L'usage des déclarations protégées & la simulation

Demontigny c. R., 2022 QCCA 2

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[60]      Il y a lieu de traiter ensuite et ensemble les trois autres moyens qui mettent en cause la viabilité de la défense de psychose toxique. Dans l'arrêt Bouchard‑Lebrun, la Cour suprême rappelle « qu'une psychose toxique ne semble être rien d’autre qu’une manifestation, certes extrême, d’un état d’intoxication dans lequel l’accusé s’est volontairement placé » : R. c. Bouchard‑Lebrun, 2011 CSC 58 (CanLII), [2011] 3 R.C.S. 575, par. 85. Or, l'expertise psychiatrique sur l'état mental d'un accusé, présentée en appui à une défense, ouvrait la porte à une réponse, puisqu'un état mental expliquant un geste involontaire est un moyen de défense facilement simulé : R. c. Rabey, 1980 CanLII 44 (CSC), [1980] 2 R.C.S. 513, 546 : R. c. Labrie, 2014 QCCA 309, par. 37.

[61]      L'appelant prétend que le ministère public ne pouvait utiliser les déclarations faites au fil des ans dans le cadre d'évaluations de sa responsabilité criminelle, et plus particulièrement celles faites au Dr Dassylva. Selon lui, ces déclarations étaient protégées en vertu de l'article 672.21 C.cr. et l'exception prévue à l'alinéa 672.21(3)f) C.cr. ne s'appliquait pas parce que ces déclarations n'ont jamais été utilisées pour le contre-interroger convenablement, mais surtout parce les dossiers antérieurs ne présentaient aucune connexité avec le dossier actuel. Sous le prétexte de commenter la simulation, l'expert du ministère public aurait outrepassé son rôle d'expert en se prononçant sur la crédibilité de l'appelant. Le Dr Watts usurpait ainsi le rôle du jury, invitant de plus ce dernier à un raisonnement fondé sur une propension au mensonge de l'appelant. L'expertise devenait ainsi plus préjudiciable que probante et aurait dû être exclue.

[62]      Le moyen de défense et la preuve présentés ouvraient ici la porte à l'utilisation des déclarations protégées et des explications sur la simulation qui, inévitablement, interpellait la crédibilité du récit de l'appelant. Pour se former une opinion, ce dernier puisait dans les expériences passées de l'appelant pour supporter sa conclusion de simulation. Je rappelle que le Dr Morissette ne pouvait non plus exclure la simulation.

[63]      Je ne ferais pas droit à ces moyens, individuellement ou collectivement. D'abord, le Dr Morissette, l'expert en défense, tant dans son témoignage que dans son rapport, a référé à des déclarations protégées, quoique de manière moins détaillée que l'a fait le Dr Watts. Cela dit, l'appelant ne peut donc pas se plaindre que l'expert en poursuite ait fait de même : R. c. Edwards (2004) 2004 CanLII 32312 (ON CA), 187 C.C.C. (3d) 129, par. 56.

[64]      J'estime que la défense mise de l'avant repose sur la même logique qu'une preuve de bonne réputation. Lorsque cela se produit, la poursuite peut évidemment répondre. La logique sous-jacente est bien connue. Par exemple, lorsque l’accusé met en cause le caractère d’un tiers comme possible suspect, il permet à la poursuite d’introduire une preuve de mauvais caractère : R. c. McMillan, 1977 CanLII 19 (CSC), [1977] 2 R.C.S. 824. Lorsqu’il attaque avec vigueur le passé criminel des témoins de la poursuite pour affaiblir leur crédibilité, cela autorise un contre‑interrogatoire agressif sur son propre casier judiciaire : R. c. Corbett, 1988 CanLII 80 (CSC), [1988] 1 R.C.S. 670. Or, en l'espèce, l'appelant demandait au jury de croire que son état d'esprit était tel qu'il en résultait une psychose le rendant incapable de l'intention de tuer. Comme je l'ai déjà mentionné, cela ouvrait la porte à ce que la poursuite démontre le contraire.

