La fouille accessoire à l'arrestation, la doctrine des objets « bien en vue » et le fardeau de la preuve

Makhoulian c. R., 2024 QCCQ 4432

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4.1.1   Présence d’une expectative de vie privée

[160]   L’article 8 de la Charte protège contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives. La personne qui réclame la protection de cette disposition doit démontrer une expectative raisonnable de vie privée. Dit autrement, elle doit démontrer qu’elle pouvait subjectivement, et de façon objectivement raisonnable, s’attendre au respect de sa vie privée à l’égard de l’objet ou du lieu de la fouille[266]. En sa qualité de propriétaire et de conducteur du véhicule, l’accusé possède une expectative de vie privée suffisante, bien que réduite, pour engager la protection de l’article 8 de la Charte[267].

4.1.2   La doctrine des objets « bien en vue »

[161]   Le pouvoir de common law de saisir des éléments de preuve « bien en vue » constitue une exception à la règle voulant qu’il faille tenir pour abusive une saisie exécutée sans mandat[268].

[162]   La doctrine des « objets bien en vue » permet à un policier de saisir sans mandat des éléments de preuve apparents et rattachés à la commission d’une infraction[269], si les conditions suivantes sont rencontrées[270] :

(1)   L’intrusion policière est légale;

(2)   Les éléments de preuve sont découverts par inadvertance;

(3)   La « nature incriminante » du bien saisi, en tant que preuve, est « immédiatement apparente » aux policiers par la seule utilisation de leurs sens.

[163]   Une intervention non fondée brise la « chaîne de légalité » et contamine la validité de la preuve recueillie[271]. Par ailleurs, pour être valide, la preuve incriminante doit être immédiatement apparente aux yeux du policier[272]. Il importe de rappeler que la doctrine des objets « bien en vue » est un pouvoir de saisir et non pas un pouvoir de fouiller[273]. Comme le soulignent les auteurs Brian H. Greenspan et Vincenzo Rondinelli : « Under the common law the police are not entitled to use the plain view seizure power to look for and find evidence they were expecting to find »[274]. De même, un policier ne peut pas se fonder sur la théorie des objets « bien en vue » pour éviter l’obligation d’avoir des motifs raisonnables et probables[275], ou de procéder à une fouille exploratoire en vue de trouver d’autres preuves reliées à d’autres crimes[276].

[164]   En l’instance, le Tribunal conclut que la saisie sans mandat des comprimés est illégale. En effet, Bourdua agissait sans aucun motif raisonnable de croire et la nature incriminante des comprimés n’était pas immédiatement apparente à ses sens.

4.1.3   La fouille accessoire à une arrestation  

[165]     En principe, une fouille policière doit être préalablement autorisée judiciairement[277]. Une fouille sans mandat est à première vue abusive et contraire à l’article 8 de la Charte. Pour ne pas être abusive, une fouille doit :

(1) être autorisée par une loi;

(2) la loi l’autorisant n’a rien d’abusif, et;

(3) elle ne doit pas avoir été effectuée d’une manière abusive[278].

[166]   En l’instance, les policiers agissent en vertu du pouvoir exceptionnel de fouille accessoire à une arrestation que reconnait la common law[279].

A)         Les objectifs d’une fouille accessoire

[167]   Ce pouvoir permet aux policiers de fouiller la personne légalement mise en état d’arrestation et de saisir les objets qui sont en sa possession, ou se trouvant dans l’espace environnant l’arrestation. La fouille accessoire doit être effectuée dans la poursuite d’un objectif valable lié à l’arrestation. Ces objectifs sont les suivants :

(a) d’assurer la sécurité des policiers et du public;

(b) d’empêcher la perte ou la destruction d’éléments de preuve, et;

(c) de découvrir des éléments de preuve susceptibles d’être utilisés au procès[280].

[168]   Le but de la fouille ne doit pas être étranger aux fins d’une saine administration de la justice, ce qui serait le cas si la fouille avait pour but d’intimider l’accusé, de le ridiculiser ou d’exercer une contrainte pour lui soutirer des aveux[281]. Dans certaines circonstances, et dans la poursuite d’un objectif valable lié à l’arrestation, les policiers peuvent fouiller le véhicule de la personne arrêtée[282].

