Le verdict de culpabilité à une infraction incluse doit être disponible et expliqué au jury lorsqu’il est vraisemblable en regard de la preuve

Joseph c. R., 2018 QCCA 1441

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[19]        Le meurtre au deuxième degré est évidemment inclus dans l’infraction de meurtre au premier degré. Le verdict de culpabilité à une infraction incluse doit être disponible et expliqué au jury lorsqu’il est vraisemblable en regard de la preuve : R. c. Aalders, 1993 CanLII 99 (CSC), [1993] 2 R.C.S. 482, R. c. Sarrazin, 2011 CSC 54 (CanLII), [2011] 3 R.C.S. 505. Conséquemment, le juge du procès n’a pas nécessairement l’obligation d’instruire le jury à l’égard de toutes les infractions incluses, mais il doit le faire si le verdict est vraisemblable, même s’il contredit la thèse de la défense, puisque le jury peut tirer des inférences différentes de celles qui lui sont proposées : Ménard c. R., 2014 QCCA 877.

[20]        Par ailleurs, à moins qu’il ne s’agisse d’une décision stratégique, l’omission de s’opposer aux directives ne constitue pas, dans tous les cas, une fin de non-recevoir en appel : Barboza-Pena c. R., 2008 QCCA 1133, paragr. 103.

[21]        Enfin, on sait que le complice peut être déclaré coupable d’une infraction incluse même si l’auteur réel est coupable de l’infraction initiale : R. c. Kirkness, 1990 CanLII 57 (CSC), [1990] 3 R.C.S. 74; R. c. Jackson, 1993 CanLII 53 (CSC), [1993] 4 R.C.S. 573. Ce sera le cas, notamment, lorsque le complice n’aura que la mens rea de l’infraction incluse.

[24]        Il est vrai, en ce qui concerne le tireur, qu’il serait déraisonnable d’envisager un meurtre au deuxième degré. En revanche, dans le cas de l’appelant, la question se pose différemment : même si le tireur a commis un meurtre au premier degré, la question est de savoir si le jury pouvait raisonnablement entretenir un doute raisonnable sur la mens rea d’un meurtre au premier degré. Lorsque la participation à l’infraction de meurtre au premier degré se fait par aide ou encouragement (art. 21(1)b) et c) C.cr.), la poursuite doit prouver que l’accusé a agi ou a omis d’agir avec l’intention d’aider ou d’encourager la perpétration d’un meurtre au premier degré. Il devait donc savoir, au moment de l’aide ou de l’encouragement, que le meurtre était prémédité et serait de propos délibéré : R. c. Briscoe, 2010 CSC 13 (CanLII), [2010] 1 R.C.S. 411.

[25]        De plus, le jury peut entretenir un doute sur cet aspect, non seulement en raison d’une preuve positive, mais aussi en raison d’une absence de preuve ou d’une carence dans la preuve, d’où la nécessité d’évaluer l’air de vraisemblance (« the air of reality ») aussi à la lumière des faiblesses de la preuve.

Il peut y avoir des infractions moindres et incluses à la tentative de meurtre lorsqu'il y a une particularisation de la modalité de commission du crime

Ramkaran c. R., 2009 QCCA 852

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[65]           Reste la question de savoir si l'appelante peut être reconnue coupable d'une infraction incluse en application du paragraphe 662 (1) C.cr. Dans l'arrêt R. c. Colburne, 1991 CanLII 3701 (QC CA), [1991] R.J.Q. 1199, notre Cour a analysé les infractions incluses dans celle de tentative de meurtre, lorsque l'acte d'accusation ne particularise pas la commission de l'infraction. La Cour a conclu que les infractions de voies de fait (art. 265 C.cr.), de voies de fait graves (art. 268 C.cr.) et de causer illégalement des lésions corporelles (art. 269 C.cr.) n'étaient pas incluses dans l'infraction de tentative de meurtre. Par ailleurs, lorsque le ministère public précise à l'acte d'accusation la modalité de commission du crime, cela peut permettre de considérer les infractions découlant de cette particularisation : Tousignant c. R., (1960), 1960 CanLII 504 (QC CA), 33 C.R. 234 (C.A.Q.).