[65]      Quant aux références à la crédibilité de l'appelant, la simulation et le mensonge sont de proches cousins. Un débat sur la simulation est un débat légitime en psychiatrie et en ce sens, le témoignage de l’expert sur cette question qui relève, en définitive, du domaine du jury, montre bien que l’étanchéité n’est pas toujours parfaite : R. c. Mohan, 1994 CanLII 80 (CSC), [1994] 2 R.C.S. 9, p. 24-25 ; R. c. R. (D.), 1996 CanLII 207 (CSC), [1996] 2 R.C.S. 291, par. 39. Un jury n'a pas besoin d'une expertise pour déterminer dans quelle mesure une version représente ou non la vérité. Toutefois, dans le contexte d'un récit présenté comme une psychose, je conviens qu'une preuve d'expert est nécessaire dans la plupart des cas pour isoler si, à partir de la science, le récit délirant relève d'une réelle psychose. Il faut penser que l'appelant était d'accord avec cela, ayant lui-même jugé préférable de faire entendre un expert pour l'expliquer au jury. 

[66]      Les directives de la juge rappellent au jury la manière d'aborder les témoignages d'experts et que si les experts peuvent considérer du ouï-dire, la force de leur opinion dépend de la preuve faite devant lui. La juge explique qu'une intoxication importante est acceptée de la part des deux experts et que le désaccord repose sur la psychose qui en découlerait. Elle présente ensuite les propositions des deux experts, dont l'un conclut à la psychose toxique alors que son collègue conclut à la simulation. Elle ajoute que même si le jury rejette la psychose toxique et qu'il retient la simulation ou même les deux, il doit néanmoins évaluer si l'intoxication elle-même ne nie pas l'intention spécifique nécessaire au meurtre.

Un juge dispose d'un large pouvoir discrétionnaire pour gérer le déroulement du procès afin de garantir son efficacité et son équité pour les parties. Ce pouvoir discrétionnaire s'étend à la décision de la manière dont une requête préalable au procès sera traitée afin d'atteindre ces objectifs. En fait, il existe depuis longtemps un pouvoir discrétionnaire permettant d'exiger, lorsque cela est possible, la présentation rapide des preuves dans le cadre d'une requête préalable au procès. Une partie n'a pas le droit d'exiger le type de voir dire qu'elle préfère

R. v. Evans, 2019 ONCA 715

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[145] When counsel for Shane Evans first raised this issue at trial, he had not complied with the notice and disclosure provisions of s. 657.3(3) of the Criminal Code -- i.e., he had not given at least 30 days' notice to the other parties of his intention to call the expert evidence along with the names of the proposed experts and their areas of expertise and statements of qualifications (see s. 657.3(3) (a)), nor had he provided the parties with copies of the proposed experts' reports or summaries of their anticipated evidence by the close of the Crown's case (see s. 657.3(3) (c)).

[146] My references to counsel's failure to comply with the notice and disclosure requirements of s. 657.3(3) are not meant to suggest that failure to comply with the subsection, without more, entitled the trial judge to exclude the evidence. Evidentiary exclusion is not among the remedies available under s. 657.3(4) for non-compliance. But in a jury trial, where lack of timely notice and disclosure may well result in a lengthy adjournment of proceedings to permit preparation by the proposed witness (here, Insp. Page), these deficiencies may be relevant to the second step of the admissibility inquiry. [page610]

[147] Before turning to the reasons for rejecting this ground of appeal, there is one point made in the appellant Shane Evans' factum, less so in oral argument, that warrants brief mention. It concerns the form of the admissibility inquiry in connection with the proposed evidence of John Turner. The complaint is that the trial judge directed counsel to proceed on the basis of the written materials, even though John Turner was present and counsel proposed that he testify on the inquiry.

