Le regroupement de multiples incidents sous un seul chef d'accusation est valide selon la règle de la transaction unique, pourvu qu'ils constituent une opération continue et ne causent aucun préjudice à la défense

Charrière c. R., 2021 QCCA 1338

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[96]      Le paragraphe 581(1) C.cr. prévoit que « [c]haque chef dans un acte d’accusation s’applique, en général, à une seule affaire ». C’est la règle de la transaction unique. La Cour d’appel de l’Ontario précise que « transaction unique », dans ce contexte, « is not synonymous with a single incident, occurrence or offence »[73]. Une seule transaction peut ainsi englober un certain nombre d’incidents distincts sur une longue période de temps[74].

[97]      Il suffit qu’un lien de connexité existe entre différentes actions pour qu’elles constituent une transaction unique[75]. Ce lien dépend des circonstances de chaque affaire, telles que : (1) la proximité des actions dans le temps ou l’espace; (2) l’identité des parties concernées par celles-ci; (3) une conduite similaire pour chacune d’elles; (4) la relation continue existant entre les parties concernées; et (5) tout autre facteur démontrant que les actions, prises ensemble, font partie d’une seule opération[76].

[98]      Dans l’arrêt Philippe, notre Cour souligne qu’un chef d’accusation regroupant plusieurs incidents distincts doit recevoir une attention particulière dans le cadre d’un procès devant juge et jury. Ainsi, « [l]orsque les opérations visées par un chef d'accusation ne font pas l'objet d'une trame continue et présentent un caractère spécifique quant au mode de perpétration et quant à la présentation des moyens de défense, il est sage, pour le juge, de rendre une ordonnance afin de diviser le chef d'accusation »[77].

[99]      La Cour suprême aborde également cette question dans l’arrêt R. c. M.R.H. Le plus haut tribunal du pays, sous la plume de la juge Karakatsanis, reconnaît « que la pratique de la Couronne qui consiste à formuler dans un acte d’accusation un seul chef à l’égard de multiples incidents distincts crée le risque que l’accusé soit déclaré coupable sans l’accord unanime des jurés à l’égard de l’un des incidents sous-jacents »[78]. La Cour suprême ne s’est cependant pas prononcée, à ce jour, sur la validité de cette pratique, ayant remis à plus tard l’étude de cette question[79].

[100]   Selon l’état du droit actuel, même si la poursuite peut décider de rédiger un chef d’accusation distinct par événement, « on ne saurait lui reprocher d'avoir regroupé les infractions sous-jacentes de même nature et relevant de la même conduite dans un seul et même chef d'accusation. Cette façon de faire n'est pas contraire aux exigences du par. 581(1) C.cr. »[80].

[101]   Par conséquent, dans la mesure où les incidents visés font l’objet d’une opération continue et que l’accusé ne subit pas de préjudice quant à la présentation de ses moyens de défense, il peut y avoir regroupement des incidents sous un seul chef[81].

Transfert d'ADN et doute raisonnable : La frontière entre inférence et spéculation selon l'arrêt Bisson c. R.

Bisson c. R., 2026 QCCA 462

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[9]         En ce qui concerne la défense, la juge évalue le témoignage de l’appelant et le rejette puisqu’il est incompatible avec la preuve d’ADN. Plus précisément, elle mentionne que la théorie du transfert d’ADN est spéculative considérant, d’une part, l’emplacement de l’ADN sur le sein de la plaignante ainsi que dans les deux bonnets de son soutien-gorge et, d’autre part, l’habillement de cette dernière, soit une camisole serrée par-dessus son soutien-gorge, des vêtements qu’elle n’a jamais retirés.

[10]      L’appelant reproche à la juge d’avoir erré en droit en exigeant une preuve d’expert pour soulever un doute raisonnable au moyen de la théorie du transfert, alors que le rapport de l’expert fait mention de cette possibilité. La juge aurait ainsi renversé le fardeau de la preuve et porté atteinte à la présomption d’innocence.

[11]      Cet argument ne peut réussir.

