La preuve d'opinion est présumée inadmissible pour un témoin ordinaire, notamment pour un policier en matière de trafic de drogue

R. v. Jenkins, 2024 ONCA 533 

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[3]         I would allow the appeal and order a new trial. The trial judge erred in allowing the five surveillance officers to give the impugned opinion evidence. The Crown did not seek to qualify the five officers as experts. Thus, they could not give expert opinion evidence. In any event, the form of the evidence was impermissible even had they been qualified as experts. Nor was the opinion evidence of the five officers within the scope of lay opinion evidence permitted under the principles enunciated in Graat v. The Queen, 1982 CanLII 33 (SCC), [1982] 2 S.C.R. 819. Given the prominence of the opinion evidence in the trial and the risk of misuse of improperly tendered opinion evidence in a jury trial, I would not apply the curative proviso.

[20]      In Nguyen, this court considered the same type of evidence from an officer who was not qualified as an expert to give opinion evidence. After giving evidence about surveillance observations of Mr. Nguyen, the officer testified that in his opinion what he had observed – one male picking up or dropping property off to another male – was “consistent with drug-related activity.”

[21]      This court held that the trial judge in Nguyen erred in admitting the officer’s opinion evidence. The Court started with the well-established proposition that opinion evidence is presumptively inadmissible: Nguyen at para. 48, citing R. v. D.(D.), 2000 SCC 43, [2000] 2 S.C.R. 275, at para. 49. The opinion evidence was improperly admitted in Nguyen because it did not satisfy the admissibility requirements for either expert opinion evidence or lay opinion evidence.

[22]      In relation to expert opinion evidence, there were two problems in Nguyen. First, the Crown had not established the officer’s expertise to offer the opinion he provided. Second, the opinion provided by the officer did not meet the necessity requirement for admissibility of expert evidence. The opinion that the conduct of picking up or dropping off property between two people “was consistent with drug-related activity” was not a matter that non-experts – a trier of fact – are unlikely to form a correct judgment about: see also R. v. Gill, 2017 ONSC 3558, at paras. 41-44, per Fairburn J., as she then was.

[23]      This court further held that the officer’s opinion evidence – that the conduct observed was consistent with drug trafficking – did not fall within the scope of lay opinion evidence: Nguyen, at para. 53. Lay opinion evidence is admissible where a witness is “merely giving a compendious statement of facts that are too subtle or complicated to narrate separately and distinctly”: Graat, at p. 841. Where a surveillance officer gives evidence about their observations of a suspect (properly admissible), they can relate the evidence of the factual observations they made without providing the further opinion evidence that the conduct observed is consistent with drug trafficking: see also Gill, at paras 43-44.

[25]      This was an error. The evidence of the five surveillance officers should have been limited to their observations of the appellant during the surveillance (and of the people he was with, to the extent it was relevant).

[26]      The opinion evidence given by the five surveillance officers in this case is indistinguishable from the opinion evidence which this court found to be inadmissible in Nguyen.

[27]      First, the Crown did not seek to qualify the five surveillance officers as experts on the indicia of drug trafficking.

[28]      Second, the conclusory opinion evidence given by each of the five officers was not necessary for the jury to form a correct judgment about the evidence. The jury was capable of assessing the factual observations described by the officers. In particular, the jury was capable of weighing the shortness of the appellant’s interactions with third parties as a factor that may, in the context of the evidence as a whole, be probative of drug trafficking transactions.

[29]      Third, the conclusory opinion that the conduct observed was, or was consistent with, drug trafficking was not within the scope of lay opinion evidence. The jury could understand, and the officers could convey, the factual observations of the appellant’s conduct during the surveillance without the further opinion that the officers believed that the conduct was, or was consistent with, drug trafficking.

