Critère applicable à la communication de dossiers en la possession de tiers dans le cadre d’une demande de type Garofoli

Groupe de la Banque mondiale c. Wallace, 2016 CSC 15 (CanLII)

Lien vers la décision

[116]                     Les intimés demandent la communication des dossiers de l’INT dans le cadre d’une demande de type Garofoli présentée en contestation des autorisations d’écoute électronique. La demande de type O’Connor concerne généralement la communication de documents qui se rapportent à des questions importantes ayant une incidence directe sur la reconnaissance de la culpabilité ou de l’innocence de l’accusé. La demande de type Garofoli a une portée plus limitée, car elle concerne la recevabilité de la preuve, à savoir les communications interceptées (Pires, par. 29‑30). Il s’agit d’une distinction importante, qu’il convient de clarifier. La demande de type O’Connor présentée dans le cadre d’une demande de type Garofoli doit être circonscrite aux questions limitées que soulève cette dernière. Les considérations de principe dans ce contexte commandent aussi une démarche restrictive.

[117]                     Le cadre d’analyse établi dans l’arrêt Garofoli permet d’apprécier le caractère abusif ou non de la fouille ou perquisition que constitue l’écoute électronique interceptant des communications privées. La fouille ou perquisition n’est pas abusive si les conditions légales préalables à la délivrance de l’autorisation d’écoute électronique ont été respectées (Garofoli, p. 1452; R. c. Duarte, 1990 CanLII 150 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 30, p. 44‑46).

[118]                     En l’espèce, l’autorisation a été demandée en vertu des art. 185 et 186 du Code Criminel. Les conditions légales préalables sont simples : l’octroi de l’autorisation doit servir au mieux l’administration de la justice (Code criminel, al. 186(1)a)). Il doit donc exister des motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été commise et que des renseignements relatifs à l’infraction seront obtenus (Duarte, p. 45). D’autres méthodes d’enquête doivent également avoir « été essayées et [avoir] échoué » ou avoir « peu de chance de succès », ou l’urgence de l’affaire doit être « telle qu’il ne serait pas pratique de mener l’enquête relative à l’infraction en n’utilisant que les autres méthodes d’enquête » (Code criminel, al. 186(1)b)).

[119]                     La demande de type Garofoli vise, non pas la question de savoir si les affirmations qui fondent la dénonciation en vue d’obtenir l’autorisation d’écoute électronique sont vraies — une question qui sera tranchée au procès —, mais celle de savoir si le déposant a « une croyance raisonnable en l’existence des motifs légaux requis » (Pires, par. 41). Ce qui importe, c’est ce que le déposant savait ou aurait dû savoir au moment où il a souscrit l’affidavit accompagnant la dénonciation. Comme le dit la Cour dans Pires, dans le contexte du droit de contre‑interroger le déposant :

                    . . . un contre‑interrogatoire qui ne fait que démontrer la fausseté de certains des renseignements sur lesquels se fonde le déposant est peu susceptible d’être utile à moins qu’il ne permette également d’étayer l’inférence que le déposant savait ou aurait dû savoir que ces renseignements étaient faux. Il ne faut pas oublier que l’autorisation d’écoute électronique constitue un outil d’enquête. [par. 41]

Il convient d’avoir ce critère étroit à l’esprit lorsqu’il s’agit d’autoriser ou non l’accusé voulant obtenir des éléments de preuve pour étayer sa demande de type Garofoli à procéder au contre‑interrogatoire. Comme nous allons l’expliquer, le même critère s’applique s’il sollicite la communication de dossiers par des tiers.

[120]                     En règle générale, il existe deux motifs de contestation d’une autorisation d’écoute électronique : le dossier dont disposait le juge qui a accordé l’autorisation ne permettait pas d’établir l’existence des conditions légales préalables, ou le dossier ne représentait pas fidèlement ce que le déposant savait ou aurait dû savoir et, s’il avait constitué un reflet fidèle, n’aurait pas justifié l’autorisation (R. c. Araujo, 2000 CSC 65 (CanLII), [2000] 2 R.C.S. 992, par. 50‑54; Pires, par. 41; voir également R. c. Grant, 1993 CanLII 68 (CSC), [1993] 3 R.C.S. 223, à propos de l’exclusion de renseignements obtenus de manière inconstitutionnelle et consignés dans les dénonciations en vue d’obtenir le mandat). En l’espèce, la contestation repose sur le deuxième motif (parfois appelée contestation au fond).