[66]           En l'espèce, le ministère public a spécifié à l'acte d'accusation le mode de commission de la tentative de meurtre en alléguant « by stabbing him ». Dans ces circonstances, les infractions de voies de fait graves (art 268 C.cr.), voies de fait infligeant des lésions corporelles (art. 267 C.cr.) et de causer illégalement des lésions corporelles (art. 269 C.cr.) sont incluses dans l'infraction de tentative de meurtre.

Une infraction de voies fait pas nécessairement comprise dans l’homicide involontaire coupable, surtout si le chef d'accusation est libellé de manière générique

Belleville c. R., 2018 QCCA 960

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[125]     Dans R. c. Lépine, 1992 CanLII 3729, la Cour écrivait :

Subsidiairement l'appelante soulève que selon la preuve faite au procès et le jugement rendu, le juge de première instance aurait dû déclarer l'intimé coupable de l'infraction de voies de fait incluse à celle d'homicide involontaire coupable. Rappelant qu'il doit décider en fonction de la preuve et du droit et en regard de la seule accusation dont il est saisi, le premier juge a acquitté l'intimé.

Après analyse de la preuve, le premier juge s'est dit convaincu, hors de tout doute, que c'est l'intimé qui au départ a attaqué la victime en lui assénant un coup au visage. Il a qualifié de voies de fait ce geste illégal.

L'infraction imputée de voies de fait n'est pas décrite ou comprise dans la disposition législative de l'infraction imputée d'homicide involontaire coupable. En l'espèce, l'infraction de voies de fait n'est ni comprise ni incluse non plus dans le libellé de l'acte d'accusation. Ce dernier ne mentionne que l'homicide involontaire et le juge n'a été saisi que de cette seule accusation.

À défaut d'une description de l'infraction ou de détails suffisants ajoutés à l'accusation originale, l'infraction de voies de fait ne saurait être considérée comme une infraction incluse pouvant faire l'objet d'une condamnation (Voir R. c. Simpson (No. 2) 1981 CanLII 3284 (ON CA), 58 C.C.C., 2d 122; R. c. Symes, 1989 CanLII 7173 (ON CA), [1989] 49 C.C.C., 3d 81; R. c. Taylor, [1991] 66 C.C.C. 3d. 262 ). Les règles de l'équité procédurale exigent, en effet, que l'accusé soit informé par la teneur de l'acte d'accusation des infractions incluses ou comprises auxquelles il doit faire face et qu'il soit en mesure de les identifier (Voir R. c. Colburne, 1991 CanLII 3701 (QC CA), [1991] R.J.Q., 1199 (C.A.)). Si l'infraction est, de par sa définition incluse, dans l'infraction imputée, l'accusé est toutefois présumé savoir qu'il doit y faire face.

[Je souligne.]

[126]     En présence du chef d’accusation générique tel que porté, aucun descriptif n’y figure. L’infraction de voies de fait n’est pas incluse, car les éléments constitutifs de cette infraction ne sont pas nécessairement compris dans l’homicide involontaire coupable et elle n’est pas décrite dans le chef tel que libellé : art. 662(1) C.cr.; R. c. G.R., 2005 CSC 45 (CanLII), [2005] 2 R.C.S. 371, par. 29; R. c. Luckett, 1980 CanLII 185 (CSC), [1980] 1 R.C.S. 1140.

Le droit applicable en matière d’infractions « incluses »

R. c. G.R., 2005 CSC 45

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2                                   Pour que le procès soit équitable, il est essentiel que l’accusé connaisse l’accusation ou les accusations qu’il doit repousser.  L’accent doit être mis sur ce que le ministère public allègue et non sur ce que l’accusé sait déjà.  Un accusé connaît souvent mieux que la police ou le ministère public les circonstances d’une infraction, mais cela n’est pas suffisant pour que le ministère public dise à l’accusé : « vous savez parfaitement ce dont vous êtes coupable ».  Notre droit criminel repose sur le principe selon lequel l’accusé n’a qu’à repousser l’accusation portée par la poursuite.  En l’espèce, l’accusation portée contre l’intimé ne mentionnait pas l’absence de consentement (ou l’âge de sa fille).