[30]      To be clear, I am not suggesting that expert opinion evidence could not be led on the issue of indicia of trafficking if a trial judge was satisfied that it met the White Burgess admissibility criteria: White Burgess Langille Inman v. Abbott and Haliburton Co., 2015 SCC 23, [2015] 2 S.C.R. 182. This court and the Supreme Court have recognized that expert opinion evidence may be tendered on issues related to drug trafficking, such as “chains of distribution, distribution routes, means of transportation, methods of concealment, packaging, value, cost and profit margins”, where the evidence is based on specialized knowledge outside the knowledge of a lay trier of fact: R. v. Sekhon, 2014 SCC 15, [2014] 1 S.C.R. 272, at para. 18; Nguyen, at para. 52.[3]

[31]      I would also emphasize that where opinion evidence is tendered on issues related to drug trafficking, it must be limited to providing the jury with evidence in general terms about the area of expertise (for example, drug pricing; trafficking quantities; methods of drug trafficking), which they may consider and, if they accept it, apply as part of their fact finding to decide what inferences or conclusions to draw from other evidence (for example, surveillance evidence). Expert opinion may not extend to conclusions or inferences to be drawn about the accused’s conduct. The inference-drawing process is part of the jury’s fact-finding role, and not the province of the expert witness. Thus, an expert providing opinion evidence about indicia of drug trafficking may not opine that the particular acts of the accused were drug trafficking or were consistent with drug trafficking. Those questions are for the trier of fact: R. v. Abbey (2009), 2009 ONCA 624 (CanLII), 97 O.R. (3d) 330 (C.A.), at paras. 30-31, 98-102; Gill, at para. 44; Sekhon, at paras. 46 and 50; Nguyen, at paras. 50-51; David M. Paciocco, Palma Paciocco & Lee Stuesser, The Law of Evidence, 8th ed. (Toronto: Irwin Law, 2020), at p. 234.

Il n’est pas nécessaire que les policiers constatent physiquement la présence de drogue pour détenir des motifs raisonnables de croire être en présence de trafic de drogue et les paramètres balisant l'action du juge réviseur

Deschênes c. R., 2024 QCCQ 3057

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[10]      Avant d’analyser la demande du requérant, il importe de rappeler les rôles respectifs du juge autorisateur, celui à qui sont soumises les demandes de télémandats et du juge réviseur, soit celui appelé à réviser la première décision.

[11]      Comme le mentionne la Cour d’appel dans l’arrêt Hayouna:

Le paragraphe 11(1) LRCDAS contient deux exigences distinctes et cumulatives nécessaires à la délivrance d’un mandat de perquisition. La dénonciation du policier doit convaincre le juge de paix de l’existence des motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été commise et que la preuve se trouve dans le lieu ciblé par le mandat.[2]

[Références omises]

[12]      La norme des motifs raisonnables et probables de croire comporte un élément objectif et un autre subjectif et est satisfaite par « une probabilité raisonnable soutenue par une preuve crédible et fiable. Pour ce faire, le juge autorisateur recherche plus qu’une possibilité, une intuition ou un soupçon, mais moins qu’une preuve par prépondérance des probabilités ou une preuve prima facie, et, bien entendu, encore moins qu’une preuve hors de tout doute raisonnable ».[3]

[13]      La Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Sadikov vulgarisait en ces mots le fardeau de preuve minimal à la délivrance d’une autorisation judiciaire :

The statutory standard – “reasonable grounds to believe” – does not require proof on the balance of probabilities, much less proof beyond a reasonable doubt.  The statutory and constitutional standard is one of credibly-based probability. The ITO (Information to obtain) must establish reasonable grounds to believe that an offence has been committed and that there is evidence to be found at the place of the proposed search. If the inferences of criminal conduct and recovery of evidence are reasonable on the facts disclosed in the ITO, the warrant could be issued.[4]

[14]      Le rôle du juge réviseur est quant à lui bien différent d’un juge autorisateur et son pouvoir d’intervention est d’autant circonscrit. Selon ce qui se dégage des arrêts Garofoli[5], Araujo[6] et Morelli[7], pour réviser le fondement d’une demande de mandat, « le critère consiste à déterminer s’il existait quelque élément de preuve fiable auquel le juge aurait pu raisonnablement ajouter foi pour accorder l’autorisation ».[8]

[15]      Une requête en cassation comme celle-ci ne commande pas une analyse de novo. Le juge réviseur ne doit pas substituer sa discrétion à celle du juge ayant émis les autorisations.