[12]      Les motifs de la juge doivent être analysés globalement, sans isoler certains passages. D’une part, la juge mentionne que le transfert d’ADN n’est pas de connaissance judiciaire et, à l’aide d’une phrase qui peut prêter à confusion, elle indique que cette possibilité est habituellement démontrée à l’aide du témoignage d’un expert, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce. La juge n’a donc pas affirmé que, dans tous les cas, la présence d’un expert est requise. D’ailleurs, elle était bien consciente de l’impression que pouvait laisser cette mention dans son jugement et c’est pourquoi elle apporte cette nuance :

[37]        Le Tribunal ne retient pas cet argument pour les deux motifs suivants.

[38]        Dans un premier temps, la possibilité ou la probabilité d’un transfert entre le divan et le sein de AB ou encore, entre le divan et le bonnet du soutien-gorge de AB n’est pas un fait qui est de connaissance judiciaire. Habituellement, lorsqu’un tel transfert est allégué, la preuve de la possibilité ou de la probabilité du transfert se fait par le témoignage d’un expert. Or, le Tribunal ne dispose pas d’une telle preuve dans le présent dossier.

[39]        Les propos du Tribunal peuvent paraître, à première vue, contrevenir à la présomption d’innocence en faisant supporter un fardeau à l’accusé. Mais ce n’est pas le cas. En effet, en soulevant cet argument du transfert d’ADN, la défense tente de soulever un doute dans l’esprit du Tribunal quant à la culpabilité de l’accusé. Or, le doute raisonnable se définit comme un doute qui repose sur la raison et le bon sens et qui découle logiquement de la preuve ou de l’absence de preuve. Ainsi, conclure à la présence d’un doute raisonnable sur la base d’un hypothétique transfert d’ADN, en l’absence d’une preuve permettant d’établir une telle possibilité ou une telle probabilité, revient à de la pure spéculation, ce qui constitue une erreur dans l’application de la norme de la preuve hors de tout doute raisonnable.[4]

[Soulignements ajoutés; caractères gras dans l’original]

[13]      D’autre part, la juge estime qu’elle ne peut conclure à un doute raisonnable sur la base de cet hypothétique transfert, car cela constituerait de la spéculation considérant les faits non contredits : l’habillement de la plaignante et les endroits où l’ADN de l’appelant a été retracé :

[40]        Dans un deuxième temps, la théorie du transfert d’ADN soumis par la défense n’explique pas la présence d’ADN à l’intérieur des bonnets du soutien-gorge de AB. Si AB porte son soutien-gorge, et une camisole serrée par-dessus, la théorie du transfert d’ADN n’explique pas pourquoi l’ADN de Bisson est dans les bonnets de soutien-gorge de AB. À ce sujet, lors du contre-interrogatoire de AB, la défense soulève la possibilité que AB enlève son soutien-gorge avant de se coucher sur le divan. Le Tribunal ne retient pas cette possibilité. Lorsqu’elle est contre-interrogée à ce sujet, AB témoigne qu’elle n’enlève pas son soutien-gorge avant de se coucher sur le divan. Même si l’état d’ébriété de AB au moment où elle se couche sur le divan peut affaiblir la fiabilité de son témoignage à ce sujet, rappelons que le Tribunal considère le témoignage de AB quant à la suite des événements comme étant crédible et fiable. Or, à aucun moment, AB réfère au fait qu’elle ne porte pas son soutien-gorge. Son témoignage est clair : elle porte un soutien-gorge sous une camisole serrée; lors des agressions, elle sent une main qui expose son sein en tirant sur sa camisole et son soutien-gorge; lorsqu’elle se réveille, elle se rend directement chez sa sœur, puis à l’hôpital. À aucun moment, lorsqu’elle relate les événements, AB réfère au fait qu’elle doit remettre son soutien-gorge ou encore, qu’elle ne porte pas son soutien-gorge. De tout ceci, le Tribunal conclut que AB ne retire pas son soutien-gorge lorsqu’elle se couche.

[41]        C’est donc pour ces raisons que le Tribunal conclut que le rapport d’expertise en biologie/ADN appuie le témoignage de AB quant aux agressions.[5]

[Soulignements ajoutés; caractères gras dans l’original]

[14]      C’est donc en raison de la présence de l’ADN de l’appelant à deux endroits à l’intérieur du soutien-gorge de la plaignante, et considérant l’habillement de la plaignante que la juge, en évaluant la théorie du transfert d’ADN, conclut qu’elle relève de la spéculation, n’ayant pas pu se produire au regard des faits démontrés.

