Il est bien établi qu’une opinion d’expert « n’est pas offerte pour prouver la véracité des éléments sur lesquels elle se fonde »

Tartamella c. R., 2017 QCCA 955

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[18]        Il est bien établi qu’une opinion d’expert « n’est pas offerte pour prouver la véracité des éléments sur lesquels elle se fonde » : R. c. Abbey, 1982 CanLII 25 (CSC), [1982] 2 R.C.S. 24, 43, reprenant R. c. Wilbrand, 1966 CanLII 3 (SCC), [1967] R.C.S. 14, 21. L’arrêt Abbey a été rendu dans le contexte d’un procès alors que l’arrêt Wilbrand découle d’une requête pour déclaration de délinquant dangereux. Malgré le contexte juridique un peu différent de ces deux affaires, le principal intéressé n’avait pas témoigné et, dans chacune, l’expert avait notamment puisé ses informations lors d’entrevues cliniques avec lui, mais aussi auprès de tiers, à partir d’une documentation pénitentiaire ou médicale, des éléments d’information qui n’avaient pas autrement été prouvés. Ce fut le cas également dans l’arrêt R. c. Lavallee, 1990 CanLII 95 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 852. Dans ces affaires, le témoignage de l’expert a été autorisé.

[19]        Dans l’arrêt R. c. Lupien, 1969 CanLII 120 (CSC), [1970] R.C.S. 263, à la page 273, le juge Ritchie exprime clairement que la psychiatrie appuie souvent son opinion sur des informations obtenues en marge du procès, ce qui affecte sa valeur probante et pas son admissibilité :

À mon avis, le fait que les procédés employés par le psychiatre pour se former une opinion dépendent nécessairement d'informations obtenues de l'intimé ou d'autres personnes, hors la présence du jury, ne rend point cette opinion irrecevable, bien qu'il puisse être un facteur à prendre en considération en évaluant la force probante de cette opinion. S'il en était autrement, les tribunaux seraient privés d'un nombre important d'opinions médicales fondées sur des méthodes cliniques de diagnostic.

[20]        Qui plus est, le juge Dickson, pour la Cour dans l’arrêt R. c. Abbey, 1982 CanLII 25 (CSC), [1982] 2 R.C.S. 24, reprenait à son compte, à la page 43, les propos suivants du juge en chef Gale : « if an expert is permitted to give his opinion, he ought to be permitted to give the circumstances upon which that opinion is based » : R. c. Dietrich (1970), 1970 CanLII 377 (ON CA), 1 C.C.C. (2d) 49 (C.A.O.).

[21]        Dans l’arrêt R. c. Lavallee, 1990 CanLII 95 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 852, la Cour précise que si l’opinion de l’expert se fonde sur quelque élément de preuve, il n’est pas nécessaire que tous les faits au soutien de l’opinion soient prouvés. Il s’agit d’un facteur touchant la valeur probante du témoignage. Voici ce qu’écrit la juge Wilson à la page 896, passage auquel souscrit le juge Sopinka à la page 900 :

À mon avis, tant qu'il existe quelque élément de preuve admissible tendant à établir le fondement de l'opinion de l'expert, le juge du procès ne peut par la suite dire au jury de faire complètement abstraction du témoignage. Le juge doit, bien sûr, faire comprendre au jury que plus l'expert se fonde sur des faits non établis par la preuve moins la valeur probante de son opinion sera grande.

[22]        La Cour reconnaît cependant qu’un témoignage d’expert fondé sur des éléments dont la preuve n’est pas faite comporte le danger corollaire voulant que le juge des faits les considère comme prouvés ou véridiques : R. c. Abbey, 1982 CanLII 25 (CSC), [1982] 2 R.C.S. 24, 44. C’était d’ailleurs l’erreur qu’avait commise le juge dans cet arrêt.

[23]        Dans un procès par jury, ce danger peut être écarté par une directive lui indiquant qu’il ne devait pas se fonder sur des déclarations de l’accusé reçues notamment lors d’entrevues cliniques et qui sont équivalentes à du ouï-dire « pour établir la véracité des faits et qu'il y avait lieu d'en tenir compte pour déterminer le poids à accorder au témoignage des experts » : R. c. Giesbrecht, 1994 CanLII 96 (CSC), [1994] 2 R.C.S. 482.

[24]        L’appelant a raison sur un point. Il est juste de dire que l’experte Allard pouvait relater les éléments sur lesquels reposait sa décision. Un expert doit témoigner sur le tout dès lors que « le juge-gardien exerce son pouvoir discrétionnaire en soupesant les risques et les bénéfices éventuels que présente l’admission du témoignage, afin de décider si les premiers sont justifiés par les seconds » : White Burgess Langille Inman c. Abbott and Haliburton Co., 2015 CSC 23 (CanLII), [2015] 2 R.C.S. 182, par. 24.