B)         Les conditions pour effectuer une fouille accessoire

[169]   L’exercice de ce pouvoir de fouille extraordinaire n’est pas illimité[283]. Pour être valide, une fouille accessoire à une arrestation doit respecter les conditions suivantes :

(1)  la personne soumise à la fouille est arrêtée légalement;

(2)   la fouille est véritablement accessoire à l’arrestation, c’est‑à‑dire qu’elle vise un objectif valide d’application de la loi lié aux raisons de l’arrestation, et;

(3)  la nature et l’étendue de la fouille ne sont pas abusives[284].

C)       Le fardeau de preuve

[170]   Une fouille sans mandat étant présumée abusive, il incombe au poursuivant de prouver, selon la prépondérance des probabilités, qu’elle ne l’est pas[285]. De même, si le poursuivant invoque la règle de common law de la fouille accessoire à une arrestation, il lui appartient de démontrer qu’elle respecte les conditions de cette règle[286].

[171]   La légalité de la fouille est intrinsèquement liée à celle de l’arrestation[287] et doit vraiment être accessoire à celle-ci[288]. Les policiers ne peuvent donc pas utiliser ce pouvoir de fouille pour trouver des éléments de preuve non reliés à l’arrestation. Il doit exister une certaine connexité entre la fouille et l’arrestation[289].

[172]   Pour effectuer cette fouille, les policiers n’ont pas besoin d’un mandat ni d’avoir de motifs raisonnables et probables de croire autres que ceux exigés pour procéder à l’arrestation du prévenu[290].

[173]   Il est entendu que ce pouvoir n’impose pas un devoir d’effectuer une fouille accessoire[291].

[174]   Une arrestation légale ne justifie pas, à elle seule, une fouille dont l’objectif et l’étendue excèdent les limites acceptables aux fins de l’article 8 de la Charte[292].

[175]   Le Tribunal doit déterminer quelle était l’intention du policier au moment de procéder à la fouille accessoire[293]. Le policier doit subjectivement croire que la fouille accessoire permettra de découvrir une preuve et objectivement, cette conviction doit être raisonnable[294].

[176]   Afin de satisfaire à cette norme, il n’est pas nécessaire que les policiers aient des motifs raisonnables de croire pour effectuer la fouille accessoire. Ils leur suffisent plutôt d’avoir « un motif raisonnable » de faire ce qu’ils ont fait[295]. Il s’agit d’une norme beaucoup moins exigeante que celle des motifs raisonnables de croire[296].

[177]   Lorsque le but de la fouille est relié à la découverte ou à la préservation d’éléments de preuve, il doit y avoir des « chances raisonnables » de trouver des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé est arrêté[297].

[178]   Dit autrement, il doit y avoir un lien entre le lieu et l’objet de la fouille et les motifs d’arrestation[298].

[179]   Lorsque la fouille vise le volet sécurité, il faut vérifier si, de façon subjective et objective, il existait un souci pour la sécurité des policiers ou pour autrui qui justifiait une fouille sur une distance plus étendue que ce qui est généralement perçue comme étant l’entourage immédiat de la personne détenue[299].

[180]   Le policier doit être en mesure d’expliquer quels objectifs il poursuit au moment de la fouille accessoire et ceux-ci doivent être reliés à la détention ou à l’arrestation, et consignés par écrit.

[181]   À cet égard, les auteurs Brian H. Greenspan et Vincenzo Rondinelli indiquent que:

« What this means, in practical terms, is that the searching officer must be able to explain why they tought that after arresting the accused they believed that when they then searched the accused or the accused’s vehicle or personal effects, they had a reasonable prospect of finding evidence of the underlying offence for which they arrested the subject »[300]. À défaut d’avoir une telle explication de la part du policier, la fouille est illégale.

[182]   Le Tribunal souligne qu’une arrestation illégale ne peut être « transformée », après coup, en une détention à des fins d’enquête, lors de l’analyse de la constitutionnalité d’une fouille[301].