[121]                     Étant donné que la contestation au fond porte sur ce que le déposant savait ou aurait dû savoir au moment où il a souscrit l’affidavit, la fidélité de ce dernier est déterminée à la lumière de la croyance raisonnable du déposant au moment pertinent. Le juge Smart de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique a résumé ainsi l’analyse relative à une contestation au fond d’une dénonciation en vue d’obtenir un mandat de perquisition :

                    [traduction]

                    Si le requérant démontre que le déposant savait ou aurait dû savoir la preuve fausse, inexacte ou trompeuse, cette preuve doit être retranchée de la [dénonciation] lorsqu’il s’agit de statuer sur la légalité du mandat. De même, si la défense démontre l’existence d’une autre preuve connue du déposant ou que ce dernier aurait dû connaître et inclure dans la [dénonciation] pour assurer une communication entière, impartiale et sincère, cette preuve peut être ajoutée lorsqu’il s’agit de statuer sur la légalité du mandat.

                    (R. c. Sipes, 2009 BCSC 612 (CanLII), par. 41 (CanLII))

[122]                     Les commentaires du juge Smart peuvent s’appliquer à une demande de type Garofoli (voir R. c. McKinnon, 2013 BCSC 2212 (CanLII), par. 12 (CanLII); voir aussi Grant, p. 251; R. c. Morelli, 2010 CSC 8 (CanLII), [2010] 1 R.C.S. 253, par. 40‑42). Ils vont dans le même sens que l’observation de la Cour dans Pires selon laquelle une erreur ou une omission n’est pas pertinente dans le cadre d’une demande de type Garofoli si le déposant ne pouvait pas raisonnablement en connaître l’existence (par. 41). S’il fallait évaluer l’affidavit à la lumière de la vérité ultime plutôt que de la croyance raisonnable du déposant, l’audition de la demande de type Garofoli servirait à faire le procès de chaque affirmation dans l’affidavit, ce que la Cour veut depuis longtemps éviter (Pires, par. 30; voir aussi R. c. Ebanks, 2009 ONCA 851 (CanLII), 97 O.R. (3d) 721, par. 21).

[123]                     Il importe de souligner, pour le tribunal appelé à examiner une contestation au fond, que le déposant ne peut faire abstraction des éléments donnant à penser que d’autres agents peuvent l’induire en erreur ou omettre des renseignements importants. Toutefois, en l’absence de tels signes, il n’a pas à mener sa propre enquête (R. c. Ahmed, 2012 ONSC 4893, [2012] O.J. n^o 6643 (QL), par. 47; voir Pires, par. 41).

[124]                     Ayant ces principes à l’esprit, nous n’écartons pas la possibilité qu’une personne se prévale de la procédure de type O’Connor pour obtenir des documents à l’appui d’une demande de type Garofoli, mais le critère de pertinence dans ce cas est plus restrictif que celui qui s’applique ordinairement à la première. Plus précisément, l’accusé prétendant que des documents en la possession de tiers sont pertinents pour sa demande de type Garofoli doit démontrer qu’il est raisonnablement probable que ces documents auront une valeur probante quant aux questions que soulève sa demande. Le fait que les documents soient susceptibles de démontrer des erreurs ou omissions dans l’affidavit ne suffit pas à miner l’autorisation. Ils doivent aussi permettre de démontrer que le déposant connaissait ou aurait dû connaître l’existence des erreurs ou des omissions. Si les documents dont la communication est sollicitée ne sauraient étayer cette inférence, ils ne sont pas pertinents dans le cadre de la demande de type Garofoli (Pires, par. 41).

[125]                     Ce critère, qui régit la communication de documents par des tiers, s’applique également — à juste raison — à une autre forme d’enquête préalable menée dans le cadre d’une demande de type Garofoli : le contre‑interrogatoire du déposant. Les deux formes visent des objets similaires et soulèvent des préoccupations de principe semblables. Elles doivent être traitées de la même façon.

[126]                     L’accusé qui présente une demande de type Garofoli ne peut contre‑interroger le déposant qu’avec l’autorisation du juge du procès, qui l’accorde si l’accusé démontre « qu’il existe une probabilité raisonnable que le contre‑interrogatoire du déposant apporte un témoignage probant à l’égard de la question soumise à l’appréciation du juge siégeant en révision » (Pires, par. 3; voir aussi Garofoli, p. 1465). Bref, l’accusé doit démontrer que le contre‑interrogatoire est raisonnablement susceptible de se révéler utile lorsqu’il s’agit de trancher sa demande.