Le cadre d’analyse pour déterminer l’admissibilité d’une preuve d’expert comporte deux étapes & ce que sont les éléments potentiellement préjudiciables d'une expertise

R. v. Shafia, 2016 ONCA 812

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The Expert Evidence Two-Step

[226]   A two-step inquiry governs the admissibility of expert opinion evidence as an exception to the general rule that excludes evidence of opinion. The first step involves the threshold requirements of admissibility, the second a balancing of potential risks and benefits of admitting the evidence in order to determine whether the potential benefits justify the risks: White Burgess Langille Inman v. Abbott and Haliburton Co., 2015 SCC 23, [2015] 2 S.C.R. 182, at paras. 22-24; Abbey.

The First Step – Threshold Reliability

[227]   At the first step, the proponent of the evidence – here, the Crown, - must establish the threshold requirements of admissibility discussed in R. v. Mohan, 1994 CanLII 80 (SCC), [1994] 2 S.C.R. 9, at p. 20:

•        relevance

•        necessity

•        absence of an exclusionary rule

•        a duly qualified expert.

See, Abbey, at para. 75. Relevance at this stage refers to logical relevance: White Burgess, at para. 23; Abbey, at para. 82. The expert opinion evidence must have a tendency, as a matter of human experience and logic, to make the existence or non-existence of a fact in issue more or less likely than it would be without the evidence: Abbey, at para. 82; R. v. J.-L.J., 2000 SCC 51, [2000] 2 SCR 600, at para. 47.

[228]   The qualifications of an expert are an essential component of the Mohan requirements. The independence and partiality of a proposed expert are relevant to the threshold requirement that the expert be qualified to proffer evidence of opinion on a specified subject: White Burgess, at para. 34.

[229]   The application of the Mohan requirements in any proceedings is case-specific. In each case, the trial judge determines issues of relevance and necessity within the factual matrix of the trial in which he or she is presiding. The inquiry is very much a function of the other evidence and issues in the case being tried: R. v. D.(D.), 2000 SCC 43, [2000] 2 S.C.R. 275, at para. 12; R. v. Morin, 1988 CanLII 8 (SCC), [1988] 2 S.C.R. 345, at p. 370.

[230]   The case-specific nature of the Mohan inquiry has implications for the standard of appellate review. Appellate review is not precluded, as for example, where a finding of admissibility under Mohan is clearly unreasonable, contaminated by an error in principle or reflective of a material misapprehension of evidence. That said, appellate courts should proceed from a stance of deference to decisions of trial judges to admit or reject expert opinion evidence: D. (D.), at para. 13.

The Second Step: The Cost-Benefit Analysis

[231]   The second step – the discretionary gatekeeping step – requires the trial judge to balance the potential risks and benefits of admitting the evidence to decide whether the potential benefits justify the risks: White Burgess, at para. 24; Abbey, at para. 76. This inquiry is equally case-specific. It involves the exercise of judicial discretion, not the application of a bright line rule: Abbey, at para. 79.

[232]   The benefit side of this cost-benefit analysis requires a consideration of the probative potential of the evidence, as well as the significance of the issue to which the evidence is directed. Determination of the probative potential of the evidence of necessity requires a consideration of the reliability of the evidence, but not to such an extent as to intrude upon the jury’s task in assessing ultimate reliability: Abbey, at paras. 87-89. The independence of the expert and his or her impartiality are also factors: White Burgess, at para. 54. Opinion evidence essential to a jury’s ability to understand and evaluate material evidence registers high on the “benefit” scale: Abbey, at para. 94.

[233]   The “cost” side of the analysis examines the risks inherent in the introduction of expert opinion evidence. Consumption of time. Prejudice. Confusion. Danger that jurors will be unable to make an effective and critical assessment of the evidence. The complexity of the materials. The impenetrable jargon in which the opinion is clothed. Compromise of the trial process by unduly protracting and complicating proceedings: see, Abbey, at paras. 90-92; White Burgess, at para. 54.

[234]   The product of the judge’s cost-benefit analysis of expert opinion evidence tendered for admission – the admissibility decision – is entitled to deference on appellate review, at least in the absence of an error in principle or an unreasonable conclusion: D.(D.), at para. 13; Abbey, at para. 97; R. v. Araya, 2015 SCC 11, [2015] 1 S.C.R. 581, at para. 31.

 Keeping Expert Opinion Evidence within Proper Bounds

[235]   The task of a trial judge asked to admit expert opinion evidence in a criminal trial is not complete with the decision to admit the evidence. The trial judge has an on-going obligation to ensure that the expert witness does not stray beyond his or her identified field of expertise and pollute the trial with opinions beyond the subject-matter of his or her expertise: R. v. M.C. (2014), 2014 ONCA 611, 314 C.C.C. (3d) 336, at para. 75; Abbey, at para. 62; Sekhon, at paras. 46-47; and R. v. Marquard, 1993 CanLII 37 (SCC), [1993] 4 S.C.R. 223, at pp. 242-244.

