La décision ultime à savoir si l'accusé témoignera ou non pour sa défense est une décision qui lui appartient exclusivement à ce dernier (après avoir reçu les conseils de son avocat à ce sujet)

Ben Hariz c. R., 2019 QCCA 267

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•         Décision de ne pas témoigner

[35]        Finalement, l’appelant reproche à l’avocat d’avoir pris unilatéralement la décision de ne pas le faire témoigner lors de son procès et d’avoir omis de l’informer quant aux conséquences de ce choix.

[36]        Il est vrai que la décision de témoigner ou non en est une que l’avocat doit discuter avec son client et au sujet de laquelle il doit obtenir des instructions[17]. La question est de savoir qui a pris la décision. À cet égard, le juge Doherty de la Cour d’appel de l’Ontario rappelle la prudence avec laquelle les allégations d’un appelant doivent être considérées :

[139] While counsel owes an obligation to advise his client as to whether he or she should testify, the ultimate determination must be made by the client: G.B.D., supra, at p. 300; M. Proulx & D. Layton, Ethics and Canadian Criminal Law (Toronto: Irwin Law, 2001) at pp. 114-30. If the appellant can show that it was trial counsel and not the appellant who decided that the appellant would not testify, and that the appellant would have testified had he understood that it was his decision, it seems to me that it must be accepted that his testimony could have affected the result, thereby establishing that a miscarriage of justice occurred: see R. v. Moore (2002), 2002 SKCA 30 (CanLII), 163 C.C.C. (3d) 343 at 371 (Sask. C.A.). The crucial question becomes – who made the decision?

[140] The appellant bears the onus of demonstrating that trial counsel and not the appellant decided that the appellant would not testify. In determining whether the appellant has met that onus, I bear in mind the strong presumption of competence in favour of counsel. Counsel was an experienced criminal lawyer with over twenty years in practice.

[141] The appellant also has a very strong motive to fabricate the claim that he was denied the right to decide whether to testify. The appellant is no longer presumed innocent. He makes his allegation against trial counsel as a convicted felon facing a lengthy penitentiary term. No doubt, the appellant understands that if he can convince the court that his own lawyer denied him the opportunity to testify, he will receive a new trial. Common sense dictates a cautious approach to allegations against trial lawyers made by convicted persons who are seeking to avoid lengthy jail terms. It must also be recognized that the confidential nature of the relationship between a lawyer and his client can make it easy for the client to make all kinds of unfounded allegations against his former lawyer.[18]

[Caractères gras ajoutés]

Le droit relatif à l’assistance inefficace d’un avocat contribuant à compromettre la validité d’un plaidoyer de culpabilité

Melanson c. R., 2021 NBCA 14

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[27]                                   Dans l’arrêt R. c. Wong, 2018 CSC 25, [2018] 1 R.C.S. 696, les juges majoritaires de la Cour suprême du Canada se sont prononcés sur l’importance du plaidoyer de culpabilité et sur ses exigences :

 

Pour un accusé, plaider coupable est manifestement une décision importante. En plaidant coupable, un accusé renonce à son droit constitutionnel à un procès, libérant ainsi le ministère public du fardeau de prouver sa culpabilité hors de tout doute raisonnable. Cette démarche est si importante qu’elle est l’une des rares décisions du processus pénal qui reviennent personnellement à l’accusé. En effet, les règles de déontologie obligent l’avocat de la défense à s’assurer que le choix ultime est bien celui de l’accusé.

 

De plus, le règlement des poursuites par voie de plaidoyer est au cœur même du système de justice pénale dans son ensemble. La vaste majorité des poursuites criminelles se termine en plaidoyer de culpabilité et le caractère définitif de ces plaidoyers est d’un grand intérêt pour la société. Il est donc important de maintenir ce caractère définitif afin d’assurer la stabilité, l’intégrité et l’efficacité de l’administration de la justice. En revanche, le caractère définitif du plaidoyer de culpabilité exige également que celui‑ci soit libre, sans équivoque et éclairé. Et pour que le plaidoyer soit éclairé, l’accusé [TRADUCTION] « doit être au courant de la nature des allégations faites contre lui, ainsi que des effets et des conséquences de son plaidoyer » (R. c. T. (R.) (1992), 1992 CanLII 2834 (ON CA), 10 O.R. (3d) 514 (C.A.), p. 519).

