Les principes régissant le pouvoir de common law de procéder à la fouille d’un véhicule accessoirement à l’arrestation du conducteur pour une infraction liée aux stupéfiants

Tontarelli c. R., 2009 NBCA 52

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[40]                                   Heureusement, l’arrêt R. c. Caslake est bientôt venu intégrer le paysage jurisprudentiel et a fixé une fois pour toutes les principes régissant le pouvoir de common law de procéder à la fouille d’un véhicule accessoirement à l’arrestation du conducteur pour une infraction liée aux stupéfiants. Une revue des faits qui sous­‑tendent cet arrêt-clé est justifiée, ne serait‑ce que pour bien poser le contexte.

 

[41]                                   Dans l’affaire Caslake, un agent des Ressources naturelles avait trouvé un sac à déchets contenant plusieurs livres de cannabis (marihuana) dans un secteur situé en bordure de la route où il avait aperçu M. Caslake quelques instants avant que celui‑ci ne parte en voiture. L’agent s’était rapidement lancé à la poursuite du véhicule et avait promptement réussi à arrêter M. Caslake pour possession de stupéfiants. M. Caslake avait ensuite été confié à la GRC qui l’avait conduit à un détachement situé non loin de là et avait fait remorquer et saisir son véhicule. Environ six heures après l’arrestation, un agent de la GRC, l’agent Boyle, avait fouillé le véhicule sans la permission de M. Caslake et sans mandat. Il avait découvert 1 400 $ en espèces et deux paquets contenant chacun environ 0,25 gramme de cocaïne. L’agent Boyle a témoigné n’avoir effectué la fouille du véhicule que parce qu’elle était obligatoire en application d’une politique de la GRC qui exigeait qu’un inventaire fût dressé quant à l’état et au contenu d’un véhicule saisi dans le cadre d’une enquête. M. Caslake a été déclaré coupable de possession de cannabis (marihuana) en vue d’en faire le trafic et de possession de cocaïne. Il s’est pourvu contre cette dernière déclaration de culpabilité en faisant valoir que la fouille de son véhicule était abusive selon l’art. 8 de la Charte et que la cocaïne n’aurait pas du être admise en preuve selon le par. 24(2).

 

[42]                                   Après avoir dit que cette affaire donnait « à la Cour l’occasion de clarifier les principes qui régissent le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation » (par. 1) et souligné qu’il s’agissait d’un sujet qui avait été bien étudié dans plusieurs décisions des juridictions inférieures, dont l’arrêt Leclerc, le juge en chef Lamer a fait les observations cruciales suivantes en rendant jugement au nom de la majorité :

 

En l’espèce, le ministère public invoque, à l’appui de la légalité de la fouille, le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation.  Dans Cloutier, précité, ma collègue le juge L’Heureux‑Dubé (au nom de la Cour à l’unanimité) a analysé ce pouvoir en détail.  Elle a conclu qu’il constitue une exception aux conditions ordinaires d’une fouille non abusive (énoncées dans Hunter, précité), du fait qu’il ne requiert ni mandat ni motifs raisonnables et probables indépendants.  Au contraire, le droit de fouiller découle de l’arrestation même.  Cela est justifiable du fait que l’arrestation elle‑même requiert l’existence de motifs raisonnables et probables […].  Cependant, étant donné que la légalité de la fouille dépend de la légalité de l’arrestation, s’il s’avère ultérieurement que l’arrestation était invalide, la fouille le sera aussi.  Comme le juge Cory l’a affirmé dans l’arrêt R. c. Stillman, 1997 CanLII 384 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 607, au par. 27, «[a]ucune fouille, si raisonnable soit‑elle, ne peut être validée par ce pouvoir de common law [de procéder à une fouille accessoire à une arrestation] si l’arrestation qui y a donné lieu a été arbitraire ou par ailleurs illégale.»