3                                   À moins de connaître l’ampleur exacte du risque que son client court sur le plan juridique et tant qu’il ne la connaît pas, l’avocat de la défense ne peut lui donner des conseils éclairés sur la préparation de sa défense, la stratégie à adopter au procès ou un éventuel plaidoyer de culpabilité.  Après un acquittement, le ministère public doit aussi être en mesure de savoir avec certitude quelles autres accusations peuvent être portées, le cas échéant, sans se voir opposer l’autrefois acquit ou l’autrefois convict comme moyen de défense (art. 607 à 610 du Code) (voir, par exemple, R. c. Plank (1986), 1986 CanLII 4708 (ON CA), 28 C.C.C. (3d) 386 (C.A. Ont.)).  D’après ma collègue la juge Abella, ce qui peut être tenu pour une infraction incluse en l’espèce n’est pas nécessairement susceptible de l’être dans d’autres circonstances.  Selon ce point de vue, les « infractions incluses » varient selon les faits dont l’existence est établie à l’audience et selon la connaissance personnelle de chaque accusé.  J’estime, au contraire, que les exigences de l’autrefois acquit ou de l’autrefois convict commandent un fondement plus solide.  Le risque couru sur le plan juridique doit donc être facile à évaluer à la lecture de l’acte de procédure officiel.  Pour cela, il n’est pas souhaitable de chercher à déterminer (s’il est possible de le faire) l’état des connaissances personnelles d’un accusé déjà acquitté ou déclaré coupable.  En l’espèce, le ministère public a, pour une raison quelconque, omis d’accuser l’intimé d’agression sexuelle et de contacts sexuels sur un enfant de moins de quatorze ans, en même temps qu’il l’accusait d’inceste.  Il souhaite maintenant, à ce stade tardif, imputer à l’intimé ces infractions subsidiaires différentes uniquement en raison de son acquittement de l’accusation d’inceste qu’il a effectivement portée.

E.  Le droit applicable en matière d’infractions « incluses »

25                              Une infraction est « incluse » si ses éléments constitutifs sont compris dans l’infraction imputée (telle qu’elle est décrite dans la disposition qui la crée ou telle qu’elle est portée dans le chef d’accusation) ou si le Code criminel la qualifie expressément d’infraction comprise ou incluse.  Le critère est strict : l’infraction doit « nécessairement » être comprise, comme l’affirmait le juge Martland dans l’arrêt Lafrance c. La Reine, 1973 CanLII 35 (CSC), [1975] 2 R.C.S. 201, p. 214 :

 

. . . l’infraction créée par l’art. 281 [balade dans une voiture volée] n’est pas nécessairement comprise dans l’infraction de vol [. . .] et n’est pas comprise dans le chef d’accusation porté en la présente espèce.  [Je souligne.]

 

Ce qui n’est pas « nécessairement compris » est exclu.  Voir également Fergusson c. The Queen, 1961 CanLII 97 (SCC), [1962] R.C.S. 229, p. 233; Barton c. The King, 1928 CanLII 17 (SCC), [1929] R.C.S. 42, p. 46‑48.

 

26                              L’interprétation stricte de l’art. 662 est liée à l’exigence de notification raisonnable du risque couru sur le plan juridique, comme le juge Sheppard l’a souligné dans l’arrêt R. c. Manuel (1960), 1960 CanLII 522 (BC CA), 128 C.C.C. 383 (C.A.C.‑B.) :

 

[traduction]  De plus, pour constituer une infraction incluse, l’inclusion doit être une composante si claire et essentielle de l’infraction imputée que l’accusé qui lit le chef d’accusation sera, dans tous les cas, raisonnablement informé qu’il devra se défendre non seulement contre l’infraction reprochée, mais également contre les infractions précises qui seront incluses.  Une telle inclusion claire doit ressortir de la « disposition qui [. . .] crée » l’infraction ou de l’infraction « portée dans le chef d’accusation »; [le par. 662(1)] permet de tenir compte de l’une ou l’autre de ces situations, mais non de l’exposé initial de l’avocat ni de la preuve.  [Je souligne; p. 385.]

 

27                              Le juge Martin de la Cour d’appel de l’Ontario a également insisté sur l’importance d’expliquer clairement à l’accusé l’ampleur exacte du risque qu’il court sur le plan juridique :

 

[traduction] L’infraction imputée, telle qu’elle est décrite dans la disposition qui la crée ou telle qu’elle est portée dans le chef d’accusation, doit contenir les éléments essentiels de l’infraction qualifiée d’incluse. . .