[236]   Three additional points in relation to expert evidence spilling over the boundaries set by the trial judge warrant mention.

[237]   First, as a practical matter, it is for opposing counsel to object when the expert ventures an opinion beyond the area of expertise in which she or he has been qualified: Marquard, at p. 244.

[238]   Second, when an expert’s opinion exceeds his or her area of qualified expertise, the evidence in excess should be struck if the witness has no expertise in the area, but left for the trier of fact if the failure to qualify in the area was technical or inadvertent: Marquard, at p. 244.

[239]   Third, the general remedy where the evidence of an expert exceeds its bounds is a remedial instruction advising the jury to disabuse their minds of the inadmissible portion of the evidence: Sekhon, at para. 48; Marquard, at p. 244.

Cultural Evidence

[240]   Expert opinion evidence about cultural mores within particular communities is a well-recognized field of study within the academic and professional disciplines: Abbey, at para. 121. Scientific validity is not a condition precedent to the admissibility of expert opinion evidence. Indeed, the great bulk of expert opinion evidence admitted in our courts is given by experts in disciplines that do not use the scientific method and whose opinions cannot be scientifically validated: Abbey, at para. 109.

[241]   Expert opinion evidence about cultural mores may be relevant to and thus admissible on a variety of issues including to provide context for and to facilitate appreciation of other evidence: R. v. Boswell, 2011 ONCA 283, 277 C.C.C. (3d) 156, at para. 26. The evidence may also be admissible to support a defence of provocation and to establish that a murder was planned and deliberate: R. v. Sadiqi, 2013 ONCA 250, at para. 16.

Statistical Evidence of Probabilities

[242]   An expert is not entitled to give statistical evidence of probabilities based on prior similar events to support a conclusion about what happened on the occasion that forms the subject-matter of charges: R. v. Klymchuk (2005), 2005 CanLII 44167 (ON CA), 203 C.C.C. (3d) 341 (Ont. C.A.), at para. 46.

Anecdotal Evidence from Experts

[243]   Experts may not give anecdotal evidence gathered from prior experiences in proffering their opinion about conduct on a particular occasion. The evidence lacks legal relevance and is apt to engender significant prejudice, especially when adduced to rebut a defence: Sekhon, at paras. 49-50.

Le droit applicable au témoignage d’un expert

R. c. Tétreault, 2024 QCCQ 4429

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1.            PRÉSOMPTION D’INADMISSIBILITÉ

[30]      Les témoignages d'opinion sont présumés inadmissibles[5]. Un témoin ne peut témoigner que sur les faits relevant de ses connaissances, de ses observations et de son expérience personnelle[6], et non sur les inférences ou opinions qu’il en tirent[7].

[31]      Toutefois, un témoin ordinaire peut relater des faits liés à un domaine scientifique, technique ou autrement spécialisé, dans la mesure où il se contente de relater des faits, sans émettre d’opinion[8]. Ainsi, bien que la ligne entre un fait et une opinion ne soit pas toujours facile à tracer, l’opinion d’un profane qui exprime un « énoncé concis des faits » peut être admise[9].

[32]      Ce principe comporte certaines exceptions. La preuve d’expert représente la principale exception à la règle interdisant les témoignages d’opinion. Cependant, cette dérogation revêt un caractère exceptionnel et repose sur un critère de nécessité[10].

[33]      Dans tout procès criminel, le juge joue un rôle important de gardien du processus judiciaire et il veille à ce que les témoignages d’expert viennent renforcer, plutôt que fausser, le processus de détermination des faits[11].

2.            LE RÔLE D’UN TÉMOIN EXPERT

[34]      Un témoin expert est celui qui possède une compétence spécialisée dans un secteur donné d’activité et qui a pour rôle d’éclairer le Tribunal et de l’aider dans l’appréciation d’une preuve portant sur des questions scientifiques ou techniques, et qui, selon toute vraisemblance, dépasse l’expérience d’un juge ou d’un jury[12]. L’expert ne se contente pas de relater des faits qu’il aurait lui-même perçus, il exprime une opinion sur le sens attribuable à des faits par ailleurs validement prouvés mais difficile à interpréter[13].

[35]      Toutefois, il ne doit pas trancher une question qui appartient à un jury ou au juge de procès[14]. L’expert n’est ni l’arbitre des faits en litige ni celui du droit, tâche qui revient exclusivement au juge du procès[15].

[36]        Un expert n’a pas à être détenteur d’un diplôme ni l’obligation de faire partie d’un ordre professionnel. Le titre d’expert peut être reconnu à une personne qui possède des « connaissances expérimentales particulières » si, en raison de celles-ci, il est en mesure d’éclairer le Tribunal sur une question technique[16].