 

Dans Cloutier, le juge L’Heureux‑Dubé a aussi reconnu l’étendue potentielle de ce pouvoir de la police.  Elle a conclu que la cour doit soupeser l’intérêt qu’a l’État dans l’application de la loi et dans la protection des policiers en fonction du droit à la vie privée de la personne arrêtée, pour déterminer si une fouille constituait un exercice raisonnable et justifiable du pouvoir de la police.  Elle a ensuite énoncé trois limites importantes au pouvoir de procéder à une fouille accessoire à une arrestation (p. 186):

 

1.   Ce pouvoir n’impose pas de devoir.  Les policiers jouissent d’une discrétion dans l’exercice de la fouille.  Dans les cas où ils sont satisfaits que l’application de la loi peut s’effectuer d’une façon efficace et sécuritaire sans l’intervention d’une fouille, les policiers peuvent juger opportun de ne pas procéder à la fouille.  Ils doivent être en mesure d’apprécier les circonstances de chaque cas afin de déterminer si la fouille répond aux objectifs sous‑jacents.

 

2.   La fouille doit viser un objectif valable dans la poursuite des fins de la justice criminelle, telle la découverte d’un objet pouvant menacer la sécurité des policiers, du prévenu ou du public, faciliter l’évasion ou constituer une preuve contre le prévenu.  Le but de la fouille ne doit pas être étranger aux fins d’une saine administration de la justice, ce qui serait le cas, par exemple, si la fouille avait pour but d’intimider le prévenu, de le ridiculiser ou d’exercer une contrainte pour lui soutirer des aveux.

 

3.   La fouille ne doit pas être effectuée de façon abusive et, en particulier, l’usage de contrainte physique ou psychologique ne doit pas être hors de proportion avec les objectifs poursuivis et les autres circonstances de l’espèce.

 

Si ces conditions sont respectées toutes les trois, et que l’arrestation elle‑même est légale, la fouille sera «autorisée par la loi» aux fins de l’art. 8 de la Charte.  En l’espèce, il n’est pas allégué que l’arrestation était illégale ou que la fouille était abusive.  Le problème résulte plutôt du fait que l’objectif et l’étendue de la fouille ont excédé ses limites acceptables. [Par. 13 et 14.]

[C’est moi qui souligne.]

 

[43]                                   Je suis respectueusement d’avis que ces observations donnent à penser que l’application de l’exception au titre de la fouille accessoire à une arrestation qui a été apportée à la règle générale adoptée dans l’arrêt Hunter a une portée plus étendue que celle qui a été définie dans l’arrêt Leclerc. De l’avis de la majorité dans Caslake, la légalité de l’exercice de ce pouvoir de common law, dans une situation où la fouille d’un véhicule est concomitante de l’arrestation du conducteur, n’est assujettie qu’aux trois conditions énoncées dans l’arrêt Cloutier c. Langlois dont aucune n’exige l’existence d’une situation d’urgence.

Ce qu’il faut entendre par « urgence de la situation » et « difficilement réalisable » face à une perquisition sans mandat sous le par. 11(7) de la LRCDAS

R. c. Paterson, 2017 CSC 15

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[32]                        Cela dit, l’« urgence de la situation » a été reconnue dans des cas qui s’apparentaient beaucoup à ceux mentionnés dans la définition du par. 529.3(2). Les décisions de la Cour relatives à l’application de l’art. 10 de la Loi sur les stupéfiants, L.R.C. 1985, c. N‑1 (abrogée et remplacée par la LRCDAS), lequel disposait qu’une perquisition pouvait être effectuée sans mandat, sauf dans une maison d’habitation, lorsque l’agent de la paix croyait, pour des motifs raisonnables, à la perpétration d’une infraction en matière de stupéfiants, sont éclairantes. Dans l’arrêt R. c. Grant, 1993 CanLII 68 (CSC), [1993] 3 R.C.S. 223 (« Grant 1993 »), la Cour statue que cette disposition respecte l’art. 8 de la Charte lorsqu’elle fait l’objet d’une interprétation atténuée de façon à permettre la perquisition sans mandat seulement en situation d’urgence. La Cour opine qu’il y a situation d’urgence lorsqu’il existe « un risque imminent que les éléments de preuve soient perdus, enlevés, détruits ou qu’ils disparaissent si la fouille, la perquisition ou la saisie est retardée » (Grant 1993, p. 243; R. c. Feeney, 1997 CanLII 342 (CSC), [1997] 2 R.C.S. 13, par. 153, la juge L’Heureux‑Dubé, dissidente; R. c. Silveira, 1995 CanLII 89 (CSC), [1995] 2 R.C.S. 297, par. 51, le juge La Forest, dissident). De même, elle estime par ailleurs qu’il y a « situation d’urgence quand une action immédiate est requise pour assurer la sécurité des policiers » (Feeney, par. 52; voir également, relativement aux fouilles et aux perquisitions visant à assurer la sécurité des policiers, R. c. MacDonald, 2014 CSC 3, [2014] 1 R.C.S. 37, par. 32, où la Cour affirme que ces fouilles et ces perquisitions constituent une réponse « à une situation dangereuse créée par une personne, situation à laquelle les policiers doivent réagir “sous l’impulsion du moment” »). Dans l’arrêt Feeney, la Cour ajoute au par. 47 qu’il peut y avoir situation d’urgence lorsqu’un policier prend un suspect « en chasse » (voir également R. c. Macooh, 1993 CanLII 107 (CSC), [1993] 2 R.C.S. 802, p. 820-821).

