L'importance et la nature du mandat en matière de commissions secrètes, ainsi que la fonction de l'agent

R. c. Kelly, [1992] 2 RCS 170, 1992 CanLII 62 (CSC)

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L'importance du mandat

                  Avant d'examiner l'objet de l'art. 426, je tiens à faire ressortir l'importance du mandat dans la société contemporaine.  Celle‑ci ne pourrait tout simplement pas fonctionner en l'absence de mandataires ou d'agents.  Il existe une multitude de rapports commettant‑agent.  Mentionnons notamment qu'il est difficile de vendre une maison ou un immeuble commercial sans un agent immobilier ou encore de s'assurer sans consulter un agent d'assurance.  Les agents de voyages organisent les vacances, et les courtiers agissent à titre d'agents dans le cadre d'opérations financières fort complexes et difficiles.  Les avocats agissent également à titre d'agents pour le compte de leurs clients.

                  De plus en plus, les conseillers financiers agissent à titre d'agents pour leurs clients.  Très souvent, les gens d'affaires et les professionnels qui ont un revenu élevé sont trop accaparés par leur travail pour bien organiser leurs affaires financières.  Ils font alors appel aux services de conseillers financiers.  Le rapport commettant‑agent est presque toujours fondé sur la divulgation de renseignements confidentiels par le commettant à l'agent.  Ce rapport repose sur la confiance que le commettant peut avoir dans les conseils et les services que l'agent lui fournit.

La nature du mandat

                  Dans The Law of Agency (5^e éd. 1983), Fridman propose, à la p. 9, la définition suivante du mandat:

[TRADUCTION]  Le mandat est le rapport qui existe entre deux personnes dont l'une, l'agent, est en droit considérée comme la représentante de l'autre, lecommettant, si bien que cet agent peut, par la conclusion de contrats ou l'aliénation de biens, influer sur la situation juridique du commettant à l'égard de tierces parties.  [En italique dans l'original.]

                  Le commettant doit pouvoir faire confiance à l'agent car ce dernier peut influer sur sa situation juridique.  C'est peut‑être là l'élément central du rapport.  Essentiellement, l'agent vise à atteindre les mêmes résultats que ceux qu'aurait atteints le commettant s'il avait agi pour son compte.  L'agent peut exercer une si grande influence sur les affaires du commettant et il possède un si grand pouvoir d'agir pour le compte de ce dernier qu'il doit, cela va de soi, agir en tout temps au mieux des intérêts du commettant.

Les fonctions d'un agent

                  L'agent doit exécuter les fonctions qu'il s'est engagé à remplir.  Dans l'exercice de ses fonctions, l'agent doit avant tout agir au mieux des intérêts du commettant.  Toutefois, pour y arriver, l'agent ne doit pas excéder le mandat que lui a confié le commettant.

                  Dans le contexte des affaires de "commissions secrètes", les fonctions essentielles de l'agent découlent de la nature fiduciaire du mandat.  Le rapport de confiance est axé sur le commettant, et l'agent ne doit pas laisser ses intérêts personnels entrer en conflit avec ses obligations envers celui‑ci.  Il y a conflit d'intérêts quand l'agent doit choisir entre son intérêt personnel et son obligation envers le commettant.  Selon Fridman, op. cit., à la p. 153:

[TRADUCTION]  Si l'agent se trouve dans une situation où son intérêt personnel peut influer sur l'exécution de son obligation envers le commettant, il est tenu de faire une divulgation complète de toutes les circonstances pertinentes, pour que le commettant puisse, en pleine connaissance, décider s'il consent à l'acte de l'agent.