[127]                     Dans l’arrêt Pires, la Cour a confirmé la constitutionnalité de l’exigence subordonnant le contre‑interrogatoire du déposant à l’autorisation judiciaire ainsi que du critère applicable, et ce, pour trois raisons. Premièrement, le critère applicable à une demande de type Garofoli circonscrit le type de questions sur lesquelles peut porter le contre‑interrogatoire (Pires, par. 40‑41). Le critère sert principalement à assurer la pertinence du contre‑interrogatoire (par. 3 et 31). Deuxièmement, le contre‑interrogatoire comporte le risque que l’identité confidentielle des informateurs soit révélée par inadvertance (par. 36). Troisièmement, le contre‑interrogatoire peut entraîner du gaspillage et des retards inutiles. Le critère « n’est rien de plus qu’un moyen de s’assurer que [. . .] l’instance demeure sur la bonne voie » (par. 31).

[128]                     Ces trois raisons s’appliquent avec autant de force à la demande de communication par des tiers. Premièrement, les questions que soulève une demande de type Garofoli sont limitées. La pertinence des renseignements demandés s’apprécie en fonction de ces questions limitées. Une conclusion quant à la fausseté d’un renseignement dans les affidavits du serg. Driscoll n’est pertinente que dans la mesure où elle étaye l’inférence qu’il le savait ou aurait dû le savoir faux.

[129]                     Deuxièmement, la communication de documents auxquels le déposant n’a pas eu accès risque de révéler l’identité confidentielle d’informateurs. Bien qu’il est plus facile de censurer des documents que le témoignage d’un déposant, la Cour a reconnu qu’il est « quasi impossible pour le tribunal de savoir quel détail peut permettre de révéler l’identité d’un indicateur anonyme » (R. c. Leipert, 1997 CanLII 367 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 281, par. 28). Les tribunaux d’instance inférieure ont également reconnu qu’il est long et difficile pour la police de censurer adéquatement les notes originales des informateurs, ce qui, dans une affaire complexe, est susceptible de représenter des centaines de rapports et d’occuper plusieurs agents (Ahmed, par. 46; R. c. Croft, 2013 ABQB 705 (CanLII), 576 A.R. 333, par. 32).

[130]                     Enfin, les demandes en vue d’obtenir la communication de volumineux dossiers par des tiers risquent de perturber les étapes préalables au procès. En l’espèce, l’ordonnance de communication pourrait viser des centaines, voire des milliers, de pages. Les demandes de divulgation massive sont une cause fréquente de retards (P. J. LeSage et M. Code, Rapport sur l’examen de la procédure relative aux affaires criminelles complexes (2008), p. 54‑66). Il en va de même des demandes de communication de dossiers par des tiers. La procédure qui consiste à obtenir, réviser et censurer les documents dans les affaires d’écoute électronique peut requérir d’importantes ressources policières (voir, à ce sujet, R. W. Hubbard, P. M. Brauti et S. K. Fenton,Wiretapping and Other Electronic Surveillance : Law and Procedure, (feuilles mobiles), vol. 2, p. 8‑12 à 8‑12.7). Ce serait la même chose pour les tiers dans le cas d’une demande de type O’Connor. Un critère de pertinence étroit est donc nécessaire pour faire obstacle aux demandes de communication « qui reposent sur la conjecture et qui sont fantaisistes, perturbatrices, mal fondées, obstructionnistes et dilatoires » (R. c. Chaplin, 1995 CanLII 126 (CSC),[1995] 1 R.C.S. 727, par. 32; cité par le juge en chef Lamer et le juge Sopinka, majoritaires sur ce point, dans O’Connor, par. 24).

[131]                     Les tribunaux inférieurs ont reconnu ces préoccupations, que les documents soient entre les mains de la police ou de tiers (Ahmed; R. c. Ali,2013 ONSC 2629 (CanLII); R. c. Alizadeh, 2013 ONSC 5417 (CanLII); Croft; R. c. Way, 2014 NSSC 180 (CanLII), 345 N.S.R. (2d) 258). Nous n’avons pas à examiner la portée du régime de divulgation de la preuve établi dans l’arrêt Stinchcombe dans le contexte d’une demande de type Garofoli, car nous ne sommes pas saisis de cette question. Toutefois, il est clair que les tribunaux inférieurs assimilent au contre‑interrogatoire la divulgation de la preuve par la Couronne et la communication d’autres documents. Ils ont donc appliqué le même critère de pertinence. Lorsqu’ils y ont dérogé, c’était parce que les documents demandés appartenaient au genre de renseignements qui doivent être divulgués suivant l’arrêt Stinchcombe (voir R. c. Bernath, 2015 BCSC 632 (CanLII), par. 78‑80 (CanLII); R. c. Edwardsen, 2015 BCSC 705 (CanLII), 338 C.R.R. (2d) 191, par. 73‑74; R. c. Lemke, 2015 ABQB 444 (CanLII)). Il va sans dire que si les documents en question sont en la possession des autorités et que les règles de divulgation établies dans l’arrêt Stinchcombe s’y appliquent, ils doivent faire l’objet de la divulgation.