3.            LA VALEUR PROBANTE DU TÉMOIGNAGE DE L’EXPERT

[37]      Un témoin expert ne jouit pas d’un statut particulier[17] en ce qui concerne sa crédibilité ou quant à la valeur probante de son témoignage[18]. Comme tout autre témoin, la force probante de son témoignage est laissée à l’appréciation du Tribunal[19]. Le juge peut accepter son témoignage en tout ou en partie ou le rejeter totalement[20].

[38]      Plus les faits sur lesquels se fonde un expert sont établis par la preuve, plus la valeur probante de son opinion est grande. Inversement, plus les faits sur lesquels se fonde l’expert ne sont pas établis par la preuve, moins la valeur probante de son opinion est grande[21].

[39]      De même, un expert peut baser son opinion sur du ouï-dire, mais cela affecte directement la valeur probante de celle-ci[22].

[40]      Par ailleurs, le Tribunal n’est jamais forcé d’adhérer à l’opinion d’un expert[23]. Le Tribunal peut rejeter l’opinion d’experts, même lorsque leur témoignage est unanime et n'est pas contredit par celui d’autres experts[24].

[41]      A fortiori, c’est le cas lorsque des opinions d’experts sont contradictoires[25].

4.            LES CRITÈRES D’ADMISSIBILITÉ D’UNE PREUVE D’EXPERT

[42]      Le cadre d’analyse pour déterminer l’admissibilité d’une preuve d’expert comporte deux étapes[26].

4.1      LA PERTINENCE LOGIQUE

[43]      À la première étape, la partie qui veut faire témoigner l’expert doit établir par la balance des probabilités[27] que son témoignage satisfait aux quatre critères d’admissibilité énoncés dans l’arrêt Mohan : (1) la pertinence, (2) la nécessité d’aider le juge des faits, (3) l’absence de toute règle d’exclusion, et (4) la qualification suffisante de l’expert[28].

[44]      La qualification suffisante inclut la condition selon laquelle cet expert est disposé et apte à s’acquitter de son obligation envers le Tribunal de fournir une preuve qui est : (1) impartiale, (2) indépendante, et (3) sans parti pris[29].

[45]      Comme le souligne l’arrêt White Burgess :

[32]        (…) L’opinion de l’expert doit être impartiale, en ce sens qu’elle découle d’un examen objectif des questions à trancher. Elle doit être indépendante, c’est-à-dire qu’elle doit être le fruit du jugement indépendant de l’expert, non influencée par la partie pour qui il témoigne ou l’issue du litige. Elle doit être exempte de parti pris, en ce sens qu’elle ne doit pas favoriser injustement la position d’une partie au détriment de celle de l’autre. Le critère décisif est que l’opinion de l’expert ne changerait pas, peu importe la partie qui aurait retenu ses services[30].

[46]      La partie qui souhaite mettre en preuve l’expertise doit établir que l’expert n’est pas biaisé ou autrement impartial[31]. L’expert proposé doit confirmer au juge que son témoignage sera objectif et impartial[32].

[47]      En pratique, lors du voir-dire, l’expert devra attester par écrit ou par déposition sous serment qu’il comprend son devoir de fournir une opinion professionnelle sans parti pris et qu’il s’engage à remplir cette obligation envers le Tribunal[33]. À elle seule, l’absence de cette attestation, peut empêcher qu’un témoin soit déclaré expert[34].

[48]      Une fois que l’expert a produit cette attestation ou a déposé sous serment en ce sens, il incombe à la partie qui s’oppose à l’admission du témoignage de démontrer un motif réaliste de le juger inadmissible, au motif que l’expert ne peut ou ne veut s’acquitter de son obligation[35].

[49]      Si elle réussit, la charge de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, qu’il a été satisfait à ce critère d’admissibilité incombe toujours à la partie qui entend présenter le témoignage[36]. L’expert qui ne peut ou ne veut s’acquitter de cette obligation d’indépendance et d’impartialité n’est pas habile à exercer son rôle et devrait être exclu[37].

4.2      LA PERTINENCE JURIDIQUE

[50]      À la deuxième étape, le juge doit assumer son rôle discrétionnaire[38] de gardien et mettre en balance, selon une analyse globale, les bénéfices et les risques liés à la preuve d’expert proposée[39]. Il ne doit aborder cette seconde étape que si les critères de la première étape sont rencontrés[40].

[51]      À cette étape, le juge doit déterminer si le témoignage d’expert doit être exclu parce que son effet préjudiciable surpasse sa valeur probante[41]. Cet exercice est lié aux avantages de la preuve d’expert par opposition au préjudice potentiel sur le procès[42]. Il appartient à la partie qui désire faire entendre l’expert de démontrer que les bénéfices surpassent les préjudices potentiels[43].