                  Les tribunaux ont adopté une ligne de conduite stricte, cherchant non seulement à interdire les véritables actes frauduleux commis par un agent à l'endroit de son commettant, mais aussi à empêcher que les agents ne se trouvent pas dans une situation qui invite à la corruption.  On trouve dans Bowstead on Agency (14^e éd. 1976) plusieurs exemples où l'agent a un intérêt personnel et doit, par conséquent, faire une divulgation complète (à la p. 130):

[TRADUCTION]  . . . un agent ne peut acheter le bien de son commettant ni vendre son bien à ce dernier parce que dans un tel cas il y aurait conflit entre son intérêt et son obligation.  L'agent ne peut recevoir une commission des deux parties à une opération; il ne peut réaliser de profits secrets en exploitant sa situation ou le bien de son commettant; il ne peut retirer un bénéfice pour lui‑même de rapports avec une tierce partie qui sont en contravention de ses rapports avec son principal et il ne peut faire concurrence à son commettant.

                  Le mandat est extrêmement important pour le fonctionnement de notre société.  Ce rapport est fondé sur la confiance et il est de nature fiduciaire.  Il est essentiel d'en préserver l'intégrité.

Quelle est la norme appropriée de divulgation en matière de commissions secrètes?

R. c. Kelly, [1992] 2 RCS 170, 1992 CanLII 62 (CSC)

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Quelle est alors l'étendue de la divulgation attendue d'un agent?  En d'autres termes, jusqu'à quel point le ministère public doit‑il prouver la non‑divulgation s'il veut établir la culpabilité d'un agent en vertu de l'art. 426?  Dans l'arrêt Kelly, la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique, à la majorité, a conclu que la divulgation [TRADUCTION] "doit être appropriée et complète en ce sens que le commettant doit être expressément informé de l'existence des commissions ou elle doit être tellement limpide que le commettant ne pourrait nier qu'il aurait dû être au courant" (p. 160).  Dans l'arrêt R. c. Arnold (1991),1991 CanLII 2547 (NS CA), 65 C.C.C. (3d) 171, la Section d'appel de la Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse a accepté cette norme.  Ces tribunaux ont conclu que l'agent doit faire une divulgation complète, franche et impartiale.  Par contre, le juge Hutcheon, dissident dans l'arrêt Kelly, mentionne en obiter qu'une norme de "divulgation complète, franche et impartiale" est trop exigeante du point de vue du droit pénal et qu'une [TRADUCTION] "divulgation partielle pourrait être suffisante".

                  De nouveau, l'examen de l'objet de l'art. 426 peut nous aider à déterminer la norme requise de divulgation.  L'interdiction des commissions secrètes repose sur le principe de la protection des commettants vulnérables et de la préservation de l'intégrité du mandat.  En exigeant de l'agent qu'il divulgue la réception d'une commission, on contribue à l'atteinte de l'objectif de l'article.  En fait, la divulgation de l'existence d'une commission est essentielle pour attirer l'attention du commettant sur les risques de conflits d'intérêts.  En cas de non‑divulgation, le commettant n'a aucun moyen de savoir si l'agent agit réellement au mieux des intérêts qu'il représente et il ne peut déterminer s'il devrait accepter les conseils de l'agent.

                  Pour atteindre l'objet de l'article, on doit exiger de l'agent qu'il divulgue d'une façon appropriée et en temps opportun l'existence d'une commission.  Une divulgation générale et vague du fait que l'agent reçoit des commissions ne permet pas d'atteindre cet objectif.  L'agent doit divulguer la nature du bénéfice reçu, son montant calculé le mieux possible ainsi que sa source.  Il se peut que l'agent ne soit pas en mesure de déterminer avec exactitude le montant de la commission qu'il recevra.  Il suffira qu'il déploie des efforts raisonnables pour attirer l'attention du commettant sur le montant approximatif et la source de la commission à recevoir.  De toute évidence, le commettant sera influencé par le montant du bénéfice reçu par l'agent.  Plus le bénéfice de l'agent sera élevé, plus le conflit d'intérêts sera important et, toute proportion gardée, plus le risque sera grand pour le commettant.  La divulgation doit être faite en temps opportun en ce sens que le commettant doit être informé de l'existence du bénéfice dès que possible.  Certes, la divulgation doit être faite au moment où la récompense risque d'influencer l'agent relativement aux affaires du commettant.  En conséquence, il est essentiel que l'agent divulgue clairement au commettant d'une façon aussi diligente que possible la source et le montant, exact ou approximatif, du bénéfice.

