 1985, à Greenfield Park, district de Longueuil, a agressé sexuellement M.V. (53-03-19), commettant ainsi l'acte criminel prévu à l'article 271-1-A du Code criminel. (Je souligne)

19  En conclusion, j'estime que le premier juge s'est bien dirigé en droit sur les notions de consentement et de l'exercice de l'autorité qui peut vicier le consentement.

Moyen d'appel 4: l'erreur de fait ou la croyance sincère mais erronée au consentement

21  Ce moyen d'appel, contrairement aux moyens 1 et 2 qui s'attaquent à l'actus reus, concerne la mens rea. L'appelant reproche au premier juge d'avoir refusé de considérer le moyen de défense de l'erreur de fait ou la croyance sincère, erronée ou non, au consentement de la plaignante.

22  Il est acquis qu'à l'égard de la mens rea de l'agression sexuelle, l'inculpé peut invoquer, comme moyen de défense, son erreur de fait liée à sa croyance sincère, bien qu'erronée, au consentement de la plaignante: R. c. Ewanchuk , précité, p. 353. C'est donc une perception erronée des faits que l'inculpé fait valoir en plaidant qu'il a agi erronément: Pappajohn c. La Reine 1980 CanLII 13 (CSC), [1980] 2 R.C.S. 120 , p. 148 (propos repris dans R. c. Ewanchuk , précité, p. 354). Ce ne sont pas toutes les croyances invoquées qui peuvent disculper, comme celles qui sont imputables à l'aveuglement volontaire ou à l'insouciance: R. c. Ewanchuk , précité, p. 347.

23  Cela dit, la proposition de l'appelant surprend. Comment peut-il, à l'égard de sa mens rea, invoquer une perception viciée par son propre fait? ( R. c. Ewanchuk , précité, p. 361). Pour s'interroger sur sa mens rea, il faut d'abord être satisfait de l'actus reus. Or, à cet égard, il a été conclu que le consentement a été vicié par le fait de l'appelant: il m'apparaît impensable qu'il puisse faire valoir une défense d'erreur imputable à sa propre faute.

24  De deux choses l'une. Si, quant à l'actus reus, le premier juge conclut à un consentement valide, l'infraction n'est pas commise et l'examen de la mens rea n'est pas requis. Par ailleurs, dans un cas comme en l'espèce où pour décider de l'actus reus le premier juge conclut que le consentement est vicié par le fait de l'inculpé («l'exercice de l'autorité»), il serait à tout le moins contradictoire qu'il puisse faire bénéficier l'inculpé d'une défense invoquant une croyance sincère à un consentement vicié par son propre fait.

Le moyen 3: le verdict déraisonnable

25  J'aborde maintenant la seule difficulté qu'à mon avis ce pourvoi soulève: la conclusion de culpabilité du premier juge pour l'ensemble des relations sexuelles survenues au cours de l'hospitalisation de la plaignante s'appuie-t-elle sur la preuve?

26  Avec égards, je ne peux souscrire qu'en partie à la conclusion de culpabilité.

27  Tout au long de ce procès, l'appelant n'a jamais tenté de justifier, d'un point de vue médical ou de sa responsabilité professionnelle, les rapports sexuels dans cette relation médecin-patient. Il est difficile d'imaginer plus grave manquement à ses obligations déontologiques et d'ailleurs l'appelant a été l'objet d'une radiation très sévère infligée par un comité de discipline, après avoir d'ailleurs reconnu sa faute.

28  Cela dit, il ne s'ensuit pas que tous les rapports sexuels nettement répréhensibles entre un médecin et sa patiente seront criminalisés. Comme l'écrivait le juge Doyon de la Cour du Québec ( R. c. Blondin 1998 CanLII 10866 (QC CQ), REJB 1998-06070, 16 février 1998, Montréal), «ce n'est pas le fait d'avoir des rapports sexuels avec une personne vulnérable ou dans un état d'infériorité qui constitue l'infraction (d'agression sexuelle), mais bien d'avoir des rapports sexuels avec une personne qui ne consent pas ou dont le consentement est vicié, par exemple, par sa vulnérabilité et son incapacité de le former ou qui est incitée par l'accusé à l'activité sexuelle par l'exercice d'un abus de confiance ou de pouvoir. C'est dans ce contexte que la vulnérabilité ou l'abus de confiance et de pouvoir, de même que toutes les circonstances de l'espèce, dont l'inégalité du rapport de force, sont pertinentes à la détermination de l'existence ou de l'inexistence d'un consentement valide.» Cette proposition résume bien l'état du droit que j'ai exposé précédemment et se dégage notamment des arrêts Norberg c. Wynrib , précité, R. c. Audet 1996 CanLII 198 (CSC), [1996] 2 R.C.S. 171 et R. c. Matheson , [1999] 134 C.C.C. (3d) (C.A. Ont.), 289, p. 322, approuvant St-Laurent c. Hétu , précité.