[148] Neither the common law nor the Canadian Charter of Rights and Freedoms requires that any specific procedure, to the exclusion of all others, be followed to determine the admissibility of evidence. The form of voir dire is determined by the trial judge on the basis of the issues involved and the nature of the case being tried. There is no requirement that the inquiry must proceed on the basis of viva voce testimony: R. v. Kematch, [2010] M.J. No. 58, 2010 MBCA 18, 252 C.C.C. (3d) 349, at para. 43; R. v. Dietrich, 1970 CanLII 377 (ON CA), [1970] 3 O.R. 725, [1970] O.J. No. 1603, 1 C.C.C. (2d) 49 (C.A.), at p. 62 C.C.C., leave to appeal to S.C.C. refused [1970] 3 O.R. 744n, [1970] S.C.R. xi.

Le Tribunal n’est jamais lié par le témoignage d’un expert; il peut l'accepter dans sa totalité, en partie ou le rejeter complètement

Desjardins c. R., 2016 QCCA 334

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[24]        Dans les circonstances, le juge a instruit le jury sur les principes généraux d’appréciation de la preuve d’expert et il a fait écho aux arguments de la défense. Il a clairement expliqué au jury qu’il n’était pas lié par le témoignage de l’expert, qu’il pouvait l’accepter dans sa totalité, en partie ou le rejeter complètement et qu’il devait l’évaluer comme tout autre témoignage. Plus spécifiquement, le juge a invité le jury à se questionner sur l’impartialité de l’expert, soulignant qu’il est rare qu’un expert puisse émettre une certitude sur le plan scientifique.

Un expert peut être contre-interrogé sur son rapport même si celui-ci n'est pas produit en preuve

Gilbert-Levasseur c. R., 2008 QCCA 1553 

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[32]           Le juge aurait erré en permettant au substitut d'interroger le psychiatre cité par l'appelant à partir d'informations qui se trouvaient dans le rapport du psychiatre qui n'avait pas été déposé au dossier.

[33]           Même si, normalement, les experts expriment leur opinion par un témoignage de vive voix, l'avocat de l'appelant avait au départ l'intention de produire le rapport écrit du psychiatre. Mais, après réflexion, il s'est contenté de son témoignage et n'a pas produit le rapport.

[34]           Interrogeant le psychiatre, le substitut a voulu toucher un sujet dont il n'avait pas été question par le psychiatre en interrogatoire principal mais qui avait été abordé par le psychiatre dans son rapport.

[35]           L'avocat de l'appelant s'est opposé à cette façon de faire au motif que le document qui avait été transmis au substitut, bien qu'il fût un rapport, n'avait pas été transmis comme tel, mais comme un sommaire aux termes de l'article 657.3 (3)b)(ii).

[36]           Le juge a repoussé l'opposition au motif que le document transmis avait été rédigé par le psychiatre et que celui-ci, comme tout autre témoin, pouvait être interrogé à partir d'une déclaration antérieure faite par écrit.

[37]           L'argument de l'avocat de l'appelant était mal fondé. Que l'avocat ait voulu considérer le document comme un sommaire et non comme un rapport ne modifie pas le fait que le texte était celui du psychiatre et que celui-ci pouvait être interrogé sur ce qu'il avait déjà mentionné.

[38]           Dans son mémoire, l'appelant plaide aujourd'hui que le rapport du psychiatre qui, selon son avocat, n'est qu'un sommaire, était un document de travail confidentiel auquel le substitut ne pouvait pas se référer. À cet égard, il nous renvoie à R. c. Perron, 1990 CanLII 3396 (QC CA), 1990 CanL II 3396 (C.A.Q.).

[39]           Cet arrêt n'appuie pas la proposition de l'appelant puisque, dans cette affaire, l'accusé avait choisi de ne pas faire entendre le psychiatre.

[40]           Lorsqu'un accusé décide de faire entendre un psychiatre, à l'appui de sa thèse selon laquelle l'accusé était, lors de l'homicide, intoxiqué au point de ne pas être capable d'avoir l'intention de tuer, il renonce au secret professionnel, et la poursuite peut interroger le psychiatre tant sur ce qu'il affirme de vive voix que sur ce qu'il a pu antérieurement écrire sur le sujet dans un rapport destiné au tribunal.