                  Le rapport découlant du mandat ne sera protégé que dans le cas où la divulgation est à la fois appropriée et faite en temps opportun.  Muni de ces renseignements, le commettant pourra alors déterminer s'il doit se fier aux conseils de l'agent et dans quelle mesure.  Il serait préférable que cette divulgation soit faite par écrit.

La corruption au Canada : Définitions et exécution

rédigé par Deloitte S.E.N.C.R.L./s.r.l.

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Principaux contributeurs: Anne-Marie Lynda Boisvert, Peter Dent et Ophélie Brunelle Quraishi

préparé pour SÉCURITÉ PUBLIQUE CANADA

Tiré de : http://publications.gc.ca/collections/collection_2015/sp-ps/PS18-10-2014-fra.pdf

La connexité existant entre les articles 122 Ccr & 426 Ccr

R. v. Yellow Old Woman, 2003 ABCA 342 (CanLII)

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22               In my opinion, the essence of the offences pursuant to ss. 122 and 426 of the Criminal Code are the same - the receipt of a benefit related to the Appellant’s duty as an office holder in the Siksika Nation (pursuant to s. 122 of the Criminal Code) and the acceptance of a benefit related to the affairs of Siksika Nation (pursuant to s. 426 of the Criminal Code). Section 426 requires that the Crown establish an agency relationship between the accused and, in the case at bar, the Siksika Nation. Under s. 122, the requirement is that the Appellant be the holder of a public office. In this case, both offences require a relationship of agency to the government or the community, satisfied by acting as a public official. Both require a benefit to the accused and an act contrary to the accused’s duties. Neither offence requires an actual corrupt bargain or action. While s. 122 does not require secrecy, s. 426 clearly requires non-disclosure of the commission as a constituent element of the secret commissions offence: R. v. Kelly, supra, at para 47 (“corruptly, in the context of secret commissions, means without disclosure.”). This additional element of secrecy/corruption in s. 426 does not, in my opinion, detract from the conclusion that the essence of the offences remains the same. The legal nexus between the elements of the actus reus is made out.

23               As to mens rea, ss. 122 and 426 of the Criminal Code enact general intent crimes. Both require some awareness or knowledge on the part of the accused of his or her position, i.e. as an official or an agent. Both require that the accused know or be reckless or wilfully blind to the fact that he or she was receiving a benefit. While it is true that s. 426 additionally requires that the accused know that he or she is in receipt of a benefit in relation to the affairs of the agent’s principal, in my view, this requirement is no more than a particularization of the mens rea requirement in s. 122, sufficient, on the authority of Prince, supra, to satisfy the Kienappleprinciple. (As to the mens rea of the two offences, see also R. v. Arnold, 1992 CanLII 63 (SCC), [1992] 2 S.C.R. 208, R. v. Gross (1945), 1945 CanLII 55 (ON CA), 1 C.R. 14 (Ont. C.A.), R. v. Flamand (1999), 1999 CanLII 13326 (QC CA), 141 C.C.C. (3d) 169 (Que. C.A.), leave to appeal to the S.C.C. refused March 30, 2000, and R. v. Pilarinos (2003), 2002 BCSC 452 (CanLII), 168 C.C.C. (3d) 548 (B.C.S.C.)).

24               The following comments of Dickson, C.J. in R. v. Prince, supra, at p. 500-501, lend support:

“... Parliament may create offences of varying degrees of generality, with the objective (vis-à-vis the more general offence) of ensuring that criminal conduct will not escape punishment because of a failure of the drafters to think of each individual circumstance in which the conduct might be committed, or with the objective (vis-à-vis the more specific offence) of addressing with certainty particular conduct in particular circumstances. In the absence of some indication of Parliamentary intent that there should be multiple convictions or added punishment in the event of an overlap, the particularization of an element ought not to be taken as a sufficient distinction to preclude the operation of the Kienapple principle.”