[132]                     Nous convenons que ces deux outils d’enquête préalable — le contre‑interrogatoire du déposant et l’ordonnance de communication de dossiers par des tiers — doivent être assujettis au même critère de pertinence. Par conséquent, pour obtenir la communication de dossiers par des tiers dans une demande de type Garofoli, l’accusé doit démontrer qu’il existe une probabilité raisonnable que les dossiers demandés auront une valeur probante quant aux questions que soulève la demande. Comme c’est le cas pour le contre‑interrogatoire d’un déposant, il doit être raisonnablement probable que les dossiers se révèlent utiles.

[133]                     Le critère de la « probabilité raisonnable » convient à une demande de type Garofoli. Il est équitable pour l’accusé, qui n’a pas à prouver au préalable la preuve sollicitée. Du même coup, il empêche les recherches à l’aveuglette et assure une utilisation efficace des ressources judiciaires. Bref, il circonscrit l’analyse aux questions pertinentes à l’égard d’une demande de type Garofoli, qui sont plus limitées que celles qui intéressent l’affaire dans son ensemble.

[134]                     Comme lorsqu’il demande la permission de contre‑interroger le déposant, l’accusé a déjà accès aux documents dont disposait le juge qui a accordé l’autorisation, y compris l’affidavit présenté en vue d’obtenir l’autorisation (Code criminel, par. 187(1.4); Pires, par. 25‑26). Ces documents sont manifestement pertinents, et l’accusé est présumé y avoir droit (Code criminel, par. 187(1.4); Pires, par. 25‑26; Ahmed, par. 30). L’accusé a également le droit de consulter le reste du dossier d’enquête selon les normes de divulgation établies dans l’arrêt Stinchcombe, sous réserve, évidemment, des exceptions énoncées dans ce dernier et dans l’arrêt McNeil. Cette divulgation devrait suffire à établir le bien‑fondé de sa demande de communication de dossiers par des tiers, si elle est effectivement fondée. Certes, l’accusé a droit à la communication des documents pertinents, or rien ne lui permet de se lancer dans une recherche à l’aveuglette. Ce droit ne s’étend pas à tous les documents se rapportant à l’affaire, peu importe qui les a en sa possession et où ils se trouvent, tout particulièrement si leur communication est demandée à l’appui d’une demande de type Garofoli.

Le droit relatif à l'écoute électronique

Mervilus c. R., 2009 QCCA 1716 (CanLII)

Lien vers la décision

[22]           L’arrêt Duarte nous enseigne que, si la surveillance électronique par un organisme de l’État est une fouille au sens de l’article 8 de laCharte, le Parlement a néanmoins mis en place un régime législatif qui assure un juste équilibre « entre le droit à la vie privée sur lequel empiète l'écoute électronique et les besoins des organismes d'application de la loi dans le cadre de la dure lutte qu'ils mènent contre certaines formes perfectionnées et dangereuses de criminalité », tel que l'écrit le juge LeBel dans R. c. Araujo.

[23]           La norme de protection édictée par la loi repose sur la règle que, sauf exception, aucune écoute électronique n'est permise sans une autorisation judiciaire préalable. Cette permission ne sera délivrée que si le juge est convaincu qu’il y a des motifs raisonnables et probables de croire qu’une infraction a été commise ou est sur le point de l’être, que l’écoute électronique sollicitée permettra d’en recueillir la preuve et que les autres méthodes d’enquête ont été essayées et ont échoué ou ont peu de chance de réussir (le critère de nécessité examiné par le juge LeBel dans Araujo). L’article 186(1.1) C.cr. exclut cette dernière exigence si l’autorisation vise certaines infractions et particulièrement le gangstérisme.