[16]      Il ne s’agit donc pas de savoir si le tribunal siégeant en révision aurait lui‑même délivré le mandat, mais s’il existait suffisamment d’éléments de preuve crédibles et fiables pour permettre au juge de paix de conclure à l’existence de motifs raisonnables et probables de croire qu’une infraction avait été commise et que des éléments de preuve touchant la commission de cette infraction seraient découverts aux moment et lieu précisés.

[17]      Toujours selon l’arrêt Hayouna, « pour s’acquitter de cette tâche, il (le juge) ne doit ni disséquer ni fragmenter les éléments de preuve, ni les prendre individuellement hors de leur contexte, ni même s’arrêter à analyser chacun des éléments qui ont suscité chez le juge autorisateur la conviction de l’existence de « motifs raisonnables de croire ».[9]

[73]      Comme le mentionne la Cour d’appel dans l’arrêt Hayouna, il n’est pas nécessaire que les policiers constatent physiquement la présence de drogue pour détenir des motifs raisonnables de croire être en présence de trafic de drogue[16].

[74]      Lorsque certaines informations fournies par des indicateurs de police sont confirmées par des opérations de surveillance, il est loisible de considérer que d’autres renseignements qu’ils rapportent, par exemple, que le requérant commande des stupéfiants qui sont ensuite transportés dans un sac de sport noir, sont eux aussi dignes de foi.

L’expérience d'un affiant sur les méthodes de transiger des trafiquants doit être considéré par le juge réviseur lors d'une attaque d'un mandat de perquisition

R. c. Hayouna, 2023 QCCA 1144

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[17]      La juge réviseure n’en considère pas moins qu’à ce stade de l’enquête, les policiers ne possédaient que des soupçons, car ils n’avaient été témoins d’aucun échange de drogue.

[18]      Cette détermination de la juge repose sur trois erreurs d’appréciation et sur une erreur de droit. La première tient à son défaut d’analyser la preuve globalement[34], notamment en prenant en considération l’information provenant d’une source estimée fiable et crédible qui dénonçait l’existence du trafic de stupéfiants au 2027, rue Sanguinet. La seconde tient à son absence de considération pour l’expérience du déclarant sur les méthodes de transiger des trafiquants :

(10)      Depuis octobre 2013, j’exerce la fonction d’enquêteur et plus particulièrement des enquêtes en matière de stupéfiants. Lors de ce [sic] période de temps, j’ai participé à plusieurs dossiers de trafic de stupéfiants comme enquêteur principal et/ou comme policier qui aide le dossier d’enquête (dans l’équipe de surveillance physique). Selon mon expérience, les contacts / arrêts rapides dans des adresses, dans des véhicules et des exchanges [sic] main-à-main sont typiques à la vente de stupéfiants.[35]

[Caractères gras et italiques dans l’original; soulignement ajouté]

[19]      Finalement, la juge ignore le témoignage de l’enquêteur au dossier Aaron Johnson venu déclarer avoir été témoin d’un trafic de stupéfiants :

[…] Au moment que moi j'ai parlé avec monsieur Panicella, je pense qu'on avait vu deux (2) contacts main à main qui pourraient se qualifier comme transaction de stupéfiants des personnes sortant de l'adresse.[36] […]

[Soulignement ajouté]

[20]      De plus, la juge commet une erreur de droit en suggérant que la surveillance policière « n’apporte guère que des soupçons en matière de trafic de stupéfiants, car aucune substance n’est observée ni saisie sur quiconque, […] »[37].

[21]         Tout d’abord, les policiers ne pouvaient saisir aucune drogue avant d’obtenir la délivrance d’un télémandat. Ensuite, il n’est pas nécessaire que le policier constate physiquement la présence de drogue pour détenir des motifs raisonnables de croire être en présence de trafic de drogue[38].».

