Refus d'obtempérer de fournir un échnatillon d'haleine : pourquoi un changement d'idée tardif ne constitue pas une excuse raisonnable

Marcil c. R., 2015 QCCS 1615

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i)      Le critère de « raisonnabilité » des excuses entraînant le changement d’idée de l’appelante

▪  La jurisprudence antérieure à Woods.

[29]        La jurisprudence dominante, avant l’arrêt Woods, demandait d'analyser les circonstances de l'événement, d'une façon conciliante, lorsque l'accusé énonce un changement d'idée dans un court laps de temps par rapport à ce qui, à première vue, pouvait être considéré comme un refus et en particulier lorsque rien n'empêchait, sans inconvénient, la réalisation de ce test. Ainsi, chaque cas était un cas d’espèce et variait selon les circonstances et la dynamique de l’échange entre l’accusé et le policier^[8].

[30]        D’ailleurs, dans l’affaire R. c. Michèle Richard[9], l’on retrouve le résumé de plusieurs décisions importantes sur ce genre de situations où le refus, ou le fait de ne pas souffler, est suivi d'une offre de le faire dans un court laps de temps. L’on indique alors qu’une personne sommée de se soumettre à un test de dépistage avec un appareil approuvé peut avoir des hésitations, une période d’indécision. Cette indécision ou hésitation peut se traduire par une absence de collaboration immédiate. Dans certains cas, on peut imaginer que le refus est rapide, non équivoque. Dans ce cas, quelques minutes seulement seront nécessaires pour constater l’infraction. Dans d’autres cas, la prise de décision est plus difficile et peut s’avérer plus longue. Il n’y a pas d’infraction tant que l’accusé n’a pas refusé de façon claire, en le manifestant, soit par des paroles, soit par des gestes. Il doit cependant prendre position dans un délai raisonnable. Ce délai est une question de circonstances. Toutefois, les faits entourant cette décision diffèrent de la présente affaire où l’appelante a pris une position catégorique dès le premier ordre de ne pas souffler. Il ne s’agit pas d’un délai de réflexion. La preuve démontre hors de tout doute raisonnable le refus.

[31]        Dans l’affaire R. c. Bolduc[10], les faits diffèrent également de la présente affaire. En effet, la défenderesse était âgée de 62 ans et avait fait 7 tentatives dans l’A.D.A. qui se sont avérées vaines. Elle a alors témoigné qu’elle ne comprenait pas pourquoi elle n’avait pas été capable de souffler correctement, indiquant une incapacité pulmonaire restreinte vu sa petite taille et d’autres problèmes de santé, tel un cancer du poumon. Sa version des évènements est crédible et le juge a considéré qu’il n’y avait pas eu d’intention de refuser. L’on mentionne alors ce qui suit :

« Au niveau de l’intention, l’infraction est commise dès que la personne détenue refuse ou fait défaut d’obtempérer. Un changement de volonté de l’accusé sera cependant considéré s’il est manifesté dans la même séquence d’événements et dans un délai raisonnable eu égard aux circonstances et aux explications données. Le refus doit donc être spécifique, définitif et délibéré. »                                                (Soulignements ajoutés)

[32]        En résumé, la jurisprudence dominante analyse alors les circonstances de l’événement, d’une façon conciliante, lorsqu’il y a un changement d’idée dans un court laps de temps par rapport a ce qui, à première vue, pouvait être considéré comme un refus et en particulier lorsque rien n’empêche, sans inconvénient, la réalisation de ce test.

▪  L’après « Woods » et la notion de refus en sens strict.

[33]        L’arrêt Woods de la Cour suprême est venu réaffirmer ce que l’on doit entendre par la notion de « refus » :

« 43      Il est vrai, comme je l’ai déjà mentionné, que dans le contexte du par. 254(2) du Code criminel, le mot « immédiatement » peut, dans des circonstances inhabituelles, recevoir une interprétation plus souple que celle que son sens ordinaire semble strictement lui réserver. Par exemple, un délai court et inévitable de 15 minutes peut ainsi se justifier si cela est conforme aux exigences d’utilisation de l’appareil : voir Bernshaw.