L'opinion d'un expert sur la crédibilité d'un témoin n'est pas généralement admissible en preuve, sauf si elle dépasse l'expérience et la connaissance du juge des faits

Bresaw c. R., 2017 QCCA 1255

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[7]           En matière criminelle les déterminations de crédibilité appartiennent exclusivement au juge des faits et l'opinion d'un expert sur la crédibilité d'un témoin n'est pas généralement admissible en preuve[1]. Il n’est pas permis, parce que préjudiciable, qu’un expert prononce de façon expresse sur la crédibilité de l’accusé qui a témoigné en défense[2]. Dans l’arrêt R. c. Macquard, la Cour suprême expose ainsi les principes qui justifient cette règle :

Le juge ou jury qui se contente d'accepter une opinion d'expert sur la crédibilité d'un témoin ne respecterait pas son devoir d'établir lui-même la crédibilité du témoin. La crédibilité doit toujours être le résultat de l'opinion du juge ou du jury sur les divers éléments perçus au procès, de son expérience, de sa logique et de son intuition à l'égard de l'affaire: voir R. c. B. (G.) (1988), 1988 CanLII 208 (SK CA), 65 Sask. R. 134 (C.A.), à la p. 149, par le juge Wakeling, confirmé par 1990 CanLII 113 (CSC), [1990] 2 R.C.S. 3. La question de la crédibilité relève de la compétence des profanes. Les gens ordinaires jugent quotidiennement si une personne ment ou dit la vérité. L'expert qui témoigne sur la crédibilité n'est pas tenu par la lourde tâche du juge ou du juré. De plus, il se peut que l'opinion de l'expert repose sur des éléments qui ne font pas partie de la preuve en vertu de laquelle le juge et le juré sont tenus de rendre un juste verdict. Enfin, la crédibilité est un problème notoirement complexe, et l'opinion d'un expert risque d'être beaucoup trop facilement acceptée par un jury frustré pour faciliter la résolution de ses difficultés. Toutes ces considérations ont donné naissance à la sage politique en droit qui consiste à rejeter le témoignage d'expert sur la sincérité des témoins.[3]

[8]           Comme l’explique le juge Dufresne, de cette Cour, le risque du préjudice est accru lorsque le procès déroule devant un jury :

[36]      Le témoin expert jouit nécessairement d’une influence auprès du jury. Son expertise pointue dans un domaine d’expertise souvent inconnu des jurés suscite généralement un grand intérêt chez ces derniers. Lorsqu’il témoigne de son expertise, le poids accordé à son témoignage ne risque pas, a priori du moins, de créer une distorsion ou un déséquilibre, d’autant que son point de vue technique, médical ou scientifique par rapport aux faits de la cause peut être objet d’une preuve contradictoire. Cependant, lorsque l’expert donne son interprétation des faits, s’exprime sur la crédibilité des témoins ou qu’il tire des inférences de la preuve, sans connotation avec son domaine d’expertise, le risque de causer un préjudice à l’accusé est réel. […][4]

[9]           Il est vrai cependant que le témoignage d'un expert sur un comportement pertinent à l’analyse de la crédibilité peut être admissible lorsque pareille analyse dépasse l'expérience et la connaissance du juge des faits. Le critère d’admissibilité est établi dans l’arrêt Mohan :

L'exigence est que l'opinion soit nécessaire au sens qu'elle fournit des renseignements « qui, selon toute vraisemblance, dépassent l'expérience et la connaissance d'un juge ou d'un jury » : cité par le juge Dickson, dans Abbey, précité. Comme le juge Dickson l'a dit, la preuve doit être nécessaire pour permettre au juge des faits d'apprécier les questions en litige étant donné leur nature technique. Dans l'arrêt Kelliher (Village of) c. Smith, 1931 CanLII 1 (SCC), [1931] R.C.S. 672, à la p. 684, notre Cour, citant Beven on Negligence (4e éd. 1928) à la p. 141, a déclaré que la preuve d'expert était admissible si [TRADUCTION] « l'objet de l'analyse est tel qu'il est peu probable que des personnes ordinaires puissent former un jugement juste à cet égard sans l'assistance de personnes possédant des connaissances spéciales ».[5]

[Soulignements ajoutés]

[10]        À titre d’exemple, les commentaires d’un expert visant la crédibilité d’un témoin ont déjà été reçus pour expliquer le comportement des enfants victimes d’abus[6] et des victimes du syndrome de la femme battue[7].