Avant d’intervenir, un juge réviseur doit se déclarer convaincu, au regard de l’ensemble des renseignements présentés au juge de paix, « qu’il n’y avait aucun fondement justifiant l’autorisation »

R. c. Hayouna, 2023 QCCA 1144

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[3]         Le paragraphe 11(1) LRCDAS contient deux exigences distinctes et cumulatives nécessaires à la délivrance d’un mandat de perquisition[5]. La dénonciation du policier doit convaincre le juge de paix de l’existence des motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été commise et que la preuve se trouve dans le lieu ciblé par le mandat[6] :

Mandat de perquisition 11 (1) Le juge de paix qui, sur demande ex parte, est convaincu sur la foi d’une dénonciation faite sous serment qu’il existe des motifs raisonnables de croire à la présence, en un lieu, d’un ou de plusieurs des articles énumérés ci-dessous peut délivrer à un agent de la paix un mandat l’autorisant, à tout moment, à perquisitionner en ce lieu et à les y saisir :	Information for search warrant 11 (1) A justice who, on ex parte application, is satisfied by information on oath that there are reasonable grounds to believe that
a) une substance désignée ou un précurseur ayant donné lieu à une infraction à la présente loi;	(a) a controlled substance or precursor in respect of which this Act has been contravened,
b) une chose qui contient ou recèle une substance désignée ou un précurseur visé à l’alinéa a);	(b) any thing in which a controlled substance or precursor referred to in paragraph (a) is contained or concealed,
c) un bien infractionnel;	(c) offence-related property, or
d) une chose qui servira de preuve relativement à une infraction à la présente loi ou, dans les cas où elle découle en tout ou en partie d’une contravention à la présente loi, à une infraction prévue aux articles 354 ou 462.31 du Code criminel.	(d) any thing that will afford evidence in respect of an offence under this Act or an offence, in whole or in part in relation to a contravention of this Act, under section 354 or 462.31 of the Criminal Code is in a place may, at any time, issue a warrant authorizing a peace officer, at any time, to search the place for any such controlled substance, precursor, property or thing and to seize it.

[4]         La norme des « motifs raisonnables de croire » est satisfaite par une probabilité raisonnable soutenue par une preuve crédible et fiable[7]. Pour ce faire, le juge autorisateur recherche plus qu’une possibilité, une intuition ou un soupçon, mais moins qu’une preuve par prépondérance des probabilités ou une preuve prima facie, et, bien entendu, encore moins qu’une preuve hors de tout doute raisonnable[8].

[5]         De plus, la présence d’autres explications possibles, plausibles et compatibles avec l’innocence du suspect ne constitue pas un obstacle dirimant à l’existence de « motifs raisonnables de croire »[9], car « reasonable grounds can co-exist with exculpatory possibilities »[10].

[6]         Au stade de la révision, le rôle du juge est de déterminer si le mandat satisfait à la norme des « motifs raisonnables de croire » qu’une infraction a été commise et que la preuve se trouve dans le lieu ciblé par le mandat[11]. Pour s’acquitter de cette tâche, il ne doit ni disséquer ni fragmenter les éléments de preuve[12], ni les prendre individuellement hors de leur contexte[13], ni même s’arrêter à analyser chacun des éléments qui ont suscité chez le juge autorisateur la conviction de l’existence de « motifs raisonnables de croire »[14]. Est donc à proscrire la vaine recherche pour des inférences alternatives compatibles avec l’innocence du suspect qui seraient dépouillées de leur contexte[15]. De plus, négliger d’analyser les éléments « as a whole »[16] et « in combination »[17] constitue une erreur de droit. Plutôt, le juge réviseur doit évaluer le portrait d’ensemble[18] et se livrer à une analyse contextuelle[19] et holistique[20] du dossier.

[7]         En l’espèce, la juge devait vérifier s’il existait suffisamment d’éléments de preuve crédibles et fiables pour permettre au juge de paix de délivrer le télémandat[21]. Avant d’intervenir, la juge devait se déclarer convaincue, au regard de l’ensemble des renseignements présentés au juge de paix, « qu’il n’y avait aucun fondement justifiant l’autorisation »[22].

[8]         En appel, le poursuivant doit démontrer que la décision de la juge réviseure (1) se fonde sur une erreur de droit ou de principe déterminante; (2) ne tient pas compte d’un élément pertinent; ou (3) est entachée d’une erreur manifeste et déterminante quant à l’appréciation de la preuve[23].