[52]      Ce sera le cas, notamment, si la preuve exige un temps excessivement long qui est sans commune mesure avec sa valeur ou si elle peut induire en erreur en ce sens que son effet sur le juge, ou le jury, est disproportionné par rapport à sa fiabilité[44]. La détermination de la valeur probante et de l’effet préjudiciable d’une expertise demeure essentiellement contextuelle et dépend notamment des facteurs suivants[45] :

a)   L’opinion repose-t-elle sur des faits mis en preuve?

b)   Dans quelle mesure l’expertise supporte-t-elle les conclusions recherchées?

c)   Quelle est l’importance de la conclusion recherchée pour le sort du litige?

d)   Quel est le degré de fiabilité de cette preuve?

e)   Quel est le degré de complexité de l’expertise?

f)     Dans quelle mesure cette expertise est-elle contestée?

g)   L’expertise entraînera-t-elle de longs contre-interrogatoires ou le témoignage d’autres experts pour la contredire?

[53]      Ce n’est qu’après avoir pris en compte l’ensemble de ces facteurs, de même que tout autre élément pertinent, que le juge pourra évaluer si la valeur probante de l’opinion proposée l’emporte sur son effet préjudiciable[46]; ou dit autrement, si la preuve d’expert vaut d’être entendue[47].

[54]      Cela dit, la partie adverse peut accepter un témoin à titre d’expert dans un domaine précis et renoncer à la nécessité d’un voir-dire. Cependant, le fait d’admettre une expertise n’ajoute pas de poids à la preuve de l’expert[48].

5.            LA GESTION D’INSTANCE ET LA PROPORTIONNALITÉ

[55]      En tenant compte du principe de proportionnalité, un juge peut interdire une preuve par expertise aux fins d’assurer une saine gestion de l’instance[49], notamment lorsque l’expertise n’est pas de nature à aider le Tribunal à comprendre les faits et à apprécier la preuve[50]. De même, un juge peut refuser une expertise qui est non pertinente et disproportionnée en raison de la nature et de la complexité de l’affaire, eu égard notamment aux coûts et au temps d’audition qu’elle génèrerait[51].

[56]      Les tribunaux d’appel font preuve de retenue à l’égard des décisions des juges de procès d’admettre ou de rejeter une preuve d’expert[52].

[57]      Cela dit, une fois admise, le juge du procès doit veiller à bien encadrer l’expert et à dûment circonscrire son témoignage[53]. Il doit toujours s’assurer que l’expert demeure dans les limites de son champ d’expertise[54]. De plus, même une fois admise, le Tribunal possède la discrétion d’écarter la preuve d’expertise durant le procès si des risques de préjudice apparaissent et que ceux-ci n’étaient pas apparent lors du voir-dire[55].

6.            LA VALEUR D’UNE EXPERTISE

[58]      Il est bien établi qu’une opinion d’expert n’est pas offerte pour prouver la véracité des éléments sur lesquels elle se fonde[56]. Une expertise qui s’appuie sur des informations obtenues en marge du procès affecte sa valeur probante et non son admissibilité[57]. Si l’opinion de l’expert se fonde sur quelque élément de preuve, il n’est pas nécessaire que tous les faits au soutien de l’opinion soient prouvés. Il s’agit d’un facteur touchant la valeur probante du témoignage[58]. Dit autrement, la valeur d’une expertise est liée à la qualité de la preuve qui l’appuie[59].

L’ANALYSE

1.            LA PERTINENCE LOGIQUE (CRITÈRES DE L’ARRÊT MOHAN)

1.1      LA PERTINENCE

[59]      Le critère fondamental guidant l’admissibilité de la preuve est sa pertinence[60].

[60]      À la première étape, le juge doit évaluer la pertinence logique de la preuve d’expert proposée[61]. Pour déterminer si la preuve d’expert répond au critère de la pertinence logique, le juge doit se poser les deux questions suivantes :

a)     Le témoignage d'expert est-il lié à un fait en litige au procès ?

b)     Le témoignage d’expert tend-t-il à prouver le fait en litige ?

[61]      Si la réponse à ces deux questions est oui, alors la pertinence logique est établie[62].

[62]      En d’autres termes, la pertinence logique est axée sur le lien entre l’expertise et la question en litige, et sur la mesure dans laquelle cette expertise est susceptible d'établir un fait en litige au cours du procès[63].

[63]      Cela dit, comme l’indique les auteurs Greenspan et Rondinelli :

“The principles and bright-line rules of admissibility must not be abandoned simply because the evidence being tendered comes from the defence, however. If the evidence to be relied on is clearly irrelevant or unnecessary, whether it comes from the defence or the Crown will matter little in the final analysis”[64].