[par. 2 et 3]

 

[28]                                   Il existe une forte présomption de validité du plaidoyer de culpabilité, particulièrement s’il a été inscrit avec l’aide d’un avocat (McLaughlin c. R., 2013 NBCA 28, 403 R.N.‑B. (2^e) 358, par. 9). Cette présomption s’ensuit, en grande partie, des conditions d’acceptation d’un plaidoyer de culpabilité énoncées au par. 606(1.1) du Code criminel :

 

Conditions for accepting guilty plea         (1.1) A court may accept a plea of guilty only if it is satisfied that       (a) the accused is making the plea voluntarily;   (b) the accused understands (i) that the plea is an admission of the essential elements of the offence, (ii) the nature and consequences of the plea, and (iii) that the court is not bound by any agreement made between the accused and the prosecutor; and   (c) the facts support the charge.

Acceptation du plaidoyer de culpabilité   (1.1) Le tribunal ne peut accepter un plaidoyer de culpabilité que s’il est convaincu que les conditions suivantes sont remplies :   a) le prévenu fait volontairement le plaidoyer;   b) le prévenu : (i) comprend que, en le faisant, il admet les éléments essentiels de l’infraction en cause, (ii) comprend la nature et les conséquences de sa décision, (iii) sait que le tribunal n’est lié par aucun accord conclu entre lui et le poursuivant;   c) les faits justifient l’accusation.

 

[29]                                   La présomption peut être réfutée. De manière générale, en l’absence d’erreur de droit, elle l’est par la présentation d’une preuve par affidavit qui convainc la cour que le plaidoyer inscrit n’était pas un plaidoyer volontaire, sans équivoque et éclairé. En appel, le retrait d’un plaidoyer de culpabilité peut être autorisé dans le but de prévenir une erreur judiciaire (s.‑al. 686(1)a)(iii)).

 

[30]                                   Notre Cour a exposé les principes qui régissent le retrait d’un plaidoyer de culpabilité dans Chiasson c. R., 2008 NBCA 36, [2008] A.N.‑B. n^o 171 (QL) :

 

Les principes qui guident l’examen d’une demande d’autorisation de retirer un plaidoyer de culpabilité ont été résumés comme suit dans l’arrêt Brun (au par. 8) :

 

Une cour d’appel peut permettre à un appelant de retirer son plaidoyer de culpabilité si l’appelant peut établir que le plaidoyer était invalide, en ce sens qu’il n’était pas volontaire ni sans équivoque ou qu’il n’était pas éclairé : voir R. c. Claveau (L.F.) (2003), 2003 NBCA 52 (CanLII), 260 R.N.‑B. (2^e) 192 (C.A.) et R. c. Nowlan (F.E.), [2005] A.N.‑B. n^o 474 (C.A.) (QL). Comme il est mentionné au paragraphe 7 de l’arrêt Guignard, c’est à la partie appelante qu’il appartient de « démontrer qu’il existe des motifs valables pour permettre le retrait de son plaidoyer de culpabilité. Cette démonstration doit se faire au moyen d’éléments de preuve satisfaisants ». […]

 

Dans R. c. Claveau (L.F.) (2003), 260 R.N.‑B. (2^e) 192, [2003] A.N.‑B. n^o 285 (QL), 2003 NBCA 52, le juge d’appel Deschênes a donné les explications suivantes, au par. 7 :

 

Pour que le plaidoyer soit valide, il doit être volontaire et sans équivoque. Le plaidoyer doit aussi être éclairé, en ce sens que l’accusé doit connaître la nature des allégations contre lui, l’effet de son plaidoyer et ses conséquences. Voir à ce sujet R. c. Lyons, 1987 CanLII 25 (CSC), [1987] 2 R.C.S. 309.

 

Comme l’expriment clairement les décisions précédentes de notre Cour, une cour d’appel peut permettre à un appelant de retirer son plaidoyer de culpabilité uniquement si l’appelant peut établir de façon convaincante que le plaidoyer était invalide, en ce sens qu’il n’était pas volontaire ni sans équivoque ou qu’il n’était pas éclairé.