44         Il me semble, toutefois, que l’exigence d’immédiateté prévue au par. 254(2) évoque un ordre prompt de la part de l’agent de la paix et l’obéissance immédiate de la part de la personne visée par cet ordre. L’on ne peut accepter comme étant le fait d’obtempérer « immédiatement » la fourniture d’un échantillon d’haleine plus d’une heure après l’arrestation pour défaut d’obtempérer. Cela constituerait, à mon avis, un élargissement sémantique qui va au-delà des frontières de la littéralité et des limites constitutionnelles.

45         Enfin, le ministère public prétend que l’échantillon d’haleine de l’intimé a été obtenu « immédiatement » dans le sens de [TRADUCTION] « dès que possible dans les circonstances », étant donné que l’intimé n’a pas obtempéré plus tôt à l’ordre que lui a donné le policier sur le bord de la route. Vue sous cet angle, cette prétention témoigne elle-même de son incongruité. Les conducteurs à qui l’on ordonne de fournir un échantillon d’haleine dans un ADA sont tenus par le par. 254(2) d’obtempérer immédiatement — et non plus tard, au moment de leur choix, lorsqu’ils ont décidé d’arrêter de refuser! ^[11].»                                                                       (Soulignements ajoutés)

[34]        Ainsi, dans un premier temps, il faut se demander s’il existe ou non un doute raisonnable quant à la possibilité qu’il y ait eu un refus clair. Si le refus est clair, alors que l’accusé a parfaitement compris les consignes du policier, il faut appliquer la jurisprudence Woods et arrêter l’analyse.

[35]        À cet effet, le simple changement d’idée après la commission de l’infraction ne peut constituer une excuse raisonnable. Il y a eu prise d’une position ferme. Ce n’est que s’il existe des circonstances où l’on peut douter raisonnablement de l’existence même du refus qu’il peut y avoir une interprétation plus souple du délai afin de prendre position.

[36]        Dans une autre affaire, R. c. Lafrance^[12], le policier affirme que l’accusé n’était pas coopératif et a tout fait pour esquiver le test en ne soufflant pas correctement. C’est alors que l’on reconnaît le pouvoir discrétionnaire aux policiers de refuser de reprendre le test.

« [32]    Le comportement de l’accusé et sa façon de fournir l’échantillon d’haleine constituent un refus définitif. De plus, le temps de réaction de dix minutes entre le dernier test et l’offre de fournir un nouvel échantillon ne fait pas partie de la même transaction. Il s’agit d’un événement trop lointain par rapport aux objectifs d’immédiateté, tel qu’exigé par la loi. Le policier a un pouvoir discrétionnaire de reprendre les tests; il a également le pouvoir de refuser.»                                                                  (Soulignements ajoutés)

[37]        D’ailleurs, dans R. c. Sio^[13], le juge reprend la jurisprudence relativement à la possibilité pour l’accusé de prendre position dans un délai raisonnable, mais simplement dans le cas où il existe un doute raisonnable quant à l’existence même du refus. L’on reconnaît alors que des circonstances peuvent exister où l’article 254(2) C.cr. peut recevoir une interprétation plus souple permettant à l’accusé de prendre position dans un délai raisonnable. Dans ce cas précis, il faut donner une autre chance à l’accusé suite à son revirement, son changement d’idée[14]. Il faut alors l’acquitter si un doute raisonnable subsiste quant à la clarté du refus d’obtempérer ou s’il est prouvé que l’accusé n’a pas intentionnellement voulu agir ainsi^[15].

[38]        Il convient de rappeler que ce qui pose souvent problème est la notion de refus ou le défaut de s'exécuter de manière intentionnelle ou non, la mens rea. Ce qui n’est pas le problème en l’espèce. L’intention de refuser a été prouvée par une manifestation directe. Cet élément est d’ailleurs admis en appel. L’appelante soulève plutôt l’excuse raisonnable.

ii)      Les excuses raisonnables dans la présente affaire.

[39]        Il s’agit alors de décider de la validité des excuses raisonnables de faire défaut d'obtempérer à un ordre donné par un agent de la paix aux termes du paragraphe 254(2) C.cr.

[40]        Ce faisant, il ne faut pas confondre la preuve de l’intention coupable et celle de l’excuse raisonnable^[16]. Dans l'affaire Bourque^[17], la Cour supérieure indique que cette excuse raisonnable intervient dans la seconde étape :

« [22]   Lorsqu'il y a refus [lire ici: ou omission] de se soumettre au test, l'intention coupable se présume et le juge doit se demander, à l'étape subséquente, si l'accusé a démontré, de façon prépondérante, une excuse raisonnable justifiant le refus.»                                                                                                      (Soulignement ajouté)

[41]        D’ailleurs, suivant un courant jurisprudentiel majoritaire, le fardeau de preuve imposé à l'accusé, lorsqu'il soulève une excuse raisonnable, est celui de la prépondérance de preuve[18]. Cette excuse doit être objectivement raisonnable^[19].