[15]      En effet, pour réussir cet argument et ainsi soulever un doute raisonnable, les faits devaient appuyer la possibilité d’un transfert d’ADN, passant du corps de l’appelant au divan ou à la couverture (qui n’ont jamais été expertisés), pour ensuite passer de l’un de ces objets ou des deux jusqu’à l’intérieur des deux bonnets du soutien-gorge de la plaignante et sur son sein gauche, alors qu’elle portait une camisole serrée par-dessus son soutien-gorge et qu’elle ne s’est jamais dévêtue au cours de la soirée, jusqu’à son arrivée à l’hôpital.

[16]      Les rapports de l’experte Houde contiennent tous deux un volet intitulé « limitations » en annexe, lequel n’ouvre pas le transfert d’ADN à toutes les possibilités :

LIMITATIONS

• Les analyses génétiques ne permettent pas de déterminer de quelle manière l’ADN a été déposé sur une pièce à conviction. Par exemple, selon les divers éléments du dossier et le type de pièce à conviction, et en présence de faibles quantités d’ADN, il est possible que l’ADN ait été déposé via un intermédiaire (objet ou personne) sans que la personne de qui provient cet ADN n’ait elle-même été en contact avec la pièce à conviction (transfert secondaire).

• Les analyses génétiques ne permettent pas non plus de déterminer à quel moment l’ADN d’un individu a été déposé sur une pièce à conviction.

• Il n’est pas inhabituel de retrouver l’ADN d’une personne dans les lieux qu’elle fréquente et sur les objets qui s’y trouvent.

• Il n’est pas inhabituel de retrouver, sur certaines parties du corps d’une personne, l’ADN des personnes qu’elle côtoie.[6]

[Soulignements ajoutés]

[17]      Ces limitations annexées aux rapports sont générales et spécifient que la possibilité d’un transfert d’ADN est indéniablement liée aux faits de l’affaire. Comme indiqué, c’est en s’appuyant sur les faits démontrés qu’elle évalue que la juge conclut au caractère spéculatif de cette possibilité en l’espèce[7].

[18]      Bref, bien que les limitations indiquées aux rapports d’expertise mentionnent la possibilité d’un transfert via un intermédiaire, et qu’il soit habituel de trouver l’ADN d’une personne dans l’endroit où elle vit, cela n’est toutefois pas de nature, en toute circonstance, à soulever un doute raisonnable. Cette analyse est tributaire de la preuve ou de l’absence de preuve selon l’évaluation du juge des faits[8].

[19]      Il est bien établi qu’un doute raisonnable repose sur la raison et le bon sens et doit entretenir un certain lien logique avec la preuve ou l’absence de preuve. Si la norme n’exige pas une preuve d’une certitude absolue, le doute raisonnable ne peut par ailleurs découler d’une suggestion imaginaire ou frivole[9]. Dans Villaroman, la Cour suprême rappelle qu’une « “autre thèse plausible” ou une “autre possibilité raisonnable” doit être basée sur l’application de la logique et de l’expérience à la preuve ou à l’absence de preuve, et non sur des conjectures »[10].

[20]      Par ailleurs, le ministère public « n’a certainement pas à “réfuter toutes les hypothèses, si irrationnelles et fantaisistes qu’elles soient, qui pourraient être compatibles avec l’innocence de l’accusé” »[11].

[21]        La juge était libre d’attribuer à la preuve d’ADN le poids qu’elle méritait[12] et il appartient au juge des faits de tracer la ligne entre ce qui constitue une inférence raisonnable et ce qui relève de la spéculation. Le rôle de la Cour n’est pas de se demander s’il existe une autre façon d’envisager l’affaire qui serait suffisamment raisonnable pour soulever un doute, mais uniquement de décider si la juge des faits pouvait raisonnablement parvenir à la décision qu’elle a rendue[13]. C’est le cas en l’instance.

[22]      En l’espèce, la juge a considéré que l’assise factuelle était trop déficiente pour soulever un doute raisonnable sur la base du transfert d’ADN[14].