29  Ainsi, dans R. c. Matheson , précité, la Cour d'appel a confirmé la conclusion du premier juge caractérisant l'exercice par le thérapeute de son autorité en ces termes:

There is overwhelming evidence in my view that the exercise of authority in each one of the charges incorporated a slow, gradual seduction, a conditioning, and a manipulation. It could be called a brainwashing of two extremely vulnerable women who were totally fenced in by an intentional exercise of power and authority which was calculated, intentional blatant, deceptive, persistent and consistent. Each of these women, Y and X, being seriously disturbed mentally, being under stress to a great extent, went to the accused for therapy and not for sex. Knowing that, the accused intentionally abused and exercised his superior position of power and authority, and he did that, I am satisfied it is proven, not for any aspect of professional therapy, but for sexual intercourse and to satisfy his own sexual lust. I find the accused guilty on both counts. (p. 302)

30  Dans le même sens, les situations évoquées dans Norberg c. Wynrib , précité, et W.(B.) c. Mellor , [1989] B.C.J. n^o 1393 (C.S.) cité dans Norberg, où la patiente consent à des relations sexuelles avec un médecin qui lui procure des médicaments en échange peuvent se traduire par l'exploitation du médecin d'un état de dépendance qui vicie le libre arbitre de la patiente prête à s'engager dans la relation: il s'agit du cas d'une domination d'une personne vulnérable pour assouvir ses besoins sexuels.

Le consentement de la victime à l’emploi de la force en matière d'homicide involontaire coupable est un moyen de défense recevable

LSJPA — 093, 2009 QCCA 248

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[13]           L’homicide involontaire coupable peut découler de la perpétration d’un acte illégal causant la mort (article 222 (5) a) C.cr.).  Lorsque des voies de fait sont commises et causent la mort d’une personne, l’assaillant est responsable d’un homicide involontaire coupable.  Mais comme le consentement à l’emploi de la force est un moyen de défense opposable à l’accusation de voies de fait (article 265 (1) a) C.cr.), il peut, par voie de conséquence, constituer un moyen de défense opposable à une accusation d’homicide involontaire coupable fondée sur des voies de fait.

[14]           L'article 265 (1) a) du Code criminel fait de l'absence de consentement un élément essentiel de l’infraction de voies de fait :

265  (1)  Voies de fait –  Commet des voies de fait, ou se livre à une attaque ou une agression, quiconque, selon le cas :

a)      d'une manière intentionnelle, emploie la force, directement ou indirectement, contre une autre personne sans son consentement;

[…]

(2)        Le présent article s'applique à toutes les espèces de voies de fait, y compris les agressions sexuelles, les agressions sexuelles armées, menaces à une tierce personne ou infliction de lésions corporelles et les agressions sexuelles graves.

[…]

[Mon soulignement]

[15]           Si la victime a consenti à se battre avec l’appelant, ce dernier n’a pas pu se livrer à des voies de fait illégales.  L’on ne pourra, en général, parler d'infraction car l'actus reus du crime fera défaut[8].  L’absence de consentement doit-t-elle être démontrée hors de tout doute raisonnable par le ministère public dans chaque cas de voies de fait ou s’agit-il d’un moyen de défense ouvert à l’accusé ?  Au Canada, l’absence de consentement au recours intentionnel à la force a toujours été un élément essentiel de l’infraction de voies de fait[9].  Le juge Gonthier écrit à ce sujet, pour la majorité, dans l’arrêt Jobidon[10] :

Que le consentement soit formellement considéré comme faisant partie de l'actus reus de l'infraction, ou comme moyen de défense, sa fonction essentielle demeure inchangée — si le consentement est prouvé, ou si l'absence de consentement n'est pas prouvée, une personne accusée de voies de fait pourra en général s'appuyer sur le consentement du plaignant pour empêcher sa condamnation.  Elle pourra invoquer le consentement pour nier sa responsabilité.  Cette réalité fondamentale est largement reconnue.  […]

[Mon soulignement]

[16]           En revanche, cette règle souffre des limitations que précise la Cour suprême, dans le même arrêt :

La limite que requiert l'application de l'art. 265 aux faits de l'espèce, est l'annulation du consentement entre adultes à l'utilisation intentionnelle de la force pour s'infliger mutuellement des blessures graves ou de sérieuses lésions corporelles au cours d'une rixe ou d'une bagarre à coups de poing.  […]  Telle est l'étendue de la limite prescrite par la common law en l'espèce.  Il se peut qu'il soit jugé, dans d'autres cas, que des limites supplémentaires s'appliquent.  Cependant, il est préférable de fixer ces limites, s'il en est, dans chaque cas de sorte que les caractéristiques particulières de l'affaire puissent exercer une influence rationnelle sur l'étendue de la limite et sur sa justification.