[par. 6 à 8]

 

[31]                                   Il se peut que l’assistance inefficace d’un avocat contribue à compromettre la validité d’un plaidoyer de culpabilité. Par exemple, comme la juge d’appel Bourgeois l’a indiqué récemment dans l’arrêt R. c. Symonds, 2018 NSCA 34, [2018] N.S.J. No. 147 (QL), [TRADUCTION] « il peut être conclu qu’un plaidoyer de culpabilité n’était pas volontaire lorsque l’appelant s’est trouvé incité ou poussé à plaider coupable du fait d’un avis juridique inexact, en particulier dans le contexte de la négociation d’un plaidoyer » (par. 52). On pourra se reporter également à l’arrêt R. c. Henneberry, 2017 NSCA 71, [2017] N.S.J. No. 313 (QL). En outre, comme la Cour d’appel de l’Ontario l’a expliqué dans R. c. Cherrington, 2018 ONCA 653, [2018] O.J. No. 4012 (QL) (C.A.) :

 

[TRADUCTION]
Un accusé peut aussi demander l’annulation d’un plaidoyer de culpabilité pour le motif que l’avocat qui le représentait au moment de l’inscription du plaidoyer lui a apporté une assistance juridique inefficace, de sorte que son plaidoyer n’a été ni volontaire ni éclairé. Pour obtenir gain de cause, l’appelant qui allègue l’assistance inefficace de son avocat doit établir à la fois :

 

i.      les faits sur lesquels repose l’allégation;

 

ii.     l’incompétence de sa représentation par l’avocat au procès (volet examen du travail de l’avocat);

 

iii.   l’erreur judiciaire à laquelle la représentation incompétente a conduit (volet appréciation du préjudice).

 

Il s’agit d’un fardeau dont il n’est pas facile de se décharger (R. c. G. (D.M.), 2011 ONCA 343, 105 O.R. (3d) 481, par. 100 et 101).

 

Le volet examen du travail de l’avocat engage à déterminer s’il y a eu incompétence de la part de l’avocat qui a plaidé au procès. Cet examen, qui part d’une forte présomption de compétence, suppose l’application de la norme du caractère raisonnable; la sagesse rétrospective n’y a pas sa place (G. (D.M.), par. 107).

 

Le volet appréciation du préjudice sert, une fois établis les faits sur lesquels repose l’allégation, de point de départ à l’analyse en matière d’assistance inefficace. Ce volet exige de déterminer s’il y a eu erreur judiciaire, soit du fait que l’équité procédurale a été compromise, soit du fait que la fiabilité de l’issue du procès a été compromise, soit du fait de l’un et de l’autre (R. c. G.D.B., 2000 CSC 22, [2000] 1 R.C.S. 520, par. 28 et 34). S’il n’a pas été conclu à un préjudice, rien ne sert d’aborder le volet examen du travail de l’avocat (G.D.B., par. 29 et 34; R. c. Lavergne, 2017 ONCA 642, par. 17).

 

Les contestations de la validité de plaidoyers de culpabilité avancées pour la première fois en appel exigent que nous examinions le dossier d’instruction et tout élément offert par les parties qui, dans l’intérêt de la justice, devrait être pris en compte dans l’évaluation de la validité du plaidoyer (T. (R.), p. 519; R. c. Hanemaayer, 2008 ONCA 580, 234 C.C.C. (3d) 3, par. 16; R. c. Sangs, 2017 ONCA 683, par. 7).

 

Dans certains cas, le plaidoyer de culpabilité de l’appelant semblera répondre à tous les critères classiques de validité d’un plaidoyer de culpabilité – plaidoyer sans équivoque, volontaire et éclairé – et pourtant nous conserverons un pouvoir discrétionnaire, qui sera exercé dans l’intérêt de la justice, nous habilitant à recevoir une nouvelle preuve, explicative des circonstances ayant mené au plaidoyer, qui pourra établir qu’une erreur judiciaire a été commise. Corollaire de cette habilitation à admettre une nouvelle preuve, nous avons le pouvoir d’annuler le plaidoyer de culpabilité dans l’intérêt de la justice (Hanemaayer, par. 19 et 20). [par. 25 à 29]

[Je souligne.]

 

[32]                                   Quoique l’assistance inefficace d’un avocat puisse concourir à l’invalidité d’un plaidoyer de culpabilité, l’analyse réalisée pour déterminer si une erreur judiciaire s’ensuit du plaidoyer ne doit pas, comme la Cour suprême l’a indiqué dans l’arrêt Wong, reposer sur le cadre d’analyse de l’assistance inefficace de l’avocat. Les motifs de la majorité en donnent la raison :

 

[…] nous sommes d’accord avec notre collègue que le cadre d’analyse de l’assistance inefficace de l’avocat n’est pas pertinent en l’espèce (motifs du juge Wagner, par. 60). Ce cadre d’analyse porte essentiellement sur la source de l’information erronée (ou incomplète) plutôt que sur l’information erronée elle‑même. La source d’une information erronée n’entre pas en ligne de compte lorsque vient le temps d’examiner si cette information a donné lieu à un préjudice. Comme la juge Saunders l’a expliqué en Cour d’appel, l’erreur judiciaire survenue en l’espèce résulte de l’invalidité du plaidoyer de M. Wong (2016 BCCA 416, 342 C.C.C. (3d) 435, par. 24). [par. 24]

[Je souligne.]