Il est bien établi qu’une opinion d’expert « n’est pas offerte pour prouver la véracité des éléments sur lesquels elle se fonde »

Tartamella c. R., 2017 QCCA 955

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[18]        Il est bien établi qu’une opinion d’expert « n’est pas offerte pour prouver la véracité des éléments sur lesquels elle se fonde » : R. c. Abbey, 1982 CanLII 25 (CSC), [1982] 2 R.C.S. 24, 43, reprenant R. c. Wilbrand, 1966 CanLII 3 (SCC), [1967] R.C.S. 14, 21. L’arrêt Abbey a été rendu dans le contexte d’un procès alors que l’arrêt Wilbrand découle d’une requête pour déclaration de délinquant dangereux. Malgré le contexte juridique un peu différent de ces deux affaires, le principal intéressé n’avait pas témoigné et, dans chacune, l’expert avait notamment puisé ses informations lors d’entrevues cliniques avec lui, mais aussi auprès de tiers, à partir d’une documentation pénitentiaire ou médicale, des éléments d’information qui n’avaient pas autrement été prouvés. Ce fut le cas également dans l’arrêt R. c. Lavallee, 1990 CanLII 95 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 852. Dans ces affaires, le témoignage de l’expert a été autorisé.

[19]        Dans l’arrêt R. c. Lupien, 1969 CanLII 120 (CSC), [1970] R.C.S. 263, à la page 273, le juge Ritchie exprime clairement que la psychiatrie appuie souvent son opinion sur des informations obtenues en marge du procès, ce qui affecte sa valeur probante et pas son admissibilité :

À mon avis, le fait que les procédés employés par le psychiatre pour se former une opinion dépendent nécessairement d'informations obtenues de l'intimé ou d'autres personnes, hors la présence du jury, ne rend point cette opinion irrecevable, bien qu'il puisse être un facteur à prendre en considération en évaluant la force probante de cette opinion. S'il en était autrement, les tribunaux seraient privés d'un nombre important d'opinions médicales fondées sur des méthodes cliniques de diagnostic.

[20]        Qui plus est, le juge Dickson, pour la Cour dans l’arrêt R. c. Abbey, 1982 CanLII 25 (CSC), [1982] 2 R.C.S. 24, reprenait à son compte, à la page 43, les propos suivants du juge en chef Gale : « if an expert is permitted to give his opinion, he ought to be permitted to give the circumstances upon which that opinion is based » : R. c. Dietrich (1970), 1970 CanLII 377 (ON CA), 1 C.C.C. (2d) 49 (C.A.O.).

[21]        Dans l’arrêt R. c. Lavallee, 1990 CanLII 95 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 852, la Cour précise que si l’opinion de l’expert se fonde sur quelque élément de preuve, il n’est pas nécessaire que tous les faits au soutien de l’opinion soient prouvés. Il s’agit d’un facteur touchant la valeur probante du témoignage. Voici ce qu’écrit la juge Wilson à la page 896, passage auquel souscrit le juge Sopinka à la page 900 :

À mon avis, tant qu'il existe quelque élément de preuve admissible tendant à établir le fondement de l'opinion de l'expert, le juge du procès ne peut par la suite dire au jury de faire complètement abstraction du témoignage. Le juge doit, bien sûr, faire comprendre au jury que plus l'expert se fonde sur des faits non établis par la preuve moins la valeur probante de son opinion sera grande.

[22]        La Cour reconnaît cependant qu’un témoignage d’expert fondé sur des éléments dont la preuve n’est pas faite comporte le danger corollaire voulant que le juge des faits les considère comme prouvés ou véridiques : R. c. Abbey, 1982 CanLII 25 (CSC), [1982] 2 R.C.S. 24, 44. C’était d’ailleurs l’erreur qu’avait commise le juge dans cet arrêt.