[64]      L’absence de pertinence est suffisante, en soi, pour refuser l’admissibilité du témoignage de l’expert proposé[65].

1.2      LA NÉCESSITÉ D’AIDER LE JUGE DES FAITS

[70]      La preuve d’expert doit être non seulement « utile », mais « nécessaire » à une bonne compréhension des faits par le juge du procès ou le jury[75].

[71]      En d’autres termes, l’objet de l’expertise doit être tel qu’il soit peu probable qu’un profane puisse former un jugement juste à son égard sans l’assistance d’une personne possédant des connaissances particulières[76].

[72]      Pour répondre au critère de la nécessité, la preuve d’expert doit aider le juge des faits, c’est-à-dire, fournir des renseignements qui, selon toute vraisemblance, dépassent l’expérience et la connaissance du juge des faits.

[73]      L’expert est un auxiliaire du juge des faits, il est présent pour combler l’ignorance de ce dernier sur des questions spécifiques qui sont hors de son art[77]. Si, à partir des faits établis par la preuve, un juge ou un jury peut à lui seul tirer ses propres conclusions, alors l’opinion de l’expert n’est pas nécessaire[78]. Autrement dit, la preuve experte sera exclue si le juge peut, sans cet apport, tirer ses propres conclusions à partir des faits établis[79].

[74]      Dans son évaluation de la nécessité, le juge doit notamment prendre en compte :

a)   L’objet de l’expertise;

b)   L’objectif poursuivi par la partie produisant l’expertise, et :

c)   La mesure dans laquelle il convient, si besoin est, de circonscrire l’expertise[80].

[75]      Pour décider de la nécessité d’une preuve d’expert, la Cour d’appel de l’Ontario, dans l’arrêt Prasad, propose de considérer les questions suivantes[81] :

a)   Is the subject matter of the expert evidence within or beyond the common experience of lay people ?

b)   How might the admission of the actual subject matter of the expert evidence affect the trial process ?

c)   Does the expert evidence express an opinion on the very question that the trier of fact must answer ?

d)   Could the caution implicit or explicit in the expert opinion be adequately communicated by a jury or by a judge’s implicit or explicit self-instruction ?

1.3      L’ABSENCE DE TOUTE RÈGLE D’EXCLUSION

[79]      Il n’existe aucune règle d’exclusion particulière visant le témoignage de Bensimon ou le dépôt de son rapport.

1.4         LA QUALIFICATION SUFFISANTE DE L’EXPERT

1.4.1   Bensimon manque de rigueur concernant ses qualifications passées

[80]      Il est reconnu que le simple fait qu’un témoin n’ait jamais été déclaré expert auparavant ne constitue pas une fin de non-recevoir[83]. Toutefois, en pratique, ceux qui ont déjà été reconnus experts indiqueront, dans leur curriculum vitae, les informations suivantes :

(1) les coordonnés des dossiers concernés;

(2) la juridiction des tribunaux et;

(3) le domaine d’expertise reconnue[84].

[81]      En l’espèce, dans son curriculum vitae, Bensimon se présente comme « expert en dangerosité, récidive criminelle et milieu carcéral » et spécifie être « expert clinique auprès des tribunaux »[85]. Lors de son assermentation, il réitère être « expert pour les tribunaux »[86]. Plus loin, il précise avoir commencé sa carrière de témoin expert à titre privé en 2018.  Il affirme aussi avoir été déclaré expert une vingtaine de fois[87].

[82]      Or, son curriculum vitae est totalement silencieux concernant ses qualifications passées. De même, lorsqu’on l’interroge sur ses expertises antérieures, Bensimon ne peut détailler de manière précise les dossiers dans lesquels il fut déclaré témoin expert ni devant quelle instance.

1.4.2   Bensimon prend des libertés concernant ses expertises passées

[83]      Il est connu qu’un expert ne peut être contre-interrogé concernant ses  témoignages qui ont été rejetés ou qui n’ont pas été crus dans d’autres procédures judiciaires[88].

[84]      En l’espèce, Bensimon n’a pas été interrogé sur ses expertises passées, mais bien sur les dossiers dans lesquels il indiquait avoir été reconnu témoin expert et/ou dans lesquels son rapport d’expert avait été déposé. Or, concernant ces dossiers, Bensimon prend des libertés avec la vérité.

[85]      Exemple 1 :   Bensimon indique que son rapport d’expert a été déposé dans le dossier de Yvan Godbout concernant la pornographie juvénile dans la littérature[89]. Or, dans la décision Godbout c. Procureure générale du Québec, le juge Marc-André Blanchard indique expressément :

[15]      À l’audience, les parties conviennent de pas faire entendre les experts, ni de déposer leurs rapports pour servir de preuve d’expert. Ainsi, cela ne fait pas partie de la preuve sur laquelle le Tribunal peut adjuger. Cependant, elles acceptent que la partie du rapport de Veilleux qui traite d’un certain recensement de ce qu’il convient d’appeler la « littérature érotique » fasse partie de la preuve profane et ce pour tenir lieu de son témoignage à ce sujet[90].