 

[33]                                   Le juge Wagner (tel était alors son titre), auteur des motifs de la minorité, a exprimé une opinion dissidente sur la question du préjudice qu’il est nécessaire de démontrer pour établir qu’une erreur judiciaire serait commise si le plaidoyer n’était pas retiré. Toutefois, à propos de l’inapplicabilité du cadre d’analyse de l’assistance inefficace de l’avocat (qu’admettaient, comme nous l’avons vu, les juges majoritaires), ainsi que des principes généraux applicables à une demande de retrait d’un plaidoyer de culpabilité, il a écrit ce qui suit :

 

La question primordiale dans le présent pourvoi est de savoir dans quels cas un plaidoyer de culpabilité entraîne une erreur judiciaire au motif qu’il n’est pas éclairé. Je n’examinerais pas cette question en recourant au cadre d’analyse de l’assistance inefficace de l’avocat. La question au cœur de la présente affaire est de savoir si le plaidoyer de culpabilité de M. Wong était éclairé et constituait une renonciation valide à ses droits. En mettant l’accent sur le point de savoir si l’assistance inefficace de l’avocat était la source de la présumée invalidité du plaidoyer, on ne fait qu’embrouiller l’analyse.

 

[…]

 

Il est vrai que le processus de négociation de plaidoyer procure des avantages importants, mais il doit aussi être équitable. Notre Cour reconnaît depuis longtemps l’importance des droits auxquels renonce l’accusé qui plaide coupable (Adgey c. La Reine, 1973 CanLII 37 (CSC), [1975] 2 R.C.S. 426, p. 440).  […]

 

[…]

 

La personne reconnue coupable à la suite d’un plaidoyer de culpabilité peut interjeter appel de sa déclaration de culpabilité et demander le retrait de son plaidoyer. Dans l’arrêt Adgey, p. 431, notre Cour a jugé que l’accusé peut modifier ainsi un plaidoyer si le tribunal est convaincu qu’il existe des « motifs valables » de le faire. La Cour a expressément refusé de circonscrire la portée de cette expression, mais a laissé entendre qu’une preuve indiquant que l’accusé ne voulait pas admettre un fait constituant un des éléments essentiels de l’infraction, qu’il s’est mépris sur l’effet d’un plaidoyer de culpabilité ou qu’il n’avait tout simplement pas l’intention de s’avouer coupable pourrait constituer un motif valable (p. 430). La liste n’est pas exhaustive. Ces exemples illustrent simplement la possibilité de retirer un plaidoyer de culpabilité qui ne satisfait pas aux critères de validité susmentionnés.

 

Il incombe à la personne qui interjette appel d’une déclaration de culpabilité en raison d’un plaidoyer invalide de démontrer que celui‑ci était effectivement invalide (T. (R.), p. 519). […] En conséquence, il est impératif, dans l’intérêt du public, de préserver le caractère définitif des plaidoyers de culpabilité et il incombe à l’accusé de démontrer que son plaidoyer de culpabilité était invalide.

 

En plaidant coupable, M. Wong a renoncé aux droits importants mentionnés précédemment. Il soutient qu’il a agi ainsi sans avoir été bien informé des conséquences de son plaidoyer, de sorte que celui‑ci ne satisfaisait pas à l’une des conditions de validité susmentionnées, qui ont été élaborées pour protéger les droits de l’accusé à un processus équitable. Il interjette donc appel de sa déclaration de culpabilité au motif qu’il y a eu erreur judiciaire au sens du sous‑al. 686(1)a)(iii) du Code criminel. En conséquence, l’appel de M. Wong oblige notre Cour à se pencher sur une question d’équité procédurale. Était‑il suffisamment informé des pleines conséquences de son plaidoyer de sorte que le processus au cours duquel il a renoncé à ses droits était équitable? Pour répondre à cette question, la Cour doit déterminer : (1) les cas dans lesquels un plaidoyer de culpabilité n’est pas considéré comme éclairé au motif que l’accusé n’était pas au courant des conséquences indirectes que pouvait avoir son plaidoyer; (2) les circonstances dans lesquelles le préjudice causé est tel que le plaidoyer de culpabilité non éclairé a entraîné une erreur judiciaire et devrait être annulé en appel.