Comment mesurer l’impact des inexactitudes contenues dans l'affidavit & la destruction volontaire par un policier de ses notes personnelles

Zalat c. R., 2019 QCCA 1829

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[26]           La Cour est d’avis que la dénonciation expose des motifs qui permettaient au juge de paix de conclure à l’existence de motifs raisonnables pour lancer le mandat : R. c. Morelli, 2010 CSC 8 (CanLII), [2010] 1 R.C.S. 253, paragr. 40; R. c. Araujo, 2000 CSC 65 (CanLII), [2000] 2 R.C.S. 992, paragr. 54. Dans l’évaluation de motifs au soutien du mandat, l’appelant fait abstraction du fait que l’informateur de McCann est une source connue des policiers, c’est-à-dire qu’il est « codé » ou « enregistré » au SPVM. En outre, cela distingue l’affaire des arrêts cités par l’appelant alors qu’il s’agissait d’informateur sans expérience préalable. Le fait qu’une source soit codée permet de lui attribuer un certain indice de fiabilité aux yeux de la jurisprudence : R. c. Greffe, 1990 CanLII 143 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 755, p. 776.

[27]           Il est aussi reconnu que le juge dispose d’une grande discrétion pour mener un voir-dire : R. c. Jesse, 2012 CSC 21 (CanLII), [2012] 1 R.C.S. 716; R. v. Sadikov, 2014 ONCA 72, paragr. 32-33. Il peut adapter la procédure aux questions à résoudre : Walters c. R., 2012 QCCA 1417, paragr. 32-33. Cette proposition n’est pas nouvelle et prend davantage de pertinence depuis la jurisprudence plus récente en matière de délais déraisonnables : R. c. Cody, 2017 CSC 31 (CanLII), [2017] 1 R.C.S. 659; R. c. Rice, 2018 QCCA 198. Même si la procédure suivie lors du voir-dire semble improvisée, elle demeure équitable dans les circonstances. Il est vrai que permettre au ministère public de faire entendre le dénonciateur après les arguments de la défense n’est pas une pratique habituelle et elle ne doit pas le devenir. En cela, la Cour est généralement d’accord avec la position de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans la jurisprudence citée par l’appelant : R. v. Scott, 2012 BCCA 99; R. v. Wilson, 2011 BCCA 252. L’évaluation d’une réouverture d’enquête lors d’un voir-dire est en définitive fondée sur le pouvoir discrétionnaire du juge, lequel est particulièrement important. L’appelant ne démontre d’ailleurs aucun préjudice découlant de la procédure suivie, outre le fait qu’elle est en principe inappropriée.

[28]           Quant aux inexactitudes figurant dans le mandat, la Cour est d’avis que même en les retranchant, comme le veut la jurisprudence, cela n’affecte pas la validité du mandat puisque le reliquat suffit : Groupe de la Banque mondiale c. Wallace, 2016 CSC 15 (CanLII), [2016] 1 R.C.S. 207, paragr. 121; R. c. Araujo, 2000 CSC 65 (CanLII), [2000] 2 R.C.S. 992; R. c. Bisson, 1994 CanLII 46 (CSC), [1994] 3 R.C.S. 1097; R. c. Garofoli, 1990 CanLII 52 (CSC), [1990] 2 R.C.S. 1421.

[29]           Les précisions qui seraient à retrancher ne changent pas fondamentalement les faits énoncés dans la dénonciation. Pour cette raison, la Cour est d’avis que l’appelant ne démontre ni l’illégalité du mandat ni une violation de ses droits à cet égard. Par conséquent, en l’absence de violation de l’article 8 de la Charte, l’exclusion de la preuve est hors de portée.

[30]           Par contre, la Cour estime que la conclusion de la juge à propos de la conduite du déclarant doit être revue. La juge conclut péremptoirement que la conduite du policier ne discrédite pas l’administration de la justice; elle n’analyse pas cette question suivant l’arrêt Babos et plus particulièrement le risque de miner l’intégrité du processus judiciaire, soit la catégorie « résiduelle » : R. c. Babos, 2014 CSC 16 (CanLII), [2014] 1 R.C.S. 309.

[31]           En outre, la question n’est pas de savoir si la qualité ou l’utilité des notes détruites discréditent l’administration de la justice, bien que ces caractéristiques influencent l’analyse; ce sont les libertés outrageantes prises par le policier avec les faits, de même qu’avec le processus d’autorisation préalable qui devaient être au centre de l’analyse. L’absence de discrédit pour l’administration de la justice ne ressort pas clairement du dossier, au contraire. Partant, l’absence de motivation fait échec à la déférence généralement due à l’exercice par la juge de ce pouvoir discrétionnaire.