[23]        Dans un procès par jury, ce danger peut être écarté par une directive lui indiquant qu’il ne devait pas se fonder sur des déclarations de l’accusé reçues notamment lors d’entrevues cliniques et qui sont équivalentes à du ouï-dire « pour établir la véracité des faits et qu'il y avait lieu d'en tenir compte pour déterminer le poids à accorder au témoignage des experts » : R. c. Giesbrecht, 1994 CanLII 96 (CSC), [1994] 2 R.C.S. 482.

[24]        L’appelant a raison sur un point. Il est juste de dire que l’experte Allard pouvait relater les éléments sur lesquels reposait sa décision. Un expert doit témoigner sur le tout dès lors que « le juge-gardien exerce son pouvoir discrétionnaire en soupesant les risques et les bénéfices éventuels que présente l’admission du témoignage, afin de décider si les premiers sont justifiés par les seconds » : White Burgess Langille Inman c. Abbott and Haliburton Co., 2015 CSC 23 (CanLII), [2015] 2 R.C.S. 182, par. 24.

Le cadre d’analyse pour déterminer l’admissibilité d’une preuve d’expert comporte deux étapes & ce que sont les éléments potentiellement préjudiciables d'une expertise

R. v. Shafia, 2016 ONCA 812

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The Expert Evidence Two-Step

[226]   A two-step inquiry governs the admissibility of expert opinion evidence as an exception to the general rule that excludes evidence of opinion. The first step involves the threshold requirements of admissibility, the second a balancing of potential risks and benefits of admitting the evidence in order to determine whether the potential benefits justify the risks: White Burgess Langille Inman v. Abbott and Haliburton Co., 2015 SCC 23, [2015] 2 S.C.R. 182, at paras. 22-24; Abbey.

The First Step – Threshold Reliability

[227]   At the first step, the proponent of the evidence – here, the Crown, - must establish the threshold requirements of admissibility discussed in R. v. Mohan, 1994 CanLII 80 (SCC), [1994] 2 S.C.R. 9, at p. 20:

•        relevance

•        necessity

•        absence of an exclusionary rule

•        a duly qualified expert.

See, Abbey, at para. 75. Relevance at this stage refers to logical relevance: White Burgess, at para. 23; Abbey, at para. 82. The expert opinion evidence must have a tendency, as a matter of human experience and logic, to make the existence or non-existence of a fact in issue more or less likely than it would be without the evidence: Abbey, at para. 82; R. v. J.-L.J., 2000 SCC 51, [2000] 2 SCR 600, at para. 47.

[228]   The qualifications of an expert are an essential component of the Mohan requirements. The independence and partiality of a proposed expert are relevant to the threshold requirement that the expert be qualified to proffer evidence of opinion on a specified subject: White Burgess, at para. 34.

[229]   The application of the Mohan requirements in any proceedings is case-specific. In each case, the trial judge determines issues of relevance and necessity within the factual matrix of the trial in which he or she is presiding. The inquiry is very much a function of the other evidence and issues in the case being tried: R. v. D.(D.), 2000 SCC 43, [2000] 2 S.C.R. 275, at para. 12; R. v. Morin, 1988 CanLII 8 (SCC), [1988] 2 S.C.R. 345, at p. 370.

[230]   The case-specific nature of the Mohan inquiry has implications for the standard of appellate review. Appellate review is not precluded, as for example, where a finding of admissibility under Mohan is clearly unreasonable, contaminated by an error in principle or reflective of a material misapprehension of evidence. That said, appellate courts should proceed from a stance of deference to decisions of trial judges to admit or reject expert opinion evidence: D. (D.), at para. 13.

The Second Step: The Cost-Benefit Analysis

[231]   The second step – the discretionary gatekeeping step – requires the trial judge to balance the potential risks and benefits of admitting the evidence to decide whether the potential benefits justify the risks: White Burgess, at para. 24; Abbey, at para. 76. This inquiry is equally case-specific. It involves the exercise of judicial discretion, not the application of a bright line rule: Abbey, at para. 79.