[33]                        Le thème commun qui émerge de ces descriptions de situations constituant des situations urgentes visées au par. 11(7) (« exigent circumstances » dans la version anglaise) dénote non pas simplement l’idée de commodité, d’avantage ou d’économie, mais plutôt d’urgence, une urgence découlant de circonstances qui commandent une intervention immédiate des policiers afin de préserver des éléments de preuve ou d’assurer la sécurité des policiers ou celle du public. Cette interprétation est confirmée par le texte même de la version française du par. 11(7), « urgence de la situation ».

[34]                        Par ailleurs, l’urgence de la situation ne justifie pas à elle seule la perquisition sans mandat d’une résidence sur le fondement du par. 11(7). Elle doit en effet rendre l’obtention d’un mandat « difficilement réalisable ». À cet égard, je ne puis malheureusement pas convenir avec la Cour d’appel que, pour l’application du par. 11(7), lorsque l’obtention d’un mandat est difficilement réalisable, il y a nécessairement urgence de la situation. Le libellé du par. 11(7) (« lorsque l’urgence de la situation rend [l’]obtention [d’un mandat] difficilement réalisable ») montre clairement que le caractère difficilement réalisable de l’obtention d’un mandat ne permet pas de conclure à l’urgence de la situation. L’urgence de la situation doit plutôt être établie pour que l’obtention d’un mandat puisse être jugée difficilement réalisable. Autrement dit, le caractère « difficilement réalisable », quel que soit le sens de l’expression, ne saurait justifier une perquisition sans mandat en application du par. 11(7) au motif qu’il en découle une urgence de la situation. Il faut plutôt établir que l’urgence de la situation a fait en sorte que l’obtention d’un mandat était difficilement réalisable.

[35]                        Selon l’appelant, la condition que l’« urgence de la situation » rende l’obtention d’un mandat « difficilement réalisable » commande en effet que [traduction] « les policiers n’aient alors d’autre choix que d’entrer dans une maison d’habitation ». En d’autres termes, il soutient que le caractère « difficilement réalisable » doit s’entendre de l’impossibilité. En revanche, le ministère public fait valoir que le critère applicable est beaucoup moins strict, de sorte que l’obtention d’un mandat ne doit être ni [traduction] « réaliste » (quoi que cela puisse vouloir dire) ni « pratique ».

[36]                        Les prétentions de l’appelant ne me convainquent pas que le qualificatif « difficilement réalisable » retenu par le législateur suppose l’application de la condition stricte de l’impossibilité. Celles du ministère public ne me convainquent pas non plus qu’il sera « difficilement réalisable » d’obtenir un mandat de perquisition du seul fait que ce sera « peu pratique ». Cependant, considéré dans le contexte du par. 11(7), dont le critère de l’urgence de la situation, le qualificatif « difficilement réalisable » suppose, tout bien considéré, l’application d’un critère plus strict voulant que l’obtention d’un mandat soit impossible dans les faits ou inenvisageable. Dans la version anglaise de la disposition, le terme correspondant à « difficilement réalisable » — « impracticable » — se concilie également avec l’application d’une condition moins stricte que l’impossibilité mais plus stricte que celle du caractère « peu pratique »[3]. Dans cette optique, le qualificatif employé au par. 11(7) suppose que la nature urgente de la situation est telle que prendre le temps d’obtenir un mandat compromettrait sérieusement l’objectif de l’intervention policière, qu’il s’agisse soit de préserver la preuve, soit d’assurer la sécurité des policiers ou celle du public.