[par. 60, 62, 64, 65 et 66]

[Je souligne.]

 

[34]                                   Dans le cas présent, il n’était pas difficile de convenir avec les parties que le dossier présenté, qui ne donnait lieu à aucune contestation, montrait que l’assistance inefficace de l’avocat avait placé M. Melanson, le matin de son procès, dans une situation intenable qui ne lui offrait d’autre solution valable que de plaider coupable.

 

[35]                                   Les circonstances, considérées dans leur ensemble, s’accordent avec le témoignage de M. Melanson, qui a affirmé qu’il lui avait semblé que ne s’offrait d’autre solution raisonnable que de plaider coupable. Comme il l’a souligné, après avoir obtenu de son avocat un avis l’assurant d’une défense et lui indiquant qu’il se préparerait en vue du procès, il avait compris son manque de préparation, puisque le travail d’élaboration de la défense attendue restait à faire. Les observations présentées à l’appui de la motion en admission de preuve le font valoir succinctement : [TRADUCTION] « Le seul parti raisonnable qui se serait offert à M. Melanson, s’il avait choisi de subir son procès, aurait consisté à renvoyer son avocat et à opposer à la poursuite un moyen de défense fondé sur une subtilité juridique, sachant que son avocat n’avait pas tenté en temps opportun d’obtenir des dépositions disculpatoires de la part de témoins importants. » Sur ce point, je rappelle l’affidavit de M. Melanson : [TRADUCTION] « [L]ors [de l’audience où l’avocat qui devait le représenter au procès a comparu pour la première fois], Madame la juge […] m’a parlé de mes changements d’avocat. J’ai reçu ses observations comme une mise en garde me prévenant que je n’aurais probablement pas la possibilité de changer d’avocat de nouveau si les choses n’allaient pas » avec son nouvel avocat.

 

[36]                                   Les circonstances ont pu raisonnablement sembler constituer, du point de vue de M. Melanson, des pressions incitant à un plaidoyer de culpabilité, analogues aux pressions évoquées dans R. c. T. (R.), 1992 CanLII 2834 (ON CA), [1992] O.J. No. 1914 (QL) (C.A.), au par. 16, ou dans l’arrêt Symonds :

 

[TRADUCTION]
[…] des pressions indues exercées par l’avocat (ou d’autres personnes) peuvent mener à la conclusion que le plaidoyer n’était pas volontaire. Toutefois, le sentiment de pressions subies et le bouleversement émotionnel doivent avoir été suffisants pour que la capacité de l’appelant d’opérer un [TRADUCTION] « choix volontaire conscient » ait été compromise. La seule existence de ces émotions ne signifie pas que le plaidoyer n’était pas volontaire, à moins qu’une preuve crédible et recevable n’établisse que les pressions l’ont emporté sur le libre arbitre de l’appelant. [par. 50]

L'opportunité de consulter un avocat est un facteur d'appréciation contextuel important pour déterminer si une personne possède suffisamment de renseignements pour faire un choix utile

R. v. Nicholas, 2004 CanLII 13008 (ON CA)

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[13] The key portion of the audiotape transcript reads as follows:

Dyck: I'm just gonna read something to you here. It's a consent form, and -- ah I'm just gonna read this. Toronto Police Service is investigating a series of break and enters which have occurred between the twenty-third of June and twenty-first of August Nineteen-ninety-nine, inclusive. During the course of these break and enters female persons have been subjected to either physical or sexual assault. We are seeking permission from you to obtain bodily samples including blood or saliva for scientific testing, including DNA analysis. The samples obtained from you will be scientifically tested and analysed and compared with evidence obtained from the other crime scenes. The purpose of this analysis and comparison is to enable investigators to attempt to positively identify the person responsible for the break and enters, sexual assaults and to also enable the investigators to eliminate the persons as possible suspects. You understand that so far Sir?

Background Noise: (Unintelligible)

Nicholas: Yes

Dyck: You are not required to give us these samples. You may refuse to provide these samples. If you agree to provide samples for analysis, the results of the analysis may be used against you in criminal proceedings. You may wish to discuss this request with anybody including a lawyer and you are free to do so now. Do you understand what I've just read to you sir?"