[23]      L’appelant plaide aussi que la juge a omis de considérer des éléments qui lui étaient favorables dans le rapport d’expert où il est mentionné qu’il n’y a aucune trace de son ADN sur le cou, la vulve et la culotte de la plaignante. Cette « absence de preuve » ne fausse pas les conclusions de la juge voulant que la présence de l’ADN de l’appelant sur le sein de la plaignante ainsi que dans les deux bonnets de son soutien-gorge corrobore son récit et justifie le verdict de culpabilité. La valeur probante d’une preuve d’expert n’est valable que dans la mesure où les faits sur lesquels elle s’appuie sont démontrés et retenus par la juge[15].

[24]      Si la présence de l’ADN d’un individu ne conduit pas nécessairement à une conclusion de culpabilité, l’inverse est aussi vrai. Ainsi, l’absence d’ADN sur le front, le cou ou la vulve de la plaignante ne soulève pas nécessairement un doute raisonnable. Il en est de même de la présence de traces de profils génétiques provenant de contributeurs inconnus. La juge pouvait choisir de ne pas y accorder de force probante[16], d’autant plus que les expertises ont révélé la présence de l’ADN de l’appelant en « proportion prédominante »[17]. En outre, l’identité de l’auteur de l’agression sexuelle n’a jamais été en litige selon la version de la plaignante.

La préparation des témoins par la Couronne : une étape non seulement appropriée, mais essentielle à la saine administration de la justice afin d'encadrer les témoins avant leur témoignage

R. v. Trought, 2019 ONSC 1421

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[18]                 Crown counsel’s preparation of witnesses for trial is not only appropriate but also necessary for the efficient administration of justice and the truth finding process.   See R. v. Liard and Lasota, 2013 ONSC 5457:

[424]       It is not just proper for Crown counsel to interview witnesses prior to their testifying: it is necessary that these meetings take place.  Witnesses are often not familiar with courtroom procedures and the rules of evidence.  Unprepared witnesses may blurt out things that should not be said in front of the jury.  They may be too talkative, and less than responsive to the questions they are asked.  Testifying is an unusual, and even intimidating experience for many witnesses.  Counsel owes it to the witness and to the court to prepare witnesses carefully.

L'exécution d'un mandat de perquisition est de nature intrinsèquement coercitive, ce qui peut facilement mener à une détention psychologique des occupants si les policiers ne clarifient pas la situation

R. v. O'Brien, 2023 ONCA 197

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[37]      I accept the trial judge’s conclusion that the s. 9 breach was of minimal seriousness. There is no basis on the evidence for inferring that the police intentionally set out to detain Mr. O’Brien or acted negligently in doing so. I would say, however, that given the inherently coercive nature of warrant execution, and the reaffirmation in R. v. Lafrance, 2022 SCC 32, 416 C.C.C. (3d) 183, that psychological detention can occur during the execution of search warrants, police officers who assume control over occupants in order to secure the scene of a search should pay closer attention to whether there are objectively reasonable indications that those persons may consider themselves to be detained than the police officers did in this case. It is a simple matter to explain to occupants why they are being directed, and to notify them when and where they are free to go.

Un mandat autorisant une perquisition dans un lieu précis pour chercher des choses précises confère aux personnes qui exécutent ce mandat le pouvoir de procéder à un examen raisonnable de tout élément se trouvant à cet endroit et dans lequel les choses précisées pourraient être découvertes

R. c. Vu, 2013 CSC 60

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[23]                          Je souscris à la proposition générale qu’a formulée dans les termes suivants la Cour d’appel : [traduction] « Un mandat autorisant une perquisition dans un lieu précis pour chercher des choses précises confère aux personnes qui exécutent ce mandat le pouvoir de procéder à un examen raisonnable de tout élément se trouvant à cet endroit et dans lequel les choses précisées pourraient être découvertes » (par. 63).  Autrement dit, une autorisation expresse préalable de fouiller tout ce qui se trouve dans le lieu en question n’est pas requise.  Toutefois, la question qui se pose consiste à décider si cette proposition générale s’applique aux ordinateurs ou si la fouille d’un ordinateur requiert l’obtention d’une autorisation expresse préalable.

Révocation d'une mise en liberté en appel : la priorité doit être accordée à la Cour du Québec en cas de nouvelles infractions afin d'assurer une meilleure justice

Shaw c. R., 2024 QCCA 673

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[1]         Je suis saisi d’une demande de révocation de la mise en liberté accordée par un juge de la Cour. Le 30 novembre 2021, l'appelant se voit infliger une peine de trois ans d’emprisonnement.