                                                                                               (Notre soulignement)

[86]      Mis devant cette contradiction, Bensimon tente de se justifier en indiquant d’abord que c’est ce que l’avocat de la défense lui avait dit[91]. Ensuite, il explique plutôt que pour lui « déposé » signifie qu’il a remis son rapport à la défense et qu’elle s’en est servi[92]. Clairement, Bensimon ne comprend pas l’importance de s’assurer de vérifier les faits avant de faire une affirmation à un juge.

[87]      Exemple 2 :   Bensimon indique qu’il a déposé un rapport d’expert à la Cour suprême du Canada dans le dossier d’Alexandre Bissonnette[93]. Or, dans l’arrêt R. c. Bissonnette[94], aucun rapport d’expert ayant comme auteur Bensimon n’est mentionné dans la section « Doctrine et autres documents cités ».

[88]      De même, le Mémoire des avocats de l’intimé, Alexandre Bissonnette, ne comporte aucune indication d’un rapport préparé par Bensimon dans la section « Doctrine et Autres documents »[95].

[89]      Exemple 3 :   Bensimon indique que dans les dossiers Nguene Nguene et Lapaix, il a témoigné à titre d’expert devant la Cour du Québec et qu’il a déposé deux rapports d’expertise clinique[96]. À cet égard, Bensimon indique ne pas avoir lu la décision de la juge Nathalie Duchesneau[97], démontrant ainsi qu’il ne fait aucun suivi de ses dossiers pour s’assurer de donner toute l’information. Or, dans le jugement R. c. Nguene Nguene, la juge Duchesneau remet en question la « qualité de son travail » lorsqu’elle indique :

a)   Que le rapport de Bensimon contient des affirmations qui sont erronées ou pouvant s’avérer trompeuses;

b)   Que Bensimon semble parfois faire état de ses impressions personnelles plutôt que cliniques[98].

[90]      Ceci confirme l’adage voulant que dire la vérité n’est pas difficile, c’est toute la dire qui l’est.

1.4.3   Bensimon manque de rigueur dans la rédaction de son rapport

[91]      Bensimon indique au Tribunal qu’il n’a aucun intérêt à dire des choses qui ne sont pas exactes[99] et qu’il fait des rapports très précis[100].

[92]      Il ajoute aussi qu’en tant que chercheur, il a la responsabilité de rendre un document le plus exact possible[101].

[93]      Dans son livre Droit carcéral et gestion des peines, Bensimon souligne que l’expert doit faire preuve de rigueur et que la base de toute expertise a pour socle l’écriture qui doit notamment être sans faille[102].

[94]      En l’espèce, Bensimon fait expressément référence à une décision de la Cour supérieure[103] et de la Cour d’appel du Québec[104], soit l’affaire Élizée dans son rapport d’expertise. Il indique que cette référence jurisprudentielle est pour étayer ses dires et que s’il l’a écrit c’est parce qu’il pensait que c’était significatif[105].

[95]      Selon Bensimon, le paragraphe suivant provient des décisions Élizée :

Un statut de délinquant dangereux, mesure la plus radicale imposée par le Tribunal pour les cas évalués comme étant les plus dangereux, en l’occurrence jugés irrécupérables, annihile toute possibilité d’évaluation du risque puisque reconnu d’emblée comme tel[106].

[96]      Or, une lecture attentive de ces décisions indique que cette citation ne se retrouve pas dans celles-ci. À l’audience, Bensimon affirme au Tribunal avoir lu ces deux décisions[107] et que la citation provient bien de l’affaire Élizée[108]. Après lui avoir accordé une suspension pour lui permettre de relire les deux décisions, Bensimon indique au Tribunal être incapable de retracer la citation[109]. Il tente alors d’expliquer que cette citation ne lui appartient pas[110] et qu’elle provient d’un texte qui renvoie à l’affaire Élizée[111]. Il n’est pas en mesure d’indiquer le texte d’où provient cette citation[112].

[97]      Le Tribunal a souligné à Bensimon que lorsqu’une personne se présente comme « expert » et qu’elle fait une référence spécifique à une décision judiciaire d’un tribunal d’appel, on s’attend à ce qu’elle fournisse une information véridique, fondée et vérifiée[113]. Ce n’est clairement pas le cas dans le présent dossier.

1.4.4   Bensimon propose une expertise de nature juridique

[98]        Aucun témoin, expert ou non, ne peut fournir une opinion sur une pure question de droit interne[114]. En principe, l’expertise qui se prononce sur le droit interne est inadmissible puisqu’il appartient au juge du procès de se prononcer sur le droit applicable[115]. Les juges ont une connaissance d’office du droit interne[116]. Les expertises de nature juridique sont irrecevables, car inutiles au juge qui en est lui-même expert[117].