25               I conclude, accordingly, that the two offences have no significant, additional distinguishing elements. It follows that the legal nexus as to mens rea is made out.

La notion de mandat concernant l'infraction de commission secrète

R. v. Arnold, 1994 CanLII 4123 (NS CA)

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Fridman in The Law of Agency develops the concept of the authority necessary for an agency relationship on pages 15 ‑16 (6th edition) as follows:

“The question of the authority of an agent is at the very core of the agency.

...

To describe the reason why the agent's acts produce a change in the principal's legal position by speaking of his 'authority' to act on behalf of the principal is hardly very explanatory. For the purpose of explaining the effects of the agency relationship, the notion of authority is extremely useful.

... But as a means of describing the legal nature of the agency relationship, the notion of authority is unsatisfactory, because it does not go far enough. [emphasis in original]

...

The missing explanation is provided by the analysis of the relationship in terms of the agent's power to affect his principal's legal position.

...

Dorwick described the essential characteristics of an agent as being that '... he is invested with a legal power to alter his principal's legal relations with third persons'; and adds that 'the principal is under a correlative liability to have his legal relations altered'.

There are many instances of such a power‑liability relation. Agency is only one of them. By the agency relationship the agent is invested by the law with 'a facsimile of the principal's own power'. For example, in respect of the making of a contract the agent, in effect, acts in such a way that he produces the same results as if the principal had acted personally and the agent had never appeared on the scene at all."

In this case the Crown submits that the accused affected the legal rights of their client by advising and influencing them to invest in the limited partnerships. The trial judge was, in our view, correct in determining that giving advice on investments does not establish an agency relationship. The Crown having tendered no evidence that the accused had the power to act on behalf of their clients in such a way to alter their legal relations with others, the motions for directed verdict were properly granted. The appeal is dismissed.

Éléments constitutifs de l'infraction de commissions secrètes

R. c. Kelly, [1992] 2 R.C.S. 170

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L'actus reus de l'infraction prévue au sous‑al. 426(1)a)(ii) comporte donc trois éléments qui devront être établis en cas d'accusation contre un agent‑acceptant relativement à l'acceptation d'une commission:

(1) l'existence d'un mandat;

(2) l'acceptation par l'agent d'un bénéfice à titre de contrepartie pour faire ou s'abstenir de faire un acte relatif aux affaires de son commettant;

(3) l'omission de la part de l'agent de divulguer d'une façon appropriée et en temps opportun la source, le montant et la nature du bénéfice.

La mens rea requise doit être établie pour chacun des éléments de l'actus reus. Conformément au sous‑al. 426(1)a)(ii), l'agent‑acceptant accusé doit:

(1) être au courant de l'existence du mandat;

(2) avoir accepté sciemment le bénéfice à titre de contrepartie pour un acte à être fait relativement aux affaires du commettant;

(3) être au courant de l'étendue de la divulgation au commettant ou de l'absence de divulgation.

Si l'accusé savait qu'il y a eu divulgation, il reviendra alors à la cour de déterminer si, compte tenu de toutes les circonstances de l'affaire, elle a été faite de façon appropriée et en temps opportun.

Dans le contexte des commissions secrètes, l'expression "par corruption" signifie qu'elles ont été versées secrètement ou qu'elles n'ont pas été divulguées comme il se doit. L'existence d'une "affaire entachée de corruption" n'est pas nécessaire. En conséquence, l'acceptant d'une récompense ou d'un bénéfice peut être déclaré coupable malgré l'innocence du donneur. Pour l'application de l'article, le ministère public aura établi la non‑divulgation s'il démontre que l'agent n'a pas divulgué au commettant d'une façon appropriée et en temps opportun la source, le montant et la nature du bénéfice.