 

. . . l’infraction imputée, telle qu’elle est décrite dans la disposition qui la crée ou telle qu’elle est portée dans le chef d’accusation, doit être suffisante pour informer l’accusé des infractions incluses contre lesquelles il devra se défendre.  [Je souligne.]

 

(R. c. Simpson (No. 2) (1981), 1981 CanLII 3284 (ON CA), 58 C.C.C. (2d) 122 (C.A. Ont.), p. 133, autorisation de pourvoi refusée, [1981] 1 R.C.S. xiii; voir aussi R. c. Harmer and Miller (1976), 1976 CanLII 570 (ON CA), 33 C.C.C. (2d) 17 (C.A. Ont.), p. 19.)

 

28                              Les principes énoncés par le juge Martin dans les motifs de jugement encyclopédiques qu’il a rédigés dans l’affaire Simpson (No. 2) ont, depuis lors, été adoptés et appliqués partout au Canada, y compris par la Cour d’appel du Québec dans les arrêts R. c. Drolet (1988), 1988 CanLII 1354 (QC CA), 14 M.V.R. (2d) 50, conf. par 1990 CanLII 40 (CSC), [1990] 2 R.C.S. 1107, R. c. Allard (1990), 36 Q.A.C. 137, et R. c. Colburne, 1991 CanLII 3701 (QC CA), [1991] R.J.Q. 1199.  Voir aussi R. c. Morehouse (1982), 1982 CanLII 3702 (NB CA), 65 C.C.C. (2d) 231 (C.A.N.‑B.), autorisation de pourvoi refusée, [1982] 1 R.C.S. xi; R. c. Angevine (1984), 1983 CanLII 124 (CSC), 61 N.S.R. (2d) 263 (C.S., Div. app.); Plank; R. c. Taylor (1991), 1991 CanLII 2610 (NS CA), 66 C.C.C. (3d) 262 (C.S.N.‑É., Div. app.); R. c. Webber (1995), 1995 CanLII 333 (BC CA), 102 C.C.C. (3d) 248 (C.A.C.‑B.); R. c. Rowley (1999), 1999 CanLII 3804 (ON CA), 140 C.C.C. (3d) 361 (C.A. Ont.); R. c. Beyo (2000), 2000 CanLII 5683 (ON CA), 144 C.C.C. (3d) 15 (C.A. Ont.), autorisation de pourvoi refusée, [2000] 2 R.C.S. vi.

 

29                              En common law, lorsqu’une infraction comportait plusieurs éléments constitutifs (« infraction divisible »), le jury pouvait déclarer une personne coupable de toute infraction [traduction] « dont les éléments constitutifs étaient compris dans l’infraction imputée, sous réserve de la règle selon laquelle le jury ne pouvait pas prononcer une déclaration de culpabilité d’infraction mineure lorsque l’acte d’accusation imputait un crime grave » (Simpson (No. 2), p. 132).  La loi écrite traite maintenant de cette question et l’art. 662 autorise les déclarations de culpabilité d’infractions « incluses » dans le cas seulement de trois catégories d’infractions :

 

a)   les infractions incluses par la loi comme, par exemple, celles qui sont mentionnées aux par. 662(2) à (6), et les tentatives de commettre une infraction, dont fait état l’art. 660;

 

b)   les infractions incluses dans la loi qui crée l’infraction imputée comme, par exemple, les voies de fait simples dans une accusation d’agression sexuelle;

 

c)   les infractions qui deviennent incluses par l’ajout de mots appropriés dans la description de l’accusation principale.

 

Aucune de ces catégories ne mentionne le « caractère suffisant » des détails factuels de l’affaire à l’origine de l’accusation.  Il s’agit là d’un sujet totalement différent dont traite l’art. 581 du Code.