[2]         Le 2 décembre 2021, il est mis en liberté par un juge de la Cour. On y lit que :

[4] L’intimé [le ministère public] ne s’y oppose pas d’autant que le requérant a toujours respecté les conditions de mise en liberté que lui avait antérieurement accordées la Cour du Québec, par ordonnance du 11 février 2019.

[3]         Le 22 décembre 2021, ces conditions sont modifiées par une juge de la Cour afin de permettre à l’intimé de quitter la province pour une courte période. Le ministère public ne s’opposait pas.

[4]         Le dossier d’appel est maintenant au rôle du 12 juin 2024 devant une formation de la Cour pour l’audition.

[5]         Depuis le 14 avril 2024, l’appelant est arrêté et détenu. Il semble que cela soit sa première contravention aux termes de sa mise en liberté depuis 2019. Toutefois, elle est significative puisqu’il s’agit de quatre infractions commises le 12 avril 2024 : harcèlement criminel, menaces de mort ou de lésions corporelles à l’endroit d’un policier, voies de fait simples et menace à l’égard d’une autre personne.

[6]         La requête explique le contexte. Le crime initial de harcèlement est immédiatement suivi des autres crimes commis à l’égard d’un témoin de la scène de violence et, après, à l’égard d’un des policiers qui trouve l’appelant au sous-sol de sa résidence, sous un matelas, après sa fuite des lieux. La victime dit aux policiers qu’elle « ne désire pas porter plainte ni s’impliquer ou fournir de déclaration relative aux événements ». Par messagerie texte, le lendemain, l’intimé lui a demandé de retirer sa plainte et tient des propos suicidaires.

[7]         L’intimé est présentement détenu. Il attend sa mise en liberté dans ce nouveau dossier. À l’audience, le ministère public m’informe que le dossier à la Cour du Québec attend le résultat de la présente requête.

[8]         À mon avis, dans les circonstances particulières de ce dossier, il est préférable que l’enquête sur mise en liberté procède, comme il se doit, devant la Cour du Québec. S’il y a des cas où la Cour ou un juge de la Cour peut se prononcer, il est en principe préférable de procéder devant la Cour du Québec lorsque l’annulation découle d’une nouvelle infraction et qu’une enquête sur mise en liberté doit se tenir.

[9]         Il est généralement plus rapide de le faire, la preuve sera de meilleure qualité parce qu’elle peut être soumise à l’épreuve du contre-interrogatoire, une preuve testimoniale additionnelle peut être administrée (employeur, appui communautaire, ressource d’aide, expertise, etc.) et, surtout, la personne accusée peut se faire entendre, de vive voix. Il me semble que cela donne plein effet au droit de la personne accusée de faire valoir que sa détention sous garde n’est pas justifiée aux termes du paragraphe 515(10) C.cr.

[10]      Par la suite, la Cour bénéficiera de la décision d’un juge ayant l’expérience et l’expertise dans ce domaine et qui aura eu l’occasion de voir et d’entendre les témoins. Comme l’enseigne la jurisprudence, il s’agit d’un avantage.

[11]      Il est vrai qu’un parallèle peut être fait avec la mise en liberté après une condamnation. Dans ce cas, la demande de mise en liberté est également décidée à la vue du dossier. Toutefois, la Cour a alors le bénéfice de décisions judiciaires, tant sur le verdict que sur la peine, qui relatent des faits ayant subi l’épreuve du contre-interrogatoire. Cet éclairage, compléter par des déclarations sous serment, est, en général, contemporain à la décision à rendre. Cela est bien différent après une contravention à l’ordonnance de mise en liberté. Non seulement il n’y a aucune décision judiciaire sur les faits, mais la période en liberté, plus ou moins longue, peut exiger une preuve plus élaborée. En l’espèce, cette période est de d’environ deux ans et demi. L’analyse se limite néanmoins à une preuve qui n’a pas été mise à l’épreuve. Les moyens de preuve se limitent à des déclarations sous serment. Il est vrai que celles-ci pourraient faire l’objet de contre-interrogatoires, mais alors uniquement au prix d’un processus plus lourd et plus long.