[37]                        Dès lors, pour qu’une entrée sans mandat réponde aux exigences du par. 11(7), le ministère public doit démontrer qu’elle s’imposait en raison de l’existence d’une urgence commandant une intervention immédiate des policiers afin de préserver des éléments de preuve ou d’assurer la sécurité des policiers ou celle du public. De plus, il faut démontrer que cette urgence était telle que prendre le temps d’obtenir un mandat aurait sérieusement compromis ces impératifs.

Introduction to Criminal Investigation: Processes, Practices and Thinking

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par Rod Gehl and Darryl Plecas

L'implication générale d'un individu avec la criminalité organisée n'est pas une assise permettant aux policiers de le détenir à des fins d'enquête, vu qu'il n'est soupçonné d'un crime précis

R v Sabiston, 2023 SKCA 105

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[39]           Here, the officers testified only to a general involvement of Mr. Sabiston with gang criminality. They did not articulate any other suspected offence or criminal behaviour, upon which to particularize their suspicion. The only offence tethered to Cst. Ethier’s subjective belief was possession of stolen property. While I acknowledge that the standard of reasonable suspicion deals with possibilities, rather than probabilities of a crime being committed (Chehil at para 27), a sufficient nexus is still required between a reasonable suspicion and a “particular crime” (Mann at paras 34 and 45). There is no such nexus here. The fact that Mr. Sabiston was on a weapons prohibition and a gang member does not reasonably tie Cst. Ethier’s subjective belief to a stolen property offence. The officers did not testify to having knowledge of Mr. Sabiston’s criminal record, beyond an awareness that he was on a weapons prohibition. They did not give evidence that Mr. Sabiston had a history of property or theft related criminality. There was no report on the date in question that he was involved in such criminality.

La fouille effectuée lors d'une détention aux fins d'enquête doit l'être à des fins de sécurité

R v McKenzie, 2022 MBCA 3

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[31]                     Issues as to detention and search are analytically distinct (see MacKenzie at para 36).

[32]                     In Mann, the Supreme Court recognized that, based on the Waterfield framework, police have a warrantless search power at common law incident to a lawful investigative detention (see paras 36-44).  A police officer may conduct a protective pat-down search for weapons incident to an investigative detention where the officer has reasonable grounds to believe that his or her safety or that of others is at risk (see Mann at para 40; and Clayton at paras 29-30). This search power is more circumscribed than the common law search power that police have incident to a lawful arrest (see Mann at paras 37, 45).

[33]                     A protective search incident to an investigative detention does not arise as a matter of course.  The court must be satisfied that the officer’s decision to search was “reasonably necessary in light of the totality of the circumstances” (Mann at para 40).  Such searches “must be grounded in objectively discernible facts to prevent ‘fishing expeditions’ on the basis of irrelevant or discriminatory factors” (at para 43).  A protective search “cannot be justified on the basis of a vague or non-existent concern for safety, nor can the search be premised upon hunches or mere intuition” (at para 40).

[34]                     The conduct of the protective search “must also be confined in scope to an intrusion reasonably designed to locate weapons” (at para 41) and must be otherwise reasonably conducted (see para 45).