[42]        Ce critère de la "raisonnabilité" ne s'apprécie pas en fonction de la sincérité de celui qui fournit l'excuse, mais en fonction de ce qui est objectivement raisonnable comme excuse[20]. Cette excuse raisonnable consiste à la fois en une question de droit et en une question de fait[21].

[43]        La Cour suprême du Canada a établi que l'excuse raisonnable soulevée à l'encontre d'une accusation de refus comporte un facteur extérieur aux exigences requises pour justifier une telle accusation[22].

[44]        Selon la Cour d'appel du Nouveau-Brunswick, l'excuse raisonnable de l'article 254(5) C.cr. doit consister à des circonstances qui rendent le fait d'obtempérer, extrêmement difficile ou dangereux pour la santé de la personne à qui l'ordre est donné^[23]. Ainsi, un simple inconfort ne saurait être qualifié d'excuse raisonnable[24]. Par ailleurs, des risques ou des difficultés pour la personne à qui un échantillon d'haleine est demandé ou encore l'existence de problèmes de santé sérieux pourraient constituer une excuse raisonnable[25].

Le rôle joué par les appareils de détection approuvés dans les enquêtes en matière de conduite avec facultés affaiblies

R. v. Black, 2011 ABCA 349

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[41]           Before considering the relevance of the logs relating to the calibration of ASDs, it is useful to describe the role these devices play in the investigation of criminal offences relating to impaired driving. Essentially there are two main offences that are potentially at play when a person drives after having consumed alcohol. The first is impaired driving simpliciter under s. 253(1)(a) of the Criminal Code. ASDs play a limited role with respect to this offence, which is proved by the Crown showing that the person charged with this offence drove while his ability to drive was impaired as a result of consuming alcohol. To obtain a conviction the Crown will normally attempt to demonstrate that a series of factors point to impairment by alcohol; these will often include the driving pattern demonstrated by the accused person, the smell of alcohol on the breath of the accused, bloodshot eyes, slurred speech, inability to perform simple physical tasks like locating driving documents, and may include a fail result reported by an ASD.

 

[42]           The second main driving under the influence of alcohol offence is driving with a blood alcohol concentration in excess of .08 under s. 253(1)(b) of the Criminal Code. This offence requires the Crown to prove that an investigating police officer had reasonable and probable grounds to conclude that a person was driving while impaired by alcohol. The assessment of the reasonable and probable grounds involves both a subjective and an objective element. The officer must personally believe the person drove while impaired, and his grounds for arriving at this conclusion must be such that an objective observer would reach the same conclusion: R v Bernshaw, 1995 CanLII 150 (SCC), [1995] 1 SCR 254 at para 48.

 

[43]           The accuracy of the officer’s beliefs does not affect their reasonableness. Even if the belief is drawn from “hearsay” (for example, a pattern of driving not witnessed by the officer but based on a description given to him by a witness), incomplete sources, or assumptions that are incorrect based on facts that emerge later, it may still be objectively reasonable as what is measured are the facts as understood by the peace officer when the belief was formed: R v Musurichan (1990), 1990 CanLII 11054 (QC CA), 107 AR 102 at para 10 (CA). Evidence that arises after the formation of the officer’s belief is not relevant to the determination of whether that belief was based on reasonable and probable grounds: R v McClelland (1995), 1995 ABCA 199 (CanLII), 165 AR 332 at para 22 (CA). Objective reasonableness of the grounds is determined by the court asking “whether the facts as the police constable saw them (the subjective aspect of the test) could objectively constitute reasonable grounds”: R v Hutton (1990), 1990 ABCA 106 (CanLII), 106 AR 116 at para 8 (CA).