[32]           En appel, l’appelant invoque le comportement global du policier McCann, y compris la destruction des notes. Il ressort en effet du témoignage de ce dernier des révélations extrêmement troublantes sur la façon dont il a procédé dans ce dossier et, semble-t-il, sur la façon dont il procède en général pour l’obtention d’un mandat de perquisition. De l’avis de la Cour, les explications de ce représentant de l’État choquent la conscience de la collectivité et représentent un cas des plus manifestes exigeant l’arrêt des procédures suivant le paragraphe 24(1) de la Charte.

[33]           Premièrement, la destruction volontaire de ses notes est certainement à décourager, comme le souligne avec raison la juge, mais il ne s’agit là que d’un aspect de la conduite du policier McCann dans la procédure suivie pour obtenir le mandat de perquisition dans une maison d’habitation.

[34]           Deuxièmement, son interprétation manifestement déraisonnable de la Politique à l’appui de la destruction systématique de ses notes est contraire aux obligations de conservation de la preuve : Wood c. Schaeffer, 2013 CSC 71 (CanLII), [2013] 3 R.C.S. 1053, paragr. 67; Tremblay c. R., 2018 QCCA 2170, paragr. 27; R. v. Forster, 2005 SKCA 107, paragr. 30-31; voir également Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2008 CSC 38 (CanLII), [2008] 2 R.C.S. 326, bien que dans cette affaire l’obligation de conservation et de communication des notes était expressément prévue par une loi.

[35]           En se justifiant ainsi, le policier aggrave son comportement et dénote un niveau de négligence inacceptable, de l’indifférence ou de l’insouciance à l’égard des procédures criminelles à venir et des droits d’une personne accusée. La Politique prévoyait en effet clairement que « tout document » concernant un informateur devait être conservé, mis sous scellés et transmis au « Module de contrôle des informateurs ».

[36]           Troisièmement, en détruisant volontairement les notes de sa rencontre avec sa source, le policier McCann savait qu’il privait l’appelant d’une possibilité de les obtenir par ordonnance ou autrement, sous réserve du privilège de l’informateur bien entendu : Groupe de la Banque mondiale c. Wallace, 2016 CSC 15 (CanLII), [2016] 1 R.C.S. 207; R. c. Antoine, 2017 QCCS 487. En effet, dans le contexte, il est difficile de dissocier son habitude de détruire ses notes de rencontres et sa pratique, tel qu’il en a aussi témoigné, de prendre « …le moins de notes possibles en sachant ce que ça peut donner à la Cour, Madame la Juge ».

[37]           Quatrièmement, le policier se présente devant le juge autorisateur avec une dénonciation qui s’éloigne considérablement des exigences de sincérité, de clarté et d’absence de tromperie. Non seulement a-t-il sciemment omis d’informer le juge autorisateur qu’il était le contrôleur de l’informateur, mais il rédige la dénonciation de manière à le cacher, d’une part, et, d’autre part, en laissant croire qu’il a pris connaissance de l’information à la lecture d’un document émanant de la source, ce qui est faux. Cette façon de faire, alors que le déclarant affirme sous serment la véracité des informations dans une procédure ex parte, soulève des questions hautement préoccupantes. De plus, la rédaction attribue à l’informateur des informations plus précises que ne le révèle le rapport de source. Et au bout du compte, ce rapport de source ne peut plus être comparé aux notes d’entrevue, ces dernières ayant été détruites.

[38]           Cinquièmement, que dire de l’affirmation non équivoque du policier qui révèle de façon manifeste que le résultat de sa saisie le préoccupe davantage que l’impact de son comportement dans le processus qui y a mené lorsqu’il affirme à la juge que « … peu importe la décision que vous allez rendre, je le sais que j’ai enlevé une arme à feu de la rue. C’est ça qui m’importe. ».

[39]           Le processus d’autorisation préalable ne peut pas être perverti de la sorte. L’ironie, même s’il est impossible de pousser l’examen à sa limite en l’absence des notes qui ont été détruites, est sans doute que ce comportement n’était pas nécessaire pour obtenir le mandat recherché. Cette atteinte au processus est néanmoins permanente et irrémédiable. Les tribunaux ne peuvent tolérer un tel manque de transparence dans une procédure ex parte visant à perquisitionner une maison d’habitation. Il s’agit d’un cas clair où l’arrêt des procédures est la seule réparation appropriée.