 

30                              En ce qui concerne la nécessité d’une notification raisonnable, les infractions « incluses » relevant de la première catégorie peuvent être dégagées du Code criminel lui‑même; voir, par exemple, R. c. Wilmot, [1940] R.C.S. 53.  Les cas relevant de la deuxième catégorie satisfont aussi au critère de notification raisonnable parce qu’[traduction] « un acte d’accusation imputant une infraction impute également toutes les infractions qui, en droit, sont nécessairement commises lorsqu’est commise l’infraction principale, telle qu’elle est décrite dans la loi qui la crée » (Harmer and Miller, p. 19 (je souligne)). Voir aussi : R. c. Quinton, 1947 CanLII 3 (SCC), [1947] R.C.S. 234, p. 240; R. E. Salhany, Canadian Criminal Procedure (6^e éd. (feuilles mobiles)), par. 6.4650; R. c. Lucas (1987), 1987 CanLII 497 (QC CA), 10 Q.A.C. 47; R. c. Lépine, 1992 CanLII 3729 (QC CA), [1993] R.J.Q. 88 (C.A.).

 

31                              En ce qui a trait à la deuxième catégorie, on peut dire que [traduction] « [s]i l’infraction imputée peut être commise intégralement sans que soit commise une autre infraction, cette autre infraction n’est pas incluse » (P. J. Gloin, « Included Offences » (1961‑62), 4 Crim. L.Q. 160, p. 160 (je souligne)).  La Cour d’appel du Manitoba a souscrit à cette proposition dans l’arrêt R. c. Carey (1972), 1972 CanLII 1410 (MB CA), 10 C.C.C. (2d) 330, p. 334, le juge en chef Freedman, comme l’ont fait la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Simpson (No. 2), p. 139, le juge Martin, et la Cour d’appel du Québec dans l’arrêt Colburne, p. 1206, où le juge Proulx a ajouté ce qui suit :

 

J’ajouterai, pour ma part, que sera incluse l’infraction dont les éléments essentiels sont partie de l’infraction imputée.  [En italique dans l’original.]

 

Il est évident qu’il est possible de commettre l’infraction d’inceste sans se livrer à une agression sexuelle ou à des contacts sexuels.

 

32                              C’est la troisième catégorie de cas qui est la plus susceptible de causer des difficultés.  Elle exige que les mots descriptifs de faits dans le chef d’accusation lui‑même informent l’accusé que, s’ils sont prouvés, ces faits pris avec les éléments de l’accusation révéleront la perpétration d’une infraction « incluse » (Allard).  Par exemple, dans l’affaire Tousignant c. The Queen (1960), 1960 CanLII 504 (QC CA), 33 C.R. 234 (B.R. Qué. (juridiction d’appel)), l’acte d’accusation reprochait à l’accusé d’avoir tenté de tuer la victime « en l[a] frappant sur la tête à l’aide d’un objet contondant » (p. 235 (je souligne)).  Les mots soulignés n’étaient pas essentiels à l’accusation de tentative de meurtre, mais leur inclusion a, de toute façon, permis de prononcer une déclaration de culpabilité à l’égard de l’infraction moindre et (ainsi) incluse consistant à causer des lésions corporelles dans l’intention de blesser ou à commettre des voies de fait : voir Simpson (No. 2), p. 139.  De même, dans l’arrêt R. c. Kay, [1958] O.J. No. 467 (QL) (C.A.), l’acte d’accusation faisait état d’un homicide involontaire coupable [traduction] « résultant d’un coup ou de coups ».  L’ajout de ces mots descriptifs dans l’acte d’accusation faisait état de l’allégation de voies de fait, et la déclaration de culpabilité de l’accusé relativement à l’infraction incluse de voies de fait causant des lésions corporelles a été maintenue en appel.

 

33                              Les mots ajoutés doivent, bien sûr, avoir trait à l’infraction imputée.  Comme l’a écrit le juge Evans, dans l’arrêt Harmer and Miller :

 

[traduction]  . . . l’accusation doit être libellée de façon à notifier raisonnablement à l’accusé l’infraction ou les infractions que comprendrait l’infraction principale qui lui est reprochée.  De plus, l’infraction doit être incluse à juste titre dans le chef d’accusation.  [p. 19]

 

34                              La question en l’espèce est de savoir si le ministère public peut faire entrer l’infraction d’agression sexuelle ou celle de contacts sexuels, ou les deux à la fois, dans l’une ou l’autre des trois catégories d’infractions incluses.