[99]        Si un juge est apte à comprendre les faits et à en tirer les conclusions appropriées, l’expertise n’est pas admissible[118]. C’est au juge, et non à un expert de quelque domaine qu’il soit, qu’il appartient de se prononcer sur ce que pouvait être l’intention ou le but recherché par le législateur dans un texte de loi[119].

[100]   Le rôle d’un témoin expert est d’aider le juge à comprendre une situation de fait, non des questions de droit[120]. De même, la preuve d’expertise ne doit pas consister en une plaidoirie[121]. Permettre qu’un expert se prononce sur l’interprétation à donner à une disposition législative revient à céder la principale tâche du juge du procès à un expert[122].

[101]   Un rapport d’expert qui prend la forme d’un avis ou d’une opinion juridique se doit d’être rejeté[123]. Par ailleurs, plus la preuve d’expertise proposée se rapproche d'une « opinion sur la question ultime », plus le Tribunal doit se montrer strict dans l'application des critères d'admissibilité[124].

[102]   En l’espèce, le Tribunal note d’abord que le domaine d’expertise habituel de Bensimon est l’analyse clinique[125].

[105]   Cela dit, les connaissances et la formation de Bensimon ne lui permette pas de donner son opinion sur l’interprétation du Code criminel. D’ailleurs, à plusieurs reprises, Bensimon reconnait qu’il n’est pas un juriste[128].

[106]   Le Tribunal considère que le rapport proposé constitue une opinion juridique. Or, toute question d’ordre juridique, relève du domaine privilégié du Tribunal. À cet égard, la défense reconnait que la façon dont Bensimon a rédigé son rapport ressemble à une incursion du criminologique dans le domaine juridique[129] et que le Tribunal pourrait arriver à la conclusion que son rapport ne devrait pas être admis en preuve[130].

1.4.5   Bensimon propose une opinion contraire avec ses publications récentes

[107]   L’auteure France Bonsaint souligne que le rapport de l’expert doit être de qualité et sans faille. Elle ajoute qu’il est prudent de vérifier avec lui s’il a publié des articles et de s’assurer que son rapport ne contient pas une position contraire à ce qu’il aurait publié[131].

[113]   En d’autres termes, Bensimon fait l’éloge des programmes correctionnels devant le Tribunal, alors que dans ses écrits, il se montre des plus sceptique envers ceux-ci.

1.4.6   Bensimon fait preuve de parti pris et à un intérêt avec l’issue du dossier

[114]   Un témoin expert a l’obligation particulière d’apporter au Tribunal une aide juste, objective et impartiale[142].

[115]   S’il ne satisfait pas à ce critère, son témoignage ne devrait pas être admis[143]. L’attitude ou le comportement d’un expert qui se fait le défenseur d’une partie justifie son exclusion[144]. De même, l’opinion qu’il propose ne doit pas être influencée par l’issue du litige[145]. De plus, le préjugé de l’expert peut être inconscient ou volontaire[146].

[116]   Dit autrement, le témoin expert est un serviteur de la Cour et non un porte-parole, un défenseur des intérêts ou un partisan de la partie qui a retenu ses services.

[117]   Il est reconnu que le manque d’indépendance et d’impartialité d’un expert peut donner lieu à de très graves erreurs judiciaires[147]. Le Tribunal peut déclarer irrecevable une expertise qui n’est pas nécessaire, utile, ou empreinte de partialité[148].

[118]   Pour les motifs suivants, le Tribunal considère que la défense ne démontre pas que Bensimon est un témoin impartial, objectif et sans parti pris. 

2.            LA PERTINENCE JURIDIQUE OU L’ANALYSE COÛTS-BÉNÉFICES[164]

[130]   Pour les motifs suivants, le Tribunal conclut qu’il n’y a aucun bénéfice à permettre à Bensimon de témoigner ni au dépôt de son rapport d’expertise.

[131]   Premièrement, son témoignage et son rapport sont d’une très faible valeur probante et n’ont aucune pertinence au présent litige. À cet égard, la défense reconnait que :

a)     Les interventions du Tribunal auprès de Bensimon étaient fortement pertinentes[165];

b)     Bensimon n’a pas rendu le meilleur témoignage au monde[166] et qu’il n’était pas parfait[167].

[132]   Deuxièmement, Bensimon démontre qu’il est incapable de répondre succinctement à des questions simples. La défense doit même intervenir pour rappeler à son témoin d’attendre les questions[168]. De même, elle reconnaît que l’une des caractéristiques de Bensimon est de faire des réponses-fleuve[169]. Ce dernier reconnait qu’il peut déborder et qu’il est incapable d’offrir des réponses courtes et concises[170].