[12]      Disant cela, je conviens que l’analyse des critères applicables à la décision du juge de la Cour du Québec est différente puisqu’un accusé bénéficie de la présomption d’innocence. Toutefois, des éléments se recoupent, notamment sur les questions du risque pour la sécurité du public et de la réponse possible à ce risque. Après la décision de la Cour du Québec, dans tous les cas, une requête peut être présentée devant notre Cour qui aura l’avantage de constats contemporains, ayant eu l’occasion d’avoir fait l’objet d’une preuve contradictoire et d’une mise à l’épreuve. Le tout sera possiblement déterminant.

[13]      En définitive, procéder devant un forum qui permet de donner un éclairage complet à la situation est source d’une meilleure justice pour tous. Il serait tout aussi préjudiciable d’annuler une mise en liberté en présence d’un portrait incomplet en raison des limitations sur les moyens de preuve que d’en refuser l’annulation dans ces mêmes circonstances.

[14]      Le souci de la meilleure justice indique que la requête devrait d’abord être présentée devant la Cour du Québec lorsqu’une enquête sur mise en liberté est prévue. La présentation d’une requête devant la Cour d’appel ou l’un de ses juges, alors que la personne visée est détenue et à l’aide d’une preuve qui n’a pas été mise à l’épreuve, me semble une source non négligeable d’erreur, dans un sens ou dans l’autre.

[15]      Pour ces motifs, je rejette la requête, mais en précisant que le ministère public n’est pas forclos de la présenter de nouveau.

L'état du droit quant à la déclaration adoptée (aveux récognitifs)

R. v. Scott, 2013 MBCA 7

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10                        Surprisingly, I am unaware of any decisions from this court on the issue of adopted or implied admissions and, while other appellate courts have considered this issue, the Supreme Court of Canada has said very little on it since Stein v. The King, 1928 CanLII 67 (SCC), [1928] S.C.R. 553, and Chapdelaine v. The King, 1934 CanLII 46 (SCC), [1935] S.C.R. 53. 

11                        The fundamental principles surrounding the law of adopted or implied admissions, and approved in the two above-referenced Supreme Court of Canada decisions, originally came from the House of Lords in Rex v. Christie, [1914] A.C. 545.  In Christie, the House of Lords generally discussed when statements made in the presence of an accused will be admissible against the accused, and the procedure a court should follow when faced with such evidence.  Lord Atkinson stated as follows (at pp. 554-55):

 

… [T]he rule of law undoubtedly is that a statement made in the presence of an accused person, even upon an occasion which should be expected reasonably to call for some explanation or denial from him, is not evidence against him of the facts stated save so far as he accepts the statement, so as to make it, in effect, his own. ….  He may accept the statement by word or conduct, action or demeanour, and it is the function of the jury which tries the case to determine whether his words, action, conduct, or demeanour at the time when a statement was made amounts to an acceptance of it in whole or in part.  It by no means follows, I think, that a mere denial by the accused of the facts mentioned in the statement necessarily renders the statement inadmissible, because he may deny the statement in such a manner and under such circumstances as may lead a jury to disbelieve him, and constitute evidence from which an acknowledgement may be inferred by them.

 

Of course, if at the end of the case the presiding judge should be of opinion that no evidence has been given upon which the jury could reasonably find that the accused had accepted the statement so as to make it in whole or in part his own, the judge can instruct the jury to disregard the statement entirely. ….

 

[emphasis added]

 

12                        Lord Atkinson considered whether an instruction to the jury to disregard a statement not accepted by the accused would be effective, or whether this would result in a grave injustice, as the jury, having heard the statement, might not rid its mind of it.  Ultimately, he determined that a jury instruction to disregard the statement would effectually guard the accused against injustice, but stated that it would be a desirable rule of practice (at p. 555):

 

.… … [T]hat such a statement is not be admitted in evidence until a foundation has been laid for its admission by proof of facts from which, in the opinion of the presiding judge, a jury might reasonably draw the inference that the accused had so accepted the statement as to make it in whole or in part his own ….

 

13                        The Supreme Court of Canada first considered Christie in Stein.  In that case, a police officer explained that the accused was present during the questioning of two thieves who implicated the accused as the recipient of stolen goods.  The officer testified that the accused said nothing in response to the accusation.  Anglin C.J.C., after referring to Christie, stated (at p. 557-58):

 

.... It is only when the accused by “word or conduct, action or demeanour” has accepted what they contain, and to the extent that he does so, that statements made by other persons in his presence have any evidentiary value. In the present case there is no evidence in the record from which a jury might infer anything in the nature of an admission by the accused of the accuracy of what was incriminating in the statements of the thieves given in evidence by [the police officer] ....

