L'implication générale d'un individu avec la criminalité organisée n'est pas une assise permettant aux policiers de le détenir à des fins d'enquête, vu qu'il n'est soupçonné d'un crime précis

R v Sabiston, 2023 SKCA 105

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[39]           Here, the officers testified only to a general involvement of Mr. Sabiston with gang criminality. They did not articulate any other suspected offence or criminal behaviour, upon which to particularize their suspicion. The only offence tethered to Cst. Ethier’s subjective belief was possession of stolen property. While I acknowledge that the standard of reasonable suspicion deals with possibilities, rather than probabilities of a crime being committed (Chehil at para 27), a sufficient nexus is still required between a reasonable suspicion and a “particular crime” (Mann at paras 34 and 45). There is no such nexus here. The fact that Mr. Sabiston was on a weapons prohibition and a gang member does not reasonably tie Cst. Ethier’s subjective belief to a stolen property offence. The officers did not testify to having knowledge of Mr. Sabiston’s criminal record, beyond an awareness that he was on a weapons prohibition. They did not give evidence that Mr. Sabiston had a history of property or theft related criminality. There was no report on the date in question that he was involved in such criminality.

La fouille effectuée lors d'une détention aux fins d'enquête doit l'être à des fins de sécurité

R v McKenzie, 2022 MBCA 3

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[31]                     Issues as to detention and search are analytically distinct (see MacKenzie at para 36).

[32]                     In Mann, the Supreme Court recognized that, based on the Waterfield framework, police have a warrantless search power at common law incident to a lawful investigative detention (see paras 36-44).  A police officer may conduct a protective pat-down search for weapons incident to an investigative detention where the officer has reasonable grounds to believe that his or her safety or that of others is at risk (see Mann at para 40; and Clayton at paras 29-30). This search power is more circumscribed than the common law search power that police have incident to a lawful arrest (see Mann at paras 37, 45).

[33]                     A protective search incident to an investigative detention does not arise as a matter of course.  The court must be satisfied that the officer’s decision to search was “reasonably necessary in light of the totality of the circumstances” (Mann at para 40).  Such searches “must be grounded in objectively discernible facts to prevent ‘fishing expeditions’ on the basis of irrelevant or discriminatory factors” (at para 43).  A protective search “cannot be justified on the basis of a vague or non-existent concern for safety, nor can the search be premised upon hunches or mere intuition” (at para 40).

[34]                     The conduct of the protective search “must also be confined in scope to an intrusion reasonably designed to locate weapons” (at para 41) and must be otherwise reasonably conducted (see para 45).

[35]                     The language in Mann as to the threshold for this warrantless search power was, with respect, imprecise.  In several places in the decision, the standard for a protective search was described as “reasonable grounds” that the safety of the officer or others is at risk (at paras 40, 43, 45).  Yet, in the result, the Court said the initial pat-down search of the detainee in Mann was justified because there was “a logical possibility that the [detainee], suspected on reasonable grounds of having recently committed a break-and-enter, was in possession of break-and-enter tools, which could be used as weapons” (at para 48) (emphasis added).  Of some significance is the fact that the American case law relied on in Mann to justify the constitutionality of a search incident to an investigative detention is premised on the basis of the reasonable suspicion standard, not the higher standard of reasonable grounds (see R v Le, 2014 ONSC 2033 at para 99, aff’d 2018 ONCA 56, rev’d on other grounds 2019 SCC 34).

[36]                     Post-Mann, the language of the Supreme Court as to the legal threshold to conduct a protective search for a weapon incident to a lawful investigative detention was interpreted to be one of reasonable suspicion of a safety risk posed by the detainee (see R v Crocker, 2009 BCCA 388 at para 72; R v Atkins, 2013 ONCA 586 at para 15; Clayton at paras 46, 48; and Chehil at para 23).  As noted in Le, it would be illogical to have a higher standard (see paras 99-100).

[37]                     In MacDonald, the Supreme Court dealt with the question of a warrantless safety search pursuant to common law police powers outside the context of an investigative detention or an arrest.  The Court was divided as to what was the legal threshold required to conduct a safety search.  In R v Peterkin, 2015 ONCA 8, Watt JA sketched out the judicial disagreement in the Supreme Court this way (at paras 53-54):

 

Citing Mann at paragraphs 40 and 45, a majority of the court concluded safety searches are authorized by law only if the officer believes on reasonable grounds his or her safety is at stake and that, as a result, it was necessary to conduct a search:  MacDonald, at para. 41.

 

A minority of the court concurred in the result (that the safety search was justified), but held the majority had been unfaithful to the teachings of Mann and the subsequent case law by positing a new standard of reasonable grounds to believe a person was armed and dangerous rather than reasonable grounds to suspect such was the case:  MacDonald, at paras. 66, 77.  The minority maintained that although Mann employed the language of “reasonable grounds to believe”, pairing this language with the concept of safety being “at risk” inherently built in the standard of a possibility:  MacDonald, at para. 69.  By using the language of reasonable grounds to believe a person is armed or dangerous (at paras. 