[35]                     The language in Mann as to the threshold for this warrantless search power was, with respect, imprecise.  In several places in the decision, the standard for a protective search was described as “reasonable grounds” that the safety of the officer or others is at risk (at paras 40, 43, 45).  Yet, in the result, the Court said the initial pat-down search of the detainee in Mann was justified because there was “a logical possibility that the [detainee], suspected on reasonable grounds of having recently committed a break-and-enter, was in possession of break-and-enter tools, which could be used as weapons” (at para 48) (emphasis added).  Of some significance is the fact that the American case law relied on in Mann to justify the constitutionality of a search incident to an investigative detention is premised on the basis of the reasonable suspicion standard, not the higher standard of reasonable grounds (see R v Le, 2014 ONSC 2033 at para 99, aff’d 2018 ONCA 56, rev’d on other grounds 2019 SCC 34).

[36]                     Post-Mann, the language of the Supreme Court as to the legal threshold to conduct a protective search for a weapon incident to a lawful investigative detention was interpreted to be one of reasonable suspicion of a safety risk posed by the detainee (see R v Crocker, 2009 BCCA 388 at para 72; R v Atkins, 2013 ONCA 586 at para 15; Clayton at paras 46, 48; and Chehil at para 23).  As noted in Le, it would be illogical to have a higher standard (see paras 99-100).

[37]                     In MacDonald, the Supreme Court dealt with the question of a warrantless safety search pursuant to common law police powers outside the context of an investigative detention or an arrest.  The Court was divided as to what was the legal threshold required to conduct a safety search.  In R v Peterkin, 2015 ONCA 8, Watt JA sketched out the judicial disagreement in the Supreme Court this way (at paras 53-54):

 

Citing Mann at paragraphs 40 and 45, a majority of the court concluded safety searches are authorized by law only if the officer believes on reasonable grounds his or her safety is at stake and that, as a result, it was necessary to conduct a search:  MacDonald, at para. 41.

 

A minority of the court concurred in the result (that the safety search was justified), but held the majority had been unfaithful to the teachings of Mann and the subsequent case law by positing a new standard of reasonable grounds to believe a person was armed and dangerous rather than reasonable grounds to suspect such was the case:  MacDonald, at paras. 66, 77.  The minority maintained that although Mann employed the language of “reasonable grounds to believe”, pairing this language with the concept of safety being “at risk” inherently built in the standard of a possibility:  MacDonald, at para. 69.  By using the language of reasonable grounds to believe a person is armed or dangerous (at paras. 39, 42), and reasonable belief in an imminent threat to safety (at paras. 40, 43-44), the majority replaced what was in essence a reasonable suspicion standard with one of reasonable belief:  MacDonald, at paras. 66-71.

 

[footnote omitted]

 

[38]                     There are differing schools of thought that have arisen post-MacDonald regarding the impact of the majority decision on warrantless common law police powers to search.

[39]                     One view is the majority’s reasoning in MacDonald applies only to free-standing safety searches and does not apply to other contexts (see Peterkin at para 59; R v Smith, 2019 SKCA 126 at paras 13-15; and R v Stairs, 2020 ONCA 678 at paras 54-55).

[40]                     Another view is the minority in MacDonald was incorrect; the majority in MacDonald did not “recalibrate the test for lawful police safety searches from the traditional ‘reasonable suspicion’ standard” (R v Webber, 2019 BCCA 208 at para 65; and see R v McGuffie, 2016 ONCA 365 at para 52); all that happened was the majority in MacDonald used the same unclear language that was used in Mann.  However, a different perspective, that the minority in MacDonald was correct as to the test for lawful common law police searches being recalibrated by the majority, was reached in R v Del Corro, 2019 ABCA 156 at para 49.

[41]                     The trial judge, referring to Mann, stated that, in order to conduct a valid search incident to an investigative detention, there must be “reasonable grounds for the police to believe their safety is at risk” (at para 38; see also para 40).  Although the trial judge also cited MacDonald, she did not address its broad meaning as to the relevant standard for warrantless common law police powers to search, and that legal issue was not argued before her.  Nor was that issue raised before this Court.  As will be explained, it is not necessary for this Court to address the legal debate raised by MacDonald to decide this appeal.  It can be left for another day.

[42]                     What is not controversial is that a protective search incident to a lawful investigative detention that is carried out in conformity with common law police powers and otherwise in a reasonable manner is not an unreasonable search or seizure for the purposes of section 8 of the Charter (see Mann at para 44; and Clayton at para 20).