[44]           The ASD’s role in establishing an over .08 offence is that it provides officers with the means to gain the reasonable and probable grounds necessary to demand a breathalyzer test. If the officer reasonably suspects that a motorist has alcohol in his or her body, the officer may demand that the motorist provide a breath sample into an ASD: Criminal Code, s. 254(2)(b). A fail result on a properly conducted ASD test constitutes reasonable and probable grounds to demand a breathalyzer test: Bernshaw at para 49. There is no requirement that the ASD be proven to be working properly: R v Arthurs (1981), 1981 CanLII 2190 (SK CA), 12 Sask R 95, 63 CCC (2d) 572 (CA); R v Yurechuk (1983), 1982 ABCA 341 (CanLII), 42 AR 176, 23 Alta LR (2d) 136 (CA). So long as the ASD has been approved under the statutory scheme, the officer can reasonably and honestly rely on its accuracy unless there is evidence that the officer knew or believed that it was not working properly: Bernshaw at para 80.

Ordre donné, refus de l’appelant et perpétration de l’infraction de refus avant la possibilité de consulter un avocat

Drolet c. R., 2021 QCCA 1421

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[53]      Les policiers doivent, en principe, « “surseoir” à toute mesure ayant pour objet de […] soutirer des éléments de preuve de nature incriminante »[29] à une personne détenue ou arrêtée tant qu’elle n’aura pas eu la possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat[30].

[54]      Dans le présent dossier, alors que l’appelant a été informé de son droit à l’assistance d’un avocat et qu’il a clairement exprimé son intention de s’en prévaloir, les policiers poursuivent leurs démarches. L’agent Morneau lui lit l’ordre suivant en vertu de l’ancien paragraphe 254(3) du Code criminel (maintenant article 320.28 C.cr.) à deux reprises :

J’ai des motifs raisonnables de croire que vous conduisiez un véhicule à moteur (ou que vous en aviez la garde ou le contrôle) au cours des trois heures précédentes alors que votre capacité de conduire était affaiblie par l’effet de l’alcool ou que le taux d’alcool dans votre sang dépassait la limite prescrite par la loi.

Par conséquent, je vous ordonne de me suivre immédiatement afin de fournir les échantillons d’haleine qui, de l’avis d’un technicien qualifié, sont nécessaires à une analyse convenable pour déterminer votre alcoolémie.

Un refus ou un défaut de vous soumettre à cet ordre constitue une infraction et vous rend passible de poursuites criminelles et entraine la suspension immédiate de votre permis de conduire et la saisie du véhicule routier.  

[55]      L’agent Morneau explique dans son témoignage qu’il procède avec cet ordre avant que l’appelant ait eu l’occasion de consulter un avocat, puisque l’ordre de fournir un échantillon d’haleine devait être donné « immédiatement » afin d’éviter une détention arbitraire. Une fois qu’il donne l’ordre et face au refus éclairé que l’appelant lui oppose, il dit qu’il ne peut détenir l’appelant dans l’unique but de l’amener au poste de police afin de lui permettre de communiquer avec un avocat. De toute façon, une fois que l’appelant refuse d’obtempérer à l’ordre, il est trop tard pour consulter un avocat – l’infraction est commise.

[56]      L’appelant ne plaide pas que le fait pour l’agent Morneau de lui donner l’ordre de le suivre au poste brime son droit à l’assistance d’un avocat. Toutefois, l’appelant soutient qu’il n’était pas nécessaire, au sens de l’al. 254(3)b) C.cr., de donner un tel ordre puisque l’agent pouvait simplement l’y amener. Dans l’alternative, l’appelant allègue que s’il lui donnait l’ordre, l’agent Morneau devait, tout au moins, ne pas exiger que l’appelant y réponde ou ne pas enregistrer son refus avant qu’il n’ait eu l’occasion de consulter son avocat.

[57]      Le juge de première instance ne traite pas de ces arguments. Le juge d’appel aborde brièvement le premier :

[22] Que faire de plus? Certes pas comme le soumet l’appelant en argumentation, dans le contexte d’une infraction criminelle de nature sommaire, de l’amener contre son gré au poste de police, menotté.

[58]      Je doute que l’agent Morneau pouvait, dans le contexte où l’appelant avait demandé de consulter un avocat et qu’il n’avait pas encore eu l’occasion de le faire, lui donner l’ordre de le suivre au poste afin de fournir un échantillon d’haleine. L’ordre place l’appelant dans une situation très délicate : il doit soit se rendre au poste afin de fournir un élément de preuve susceptible de l’incriminer, soit refuser d’obtempérer, ce qui peut constituer une infraction criminelle et en plus fournit une preuve admissible dont le tribunal peut, dans le cas d’une accusation impliquant la capacité de conduire, tirer une conclusion défavorable[31]. Il devait, tout au moins, ne pas exiger que l’appelant y réponde ou ne pas enregistrer son refus avant qu’il n’ait eu l’occasion de consulter son avocat.