Nicholas: Yes Sir.

Dyck: Do you have any questions?

Nicholas: No. [page9 ]

[14] Mr. Nicholas's mother, who had come into the kitchen at some point during the interview, then asked the police "[S] houldn't he have a lawyer?" The officers replied that it was "up to him" and told her that Mr. Nicholas had stated that he understood his opportunity to speak "to a lawyer or anyone else for that matter".

[46] The trial judge also found that Mr. Nicholas provided a voluntary and informed consent to the DNA sample. I see no basis for disturbing this finding.

[47] This court in R. v. Blackstock, 1997 CanLII 14495 (ON CA), [1997] O.J. No. 3597 (QL), 30 M.V.R. (3d) 165 (C.A.) at para. 5 held that the Crown "bears the burden of proving an effective consent to the taking of such samples and in many cases, will fail to meet that burden where the police have not expressly told a person that he or she has a right to refuse".

[48] In R. v. Wills (1992), 1992 CanLII 2780 (ON CA), 7 O.R. (3d) 337, 70 C.C.C. (3d) 529 (C.A.), Doherty J.A. listed six factors at p. 353 O.R., p. 546 C.C.C. which the Crown must establish on the balance of probabilities for a finding that an individual waived his or her right to be secure against an unreasonable seizure:

(i) there was a consent, express or implied;

(ii) the giver of the consent had the authority to give the consent in question;

(iii) the consent was voluntary in the sense that that word is used in Goldman, [1979 CanLII 60 (SCC), [1980] 1 S.C.R. 976] supra, and was not the product of police [page15 ]oppression, coercion or other external conduct which negated the freedom to choose whether or not to allow the police to pursue the course of conduct requested;

(iv) the giver of the consent was aware of the nature of the police conduct to which he or she was being asked to consent;

(v) the giver of the consent was aware of his or her right to refuse to permit the police to engage in the conduct requested, and

(iv) the giver of the consent was aware of the potential consequences of giving the consent.

[49] The arguments of defence counsel relate primarily to the last three factors.

[50] The application of the factors in Wills to this case demonstrates that the Crown has established that Mr. Nicholas consented to the seizure of his DNA, at least in relation to the A.U. and G.W. incidents. The police informed Mr. Nicholas twice that they wanted to speak to him about a series of break- ins and sexual assaults. Nicholas was informed that the police were investigating a series of assaults, that he was a person of interest, that the sample would be scientifically analyzed, and that it would be compared with evidence obtained from the crime scenes. The police explicitly told Mr. Nicholas that this comparison was to enable the police to identify the person responsible for the crimes and that the DNA sample could be used in criminal proceedings against him. The consent form stated that the police were seeking permission, and that Mr. Nicholas did not have to provide the sample.

[51] The trial judge found, however, that the use of the sample in the investigation of the September 13, 1999 assault against F.G. breached Mr. Nicholas's Charter right to be secure against unreasonable search and seizure because the consent form did not refer specifically to that date. The appellant submits that he erred in failing to exclude the evidence under s. 24(2).

[52] The trial judge found the police conduct to be, on the whole, beyond reproach. He found the violation not to be a serious one. Moreover, the Crown's evidence was that the police had already successfully obtained discard samples from other individuals who had refused to provide a sample, and planned to obtain discard samples had Mr. Nicholas refused. This formed the basis for the trial judge's conclusion that the evidence was otherwise discoverable.

[53] The trial judge conducted a thorough and well-reasoned s. 24(2) analysis and I see no basis for interfering with his conclusion.

Comment apprécier si la personne ayant consenti à la remise d'un bien disposait de tous les renseignements requis pour pouvoir renoncer réellement à ce droit (fardeau de la preuve & exercice du droit à l'avocat)

R. c. Roger Boissé, 2024 ONCS 4392

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9.      Les questions à trancher étaient les suivantes :

 

a.      Articles 7 et 8 : La Couronne s'est-elle acquittée du fardeau qui lui incombait d'établir, selon la prépondérance des probabilités, que le prélèvement de l'échantillon d'ADN par la police a été effectué conformément à un consentement volontaire et éclairé tel que défini dans R. c. Wills 1992 CanLII 2780 (ON CA), 7 O.R. (3d) 337 (C. A. Ont.), compte tenu en particulier des lacunes linguistiques de la procédure adoptée par la police ?