 

14                        In Chapdelaine, the accused was convicted of the murder of her husband by poisoning.  At trial, several civilian witnesses testified that they heard the deceased pointedly accuse his wife, in her presence, of poisoning him.  The witnesses testified that the accused said nothing in response.  One witness testified that the accused appeared indifferent, while another said she simply smiled and changed the subject.  The trial judge failed to tell the jury, however, that the deceased’s statements were not evidence against the accused as to the facts contained therein, unless they found that she accepted the statements as her own.   Duff C.J., for the majority, applied Christie, and allowed the appeal.  He also set out, with apparent approval, the following practice recommended by Pickford J. in Rex v. Norton, [1910] 2 K.B. 496 (C.C.A.) (which had also been endorsed in Christie) (at p. 56):

 

The fact of a statement having been made in the prisoner’s presence may be given in evidence, but not the contents, and the question asked, what the prisoner said or did on such a statement being made.  If his answer, given either by words or conduct, be such as to be evidence from which an acknowledgment may be inferred, then the contents of the statement may be given and the question of admission or not in fact left to the jury; if it be not evidence from which such an acknowledgment may be inferred, then the contents of the statement should be excluded.  To allow the contents of such statements to be given before it is ascertained that there is evidence of their being acknowledged to be true must be most prejudicial to the prisoner, as, whatever directions be given to the jury, it is almost impossible for them to dismiss such evidence entirely from their minds.  It is perhaps too wide to say that in no case can the statements be given in evidence when they are denied by the prisoner, as it is possible that a denial may be given under such circumstances and in such a manner as to constitute evidence from which an acknowledgement may be inferred, but, as above stated, we think they should be rejected unless there is some evidence of an acknowledgment of the truth.  Where they are admitted we think the following is the proper direction to be given to the jury: - That if they come to the conclusion that the prisoner had acknowledged the truth of the whole or any part of the facts stated they might take the statement, or so much of it as was acknowledged to be true (but no more), into consideration as evidence in the case generally, not because the statement standing alone afforded any evidence of the matter contained in it, but solely because of the prisoner’s acknowledgment of its truth; but unless they found as a fact that there was such an acknowledgment they ought to disregard the statement altogether.

 

[emphasis added]

 

15                        The effect of Stein and Chapdelaine is that the Supreme Court of Canada has held that Christie applies in Canada.  The law accepted by the Supreme Court of Canada was summarized in Chapdelaine (at p. 55), quoting Lord Atkinson in Christie (at p. 554):

 

… [A] statement made in the presence of an accused person, even upon an occasion which should be expected reasonably to call for some explanation or denial from him, is not evidence against him of the facts stated save so far as he accepts the statement, so as to make it, in effect, his own. ….

 

[emphasis added]

 

16                        As far as I am aware, the only other case from the Supreme Court of Canada in which the issue of adopted or implied admissions was discussed is R. v. Hebert, 1990 CanLII 118 (SCC), [1990] 2 S.C.R. 151.  In that case, there was no issue regarding adopted or implied admissions.  The main issue concerned the constitutionality of putting undercover officers in an accused’s jail cell to obtain incriminating admissions.  In a separate judgment, Sopinka J. wrote, in obiter, that the court’s historical solicitude for an accused’s silence is evidenced by its application of cases such as Christie and Stein.  He stated (at p. 198):

…. The essence of the Christie rule is that even if the circumstances of an accusation cry out for an explanation or denial, the accused’s silence, without more, is not evidence against him: there must be ‘word or conduct, action or demeanour’ pointing to an adoption of the statement by the accused.

 

[emphasis added]

 

17                        Sopinka J. also noted in Hebert that the Chapdelaine decision supported the practice of holding a voir dire before admitting evidence of an alleged adopted or implied admission.