[59]      L’alinéa 10b) de la Charte impose l’obligation au policier de ne pas forcer la personne détenue à prendre une telle décision lourde de conséquences légales jusqu'à ce qu’elle ait eu une possibilité raisonnable d’exercer son droit à l’assistance d’un avocat. Les seules exceptions sont l’urgence, des circonstances dangereuses ou un manque de diligence de la part de la personne détenue dans l’exercice de ce droit.

[60]      J’écarte d’emblée la question de l’urgence. Une majorité de juges de la Cour suprême a décrété que l’existence de la présomption en matière de preuve à l'égard des échantillons d’haleine pris dans les deux heures selon l’ancien sous-alinéa 258(1)c)(ii) C.cr. ne constitue pas en soi une circonstance pressante ou urgente justifiant que les policiers continuent leur enquête, même si la personne détenue n’a pu exercer son droit à l’assistance d'un avocat[32]. De toute façon, ils étaient à 10 ou 15 minutes du poste et rien dans le dossier ne suggère que permettre à l’appelant de contacter un avocat aurait eu pour résultat d’outrepasser ce délai.

[61]      De plus, rien dans le dossier ne suggère qu’il y avait un danger quelconque justifiant la continuation de l’enquête. L’appelant était menotté dans la voiture de police et ne représentait aucun danger.

[62]      Enfin, l’appelant a agi avec diligence et n’a jamais renoncé à son droit à l’avocat.

[63]      Toutefois, l’appelant ne soutient pas que son droit à l’assistance d’un avocat ait été brimé par le fait que les policiers lui donnent l’ordre de les suivre au poste avant qu’il n’ait pu consulter un avocat. Il fait plutôt valoir que les policiers ont brimé son droit en exigeant qu’il réponde à l’ordre et en enregistrant son refus sans qu’il ait eu l’occasion de consulter son avocat.

[64]      Il est vrai que la situation était un peu circulaire : l’appelant veut consulter un avocat, ce qui selon les policiers doit se faire au poste, alors qu’il refuse de suivre les policiers au poste afin de fournir un échantillon d’haleine parce qu’il n’a pas eu l’occasion de consulter un avocat, consultation qui se fera au poste. Plusieurs solutions étaient disponibles. Les policiers auraient pu tout simplement l’amener au poste – l’appelant était arrêté, menotté et assis sur le siège arrière de la voiture de police. Une fois rendu au poste, les policiers auraient pu lui demander de fournir un échantillon d’haleine après lui avoir donné la possibilité d’exercer son droit de consulter un avocat[33]. Ils auraient pu l’inviter à les suivre au poste afin qu’il exerce son droit à l’avocat. Son refus d’obtempérer constituerait alors un manque de diligence de sa part dans l’exercice de ses droits et permettrait aux policiers de poursuivre leur enquête et de lui donner l’ordre de les suivre au poste. Enfin, ils auraient pu lui permettre de communiquer avec un avocat sur place. Dans tous ces cas, l’appelant aurait eu l’opportunité de communiquer avec un avocat avant qu’il ne soit obligé de donner sa réponse définitive à l’ordre formulé.

[65]      Plutôt que de lui expliquer qu’il aurait la chance de parler à un avocat une fois au poste, l’agent Morneau s’est engagé dans un débat avec l’appelant sur les conséquences de son refus d’obtempérer et a soutiré à l’appelant des éléments de preuve de nature incriminante. Bien qu’il ne l’ait pas interrogé à proprement parler, l’interaction était de nature à déclencher une réponse de la part de l’appelant avant qu’il n’ait pu obtenir les conseils d’un avocat[34].

[66]      Somme toute, le problème dans le présent dossier ne réside pas dans la décision de refuser à l’appelant l’accès à un avocat alors qu’il est dans la voiture de police, vu les enjeux de sécurité, mais bien dans celle de forcer l’appelant à s’incriminer avant d’avoir pu parler à un avocat. En conséquence, je suis d’avis que le volet de mise en application imposé par l’alinéa 10b) de la Charte n’a pas été respecté.