[232]   The benefit side of this cost-benefit analysis requires a consideration of the probative potential of the evidence, as well as the significance of the issue to which the evidence is directed. Determination of the probative potential of the evidence of necessity requires a consideration of the reliability of the evidence, but not to such an extent as to intrude upon the jury’s task in assessing ultimate reliability: Abbey, at paras. 87-89. The independence of the expert and his or her impartiality are also factors: White Burgess, at para. 54. Opinion evidence essential to a jury’s ability to understand and evaluate material evidence registers high on the “benefit” scale: Abbey, at para. 94.

[233]   The “cost” side of the analysis examines the risks inherent in the introduction of expert opinion evidence. Consumption of time. Prejudice. Confusion. Danger that jurors will be unable to make an effective and critical assessment of the evidence. The complexity of the materials. The impenetrable jargon in which the opinion is clothed. Compromise of the trial process by unduly protracting and complicating proceedings: see, Abbey, at paras. 90-92; White Burgess, at para. 54.

[234]   The product of the judge’s cost-benefit analysis of expert opinion evidence tendered for admission – the admissibility decision – is entitled to deference on appellate review, at least in the absence of an error in principle or an unreasonable conclusion: D.(D.), at para. 13; Abbey, at para. 97; R. v. Araya, 2015 SCC 11, [2015] 1 S.C.R. 581, at para. 31.

 Keeping Expert Opinion Evidence within Proper Bounds

[235]   The task of a trial judge asked to admit expert opinion evidence in a criminal trial is not complete with the decision to admit the evidence. The trial judge has an on-going obligation to ensure that the expert witness does not stray beyond his or her identified field of expertise and pollute the trial with opinions beyond the subject-matter of his or her expertise: R. v. M.C. (2014), 2014 ONCA 611, 314 C.C.C. (3d) 336, at para. 75; Abbey, at para. 62; Sekhon, at paras. 46-47; and R. v. Marquard, 1993 CanLII 37 (SCC), [1993] 4 S.C.R. 223, at pp. 242-244.

[236]   Three additional points in relation to expert evidence spilling over the boundaries set by the trial judge warrant mention.

[237]   First, as a practical matter, it is for opposing counsel to object when the expert ventures an opinion beyond the area of expertise in which she or he has been qualified: Marquard, at p. 244.

[238]   Second, when an expert’s opinion exceeds his or her area of qualified expertise, the evidence in excess should be struck if the witness has no expertise in the area, but left for the trier of fact if the failure to qualify in the area was technical or inadvertent: Marquard, at p. 244.

[239]   Third, the general remedy where the evidence of an expert exceeds its bounds is a remedial instruction advising the jury to disabuse their minds of the inadmissible portion of the evidence: Sekhon, at para. 48; Marquard, at p. 244.

Cultural Evidence

[240]   Expert opinion evidence about cultural mores within particular communities is a well-recognized field of study within the academic and professional disciplines: Abbey, at para. 121. Scientific validity is not a condition precedent to the admissibility of expert opinion evidence. Indeed, the great bulk of expert opinion evidence admitted in our courts is given by experts in disciplines that do not use the scientific method and whose opinions cannot be scientifically validated: Abbey, at para. 109.

[241]   Expert opinion evidence about cultural mores may be relevant to and thus admissible on a variety of issues including to provide context for and to facilitate appreciation of other evidence: R. v. Boswell, 2011 ONCA 283, 277 C.C.C. (3d) 156, at para. 26. The evidence may also be admissible to support a defence of provocation and to establish that a murder was planned and deliberate: R. v. Sadiqi, 2013 ONCA 250, at para. 16.

Statistical Evidence of Probabilities

[242]   An expert is not entitled to give statistical evidence of probabilities based on prior similar events to support a conclusion about what happened on the occasion that forms the subject-matter of charges: R. v. Klymchuk (2005), 2005 CanLII 44167 (ON CA), 203 C.C.C. (3d) 341 (Ont. C.A.), at para. 46.

Anecdotal Evidence from Experts

[243]   Experts may not give anecdotal evidence gathered from prior experiences in proffering their opinion about conduct on a particular occasion. The evidence lacks legal relevance and is apt to engender significant prejudice, especially when adduced to rebut a defence: Sekhon, at paras. 49-50.