Comment une infraction peut elle être incluse à une autre & l'amendement d'un acte d'accusation en appel

R. v. Pelletier, 2012 ONCA 566

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[105]   One offence may be included in another in any of three ways:

i.            by description in the enactment creating the offence[1];

ii.            by description in the indictment or count in which the accused is charged[2]; or

iii.           by specific statutory provision[3].

See, R. v. Simpson (No. 2), (1981), 1981 CanLII 3284 (ON CA), 58 C.C.C. (2d) 122 (Ont. C.A.), at p. 133; Luckett v. The Queen, 1980 CanLII 185 (SCC), [1980] 1 S.C.R. 1140, at p. 1141.

[106]   An “included offence” is part of the main (principal) offence. The offence charged as described in the enactment that creates it, or in the count that charges it, must contain the essential elements of the included offence: Simpson, at p. 133; R. v. Fergusson, 1961 CanLII 97 (SCC), [1962] S.C.R. 229, at p. 233.

[107]   Section 239(1) of the Criminal Code creates the offence of attempted murder: Simpson, at p. 134. However, the subsection, in particular its phrase “by any means”, does not “describe” the ways in which the offence of attempted murder may be committed: Simpson, at p. 140. The offence of attempted murder may be committed without committing an assault or causing any bodily harm whatsoever: Simpson, at p. 142. It follows that, “as described in the enactment creating it”, attempted murder does not include any crime of assault or unlawfully causing bodily harm: Simpson, at pp. 142-143.

[108]   Sections 662(2)-(6) permit conviction of certain offences on indictments for other crimes.[4] The effect of these provisions is to declare certain offences to be included in other offences. Nothing in these provisions permits a court to convict an accused of aggravated assault on an unparticularized count of attempted murder.

[109]   One offence may be included in another where the commission of the offence charged, as described in the count, includes the commission of another offence: Criminal Code, section 662(1). In other words, apt words of description in the charging count may import as included offences crimes that fall outside those included in the enactment creating the offence or the specific provisions of sections 662(2)-(6).  

[110]   Attempted murder is one of several offences in the Criminal Code that attracts a minimum punishment when firearms are used in its commission. The inclusion of the words “while using a firearm” in a count that charges attempted murder puts an accused on notice that, if a conviction of attempted murder is entered, he or she will be subject to a minimum punishment in accordance with the scheme put in place by sections 239(1)-(3): R. v. Manley, 2011 ONCA 128, (2011), 269 C.C.C. (3d) 40, at paras. 54-61; R. v. D.(A.) (2003), 2003 BCCA 106 (CanLII), 173 C.C.C. (3d) 177 (B.C.C.A.), at paras. 29-31. The addition of the phrase “while using a firearm”, does not amount to a particularization of the means by which the offence was committed, thus cannot serve to expand the offences included in the description of the enactment creating the principal offence.

[111]   Counts of attempted murder that do not specify the means used to commit the offence and do not contain other apt words of description include the offence of unlawfully attempting to cause bodily harm: Simpson, at p. 143; R. v. Colburne (1991), 1991 CanLII 3701 (QC CA), 66 C.C.C. (3d) 235 (Que. C.A.), at p. 247.   

[112]   Section 683(1)(g) of the Criminal Code permits a court of appeal, where it considers it in the interests of justice, to amend an indictment, unless the court concludes that the accused has been misled or prejudiced in his or her defence or appeal. The scope of the amendment authority matches that of a trial judge under section 601 and reaches variations between the evidence and the charge: R. v. Irwin (1998), 1998 CanLII 2957 (ON CA), 123 C.C.C. (3d) 316 (Ont. C.A.), at paras. 8 and 31.

[113]   In R. v. St. Clair (1994), 1994 CanLII 8719 (ON CA), 88 C.C.C. (3d) 402 (Ont. C.A.), a jury convicted the appellant of an offence that had been erroneously left to them as an included offence on a count that did not specify the means by which the offence charged had been committed. This court amended the indictment on appeal by adding to the count words that described the means by which the principal offence was committed and upheld the conviction of the included offence: St. Clair, at p. 410. In determining whether to make the amendment, the court considered several factors including:

i.            the original indictment;

ii.            the evidence adduced at trial;

iii.         the positions of the parties at trial; and

iv.         the real issues on appeal.

St. Clair, at p. 408.