[…]

[…] l'énoncé qui précède évite l'invalidation du consentement au recours intentionnel à la force causant seulement de légères blessures ou des lésions corporelles mineures.  Les lésions corporelles visées par le critère sont essentiellement équivalentes à celles envisagées par la définition figurant au par. 267(2) du Code, concernant l'infraction de voies de fait causant des lésions corporelles.  En vertu de cette disposition, l'expression « lésions corporelles » désigne « une blessure qui nuit à la santé ou au bien‑être du plaignant et qui n'est pas de nature passagère ou sans importance ».

Selon cette définition, et compte tenu du fait que le critère s'applique uniquement aux cas dans lesquels des adultes sont en cause, le phénomène de la bousculade « ordinaire » dans une cour d'école, où garçons ou filles cherchent, par manque de maturité, à régler leurs différends avec leurs mains, ne sera pas visé par cette limite. Cela n'a jamais été la politique de la loi et je n'ai pas l'intention de modifier le statu quo.  Toutefois, je ne me prononcerai pas sur la question de savoir si les garçons ou les filles âgés de moins de 18 ans qui ont vraiment l'intention de se blesser mutuellement, et qui se causent en fin de compte plus que des lésions corporelles mineures, pourraient invoquer le consentement comme moyen de défense.  […]  Le résultat approprié dépendra sans aucun doute des circonstances propres à chaque affaire[11].

[Mon soulignement]

[17]           En l’espèce, j’estime que l’appelant pouvait invoquer le consentement de la victime à l’emploi de la force pour empêcher sa condamnation.  Une bousculade entre adolescents a dégénéré subitement en échange de coups.  Le premier juge retient de l’ensemble de la preuve que « l’accusé n’a jamais eu l’intention, en frappant Y, de lui causer des lésions corporelles graves, et encore moins la mort ».  Cette détermination de fait importante n’est pas remise en cause.

[18]           Dans ce contexte, l'accusé qui soulève un doute raisonnable sur le consentement de la victime à l’emploi de la force sera acquitté.  L'état d'esprit de la victime au moment des événements permettra de déterminer si elle a consenti expressément ou tacitement à une bagarre, à une échauffourée avec l'accusé[12].  La détermination du consentement s'effectue selon un critère subjectif[13] puisque c'est l'état d'esprit de la victime qui importe alors.

[19]           Par ailleurs, l'accusé peut entretenir la croyance subjective que la victime consentait aux actes sur lesquels l'accusation est fondée et invoquer ce moyen de défense.  Cette défense est prévue au paragraphe 4 de l'article 265 C.cr. :

(4)  Croyance de l'accusé quant au consentement –  Lorsque l'accusé allègue qu'il croyait que le plaignant avait consenti aux actes sur lesquels l'accusation est fondée, le juge, s'il est convaincu qu'il y a une preuve suffisante et que cette preuve constituerait une défense si elle était acceptée par le jury, demande à ce dernier de prendre en considération, en évaluant l'ensemble de la preuve qui concerne la détermination de la sincérité de la croyance de l'accusé, la présence ou l'absence de motifs raisonnables pour celle-ci.

[Mon soulignement]

[20]           L’appelant soutient qu’en « déclenchant les hostilités, la victime […] a consenti ou laissé croire à l’appelant-accusé […] qu’elle consentait à l’emploi de la force contre elle ou qu’elle invitait l’appelant-accusé […] à répondre à l’agression qu’elle lui faisait subir ».  Il invoque donc également la défense de croyance erronée mais sincère au consentement qui serait fondée sur des motifs raisonnables.

[21]           Constituant une erreur de fait, la croyance sincère de l'accusé au consentement de la victime, un critère subjectif, n'a pas à être raisonnable[14] mais doit être fondée sur des motifs objectivement raisonnables[15].

[22]           Il s'agit ici d'examiner la mens rea de l'infraction, soit la croyance de bonne foi appréciée selon le critère de la vraisemblance[16].  Si l’accusé satisfait au fardeau de présentation, il peut bénéficier du doute raisonnable, que le doute découle de sa version ou de la preuve du poursuivant[17], à moins que le ministère public démontre hors de tout doute raisonnable que l'accusé savait que la victime ne consentait pas à l'emploi de la force contre elle.  Ce fardeau est exigeant, tous en conviendront.