 

b.      Article 10(b) : Le droit à l'assistance d'un avocat de M. Boissé a-t-il été violé par la police au cours de la procédure visant à obtenir son consentement au prélèvement d'un échantillon d'ADN en raison d'une explication insuffisante de ses droits à l'assistance d'un avocat en français et d'une traduction inexacte et incomplète du formulaire de consentement unilingue concernant le droit à l'assistance d'un avocat ?

 

c.      Articles 15 et 16 : La conduite de la police, qui n'a pas fourni à M. Boissé un formulaire de consentement en français pour le prélèvement de son ADN et qui n'a pas fourni d'interprète français alors qu'elle savait qu'il était francophone, a-t-elle violé ses droits à l'égalité garantis à l'article 15 ou ses droits en matière de langues officielles énoncés à l'article 16 de la Charte ?

L'Échantillon d'ADN a-t-il ÉTÉ obtenu par un consentement valide ?

13.  Le consentement au prélèvement d'un échantillon d'ADN implique une renonciation au droit protégé par l'article 8 de la Charte d'être protégé contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives. À ce titre, il incombe à la Couronne d'établir, selon la prépondérance des probabilités, que la norme élevée pour obtenir cette renonciation a été respectée.

 

14.  Les tribunaux canadiens ont uniformément reconnu les critères de validité du consentement à une fouille, tels que définis par la Cour d'appel de l'Ontario dans l'affaire R. c. Wills (1992), 1992 CanLII 2780 (ON CA), 7 O.R. (3d) 337 (C.A. Ont.). Les conditions préalables à un consentement constitutionnellement valide sont les suivantes :

 

a.      Un consentement, explicite ou implicite.

b.      La personne qui a donné le consentement était habilitée à le faire.

c.      Le consentement était volontaire (c'est-à-dire qu'il n'était pas le produit d'une oppression policière, d'une coercition ou d'un autre comportement extérieur qui annulait la liberté de choisir d'autoriser ou non la police à poursuivre l'action demandée).

d.      La personne qui consent était consciente de son droit de refuser de permettre à la police d'adopter la conduite demandée.

e.      La personne qui consent était consciente des conséquences potentielles de son consentement.

  

La personne consentante était consciente des conséquences potentielles de son consentement

39.  Les critères de l'arrêt Wills ont été approuvés par la Cour Suprême du Canada dans l'affaire R. c. Borden, 1994 CanLII 63 (CSC), [1994] 3 R.C.S. 145. La Cour a précisé, au paragraphe 39, que « pour que la renonciation au droit à la protection contre les saisies abusives soit réelle, la personne qui est censée donner son consentement doit disposer de tous les renseignements requis pour pouvoir renoncer réellement à ce droit. Le droit de choisir exige non seulement que la personne puisse exercer sa volonté de préférer une solution à une autre, mais aussi qu'elle possède suffisamment de renseignements pour faire un choix utile. »

  

44.  Il est important de noter que M. Boissé a consulté un avocat avant de donner son consentement à un prélèvement d’un échantillon d’ADN. Il s'agit d'un facteur d'une importance capitale pour déterminer si le consentement est valide. Voir R. c. Simon, 2008 ONCA 578 et R. c. Belbin, 2015 ONSC 5346 aff’d [2017] O.J. No. 3939 (C.A.). 

46.  Il est essentiel qu'une personne comprenne à quel droit elle renonce et les conséquences potentielles de cette renonciation. Le fait de ne pas avoir pris les mesures nécessaires pour utiliser un formulaire en français aurait pu conduire à un résultat différent. Dans cette affaire, l'Agente Poirier a été chargée d'obtenir le consentement de M. Boissé en utilisant un formulaire qui n'était pas rédigé en français - la langue dans laquelle l'Agente Poirier et M. Boissé communiquaient. Malgré les problèmes soulevés par l'utilisation d'un formulaire en anglais, je suis convaincu que le consentement de M. Boissé était valide. Je ne suis pas d'accord avec l'argument du requérant selon lequel la loi exigeait qu'un interprète soit engagé dans ces circonstances - le requérant et l'Agente Poirier parlaient tous les deux français.  Comme dans l'affaire R. c. Simon, 2008 ONCA 578, au para. 54, M. Boissé savait ce que la police voulait, pourquoi elle le voulait, le risque auquel il était exposé et la façon dont elle se proposait de prélever l'échantillon.