[24]           Le rôle du juge dont on sollicite l’autorisation est décrit par le juge La Forest dans Duarte :

[…] la loi soumet l'obtention d'une telle autorisation à une norme sévère. En effet, le juge doit être convaincu que d'autres méthodes d'enquête échoueraient certainement ou vraisemblablement et que l'autorisation est le meilleur moyen de servir l'administration de la justice. Comme le juge Martin dans l'affaire R. v. Finlay and Grellette, j'estime que cette dernière condition comporte tout au moins l'exigence que le juge donnant l'autorisation soit convaincu de l'existence de motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction a été commise ou est en voie de l'être et que l'autorisation sollicitée permettra d'obtenir une preuve de sa perpétration. Je tiens pour évident que les dispositions et les sauvegardes que comporte la Partie IV.1 du Code ont été conçues pour empêcher les organes de l'État d'intercepter des communications privées sur la foi d'un simple soupçon.

[La référence est omise.]

[25]           Le juge de première instance, qui est aussi celui qui doit réviser l’autorisation attaquée, a pour mission d’en contrôler la légalité. Il n’agit pas de novo ni ne doit substituer sa propre opinion à celle du juge qui a autorisé l’écoute. À ce propos, le juge Sopinka, dans R. c. Garofoli,fait siennes les remarques du juge Martin sur la façon dont devrait procéder le juge saisi de la contestation de l’autorisation d'écoute :

[TRADUCTION] Si le juge du procès conclut, d'après les documents dont disposait le juge ayant accordé l'autorisation, qu'il n'existait aucun élément susceptible de le convaincre que les conditions préalables pour accorder l'autorisation existaient, il me semble alors que le juge du procès doit conclure que la perquisition, la fouille ou la saisie contrevient à l'art. 8 de la Charte.

[26]            C’est donc à partir des renseignements qui ont été fournis au juge qui a accordé l’autorisation que le juge de première instance déterminera si les conditions à l’octroi de l’écoute sollicitée sont satisfaites. Ces informations doivent être incluses dans l’affidavit exigé par l’article 185(1) C. cr. qui doit être complet et fiable.

[27]            Il sera complet s'il démontre des motifs raisonnables et probables de croire qu’une infraction a été commise ou est sur le point de l’être et que les autres moyens d’enquête ont été essayés et ont échoué, ou ont peu de chance de succès, ou qu’il y a urgence. Cette dernière condition, aussi dite exigence de nécessité pour l’enquête, a été étudiée par le juge LeBel dans l’arrêt R. c. Araujo. Le juge LeBel invite les tribunaux à examiner la condition relative aux exigences de l’enquête dans une démarche contextuelle :

Le critère approprié, je le répète, consiste à déterminer si, en pratique, il existe ou non un autre moyen d'enquête raisonnable.

[28]           Appliquant cette norme au cas dont il faisait l’étude, le juge LeBel écrit :

[43]    En l'occurrence, l'objectif de l'enquête policière était de traduire en justice les têtes dirigeantes du réseau, et non seulement d'arrêter quelques revendeurs susceptibles d'être remplacés. Les appelants contestent notamment le droit de la police de définir les objectifs de ses enquêtes pour le motif qu'elle peut le faire de manière à faciliter l'obtention d'une autorisation d'écoute électronique. Cependant, il est clair que la police avait en l'espèce des motifs probables d'enquêter sur les crimes graves en cause. Ce volet du critère applicable à l'écoute électronique — l'existence de motifs probables de croire qu'un crime grave risque d'être commis — fait en sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner les doutes que tentent de faire naître les appelants. Dans la mesure où la police a des motifs probables de faire enquête au sujet d'un crime grave, elle peut recourir à l'écoute électronique, si elle satisfait à l'exigence de nécessité pour l'enquête. Il n'est aucunement pernicieux que l'objectif de l'enquête intervienne dans l'analyse relative à la nécessité pour l'enquête. Dans la présente affaire, la police avait davantage besoin de l'écoute électronique, car elle tentait d'atteindre le sommet de la hiérarchie et d'arrêter les dirigeants du réseau. Cet élément milite à juste titre en faveur d'un constat de nécessité pour l'enquête décrite dans l'affidavit. 

[29]           L’affidavit doit en second lieu être fiable. Il ne doit pas chercher à tromper. Certes, une erreur peut s’y être glissée, une information consignée peut être erronée, voire délibérément trompeuse. Cela n’a pas nécessairement pour effet d’invalider de manière automatique la demande d’autorisation si une fois ce renseignement ou cette affirmation retiré du document, l'affidavit satisfait toujours les conditions de la loi.