18                        While most of the Christie principles have been consistently applied by appellate courts, there is some inconsistency with respect to the issue of how the silence of accused persons is to be regarded.  Some suggest that an accused’s mere silence may be sufficient to render the accusatory statement made in his or her presence evidence of its truth, if the circumstances are such that a response could reasonably have been expected.  See for example R. v. Eden, 1969 CanLII 329 (ON CA), [1970] 2 O.R. 161 at 164 (C.A.); R. v. Baron and Wertman (1976), 1976 CanLII 775 (ON CA), 14 O.R. (2d) 173 (C.A.) at 186; R. v. Warner (J.R.) (1994), 1994 CanLII 842 (ON CA), 75 O.A.C. 288 at para. 21; and R. v. J.F., 2011 ONCA 220 at para. 46, 276 O.A.C. 292.  This last case is pending before the Supreme Court of Canada.

19                        In my respectful view, these decisions do not quite accord with the principles set out in Christie, Stein and Chapdelaine, which indicate that a statement made in the presence of an accused, “even upon an occasion which should be expected reasonably to call for some explanation or denial from him, is not evidence” (Chapdelaine at p. 55) of the facts stated, unless he or she accepts the statement as his or her own.  Put another way, mere silence, even where it would be reasonable to expect a denial in the face of an accusation, will not constitute an admission.  There must be something more in the circumstances than the mere silence of the accused and an expectation that he or she would have said something.  In essence, these three decisions stand for the proposition that, when the accused’s own silence is the only evidence that the accusatory statement was adopted, the statement is to be excluded because its prejudicial effect outweighs its probative value.

20                        In R. v. Tanasichuk (D.D.), 2007 NBCA 76, 321 N.B.R. (2d) 44, leave to appeal to the S.C.C. dismissed, [2009] S.C.C.A. No. 18 (QL), Richard J.A., in a helpful and comprehensive analysis, reviewed much of the case law discussed above and dealt with issues similar to the present case.  The decision makes clear that evidence of the accused’s silence, on its own, will not constitute evidence of an adoption of the statement; further evidence of the circumstances surrounding the alleged adoption must be elicited.  As to admissibility considerations, Richard J.A., expounded on Christie, Stein and Chapdelaine, stating that (at paras. 110, 116-17):

1)               The trial judge, after looking at all the circumstances, must find sufficient evidence from which the jury might reasonably infer that the conduct of the accused amounted to the adoption of the statement in order to leave the issue with the jury;

2)               The trial judge should weigh the probative value of the evidence against its prejudicial effect prior to determining its admissibility;

3)               Although it is “sufficiently entrenched in the law of evidence” (at para. 117) that a trial judge should hold a voir dire, the failure to do so will not always constitute an error that vitiates a conviction. 

21                        In summary, the authorities make it clear that great caution should be exercised when considering a question of adopted or implied admission by silence as there may be other reasons for an accused’s silence.  A statement made in the accused’s presence is not evidence of the facts contained therein, even if it is reasonable to expect an explanation or denial, unless the accused accepts or adopts the statement, either expressly or by inference, as his or her own. 

22                        A trial judge has a gatekeeper function and must be satisfied that the accused had the state of mind to hear and comprehend the accusatory statement and adopted it in some verbal or non-verbal way.  A trial judge should hold a voir dire to determine the admissibility of the statement as an adopted admission.  The decision on admissibility entails a consideration of all of the circumstances under which the statement was made and possibly adopted by the accused.  On the voir dire, the trial judge must determine whether there is sufficient evidence from which a jury might reasonably draw the inference that the accused adopted the statement.  Even when there is sufficient evidence, the trial judge should balance the probative value and the prejudicial effect before determining whether to allow the statement to go to the jury.

23                        The Supreme Court of Canada authorities also establish that the mere silence of the accused, after hearing a statement made in his or her presence, will not permit an inference that the accused adopted the statement as his or her own.  More is needed.  It is only when an accused by “word or conduct, action or demeanour” (Christie at p. 554) has accepted the truth of the statement made by another person in his or her presence that the statement can have evidentiary value against the accused as to its truth.  In the absence of any such acceptance by the accused of the truth of the statement made in his or her presence, the jury should be told that the statement has no evidentiary value as to its truth, and should be entirely disregarded. 

24                        Finally, if there is sufficient evidence from which a jury could infer that the accused adopted the statement made in his presence, notwithstanding the failure to hold a voir dire, there will be no error involved in admitting the evidence.  In other words, if the trial judge would inevitably have admitted the evidence had a voir dire been held, no harm would result.  However, where there is a lack of evidence, the failure to hold a voir dire will constitute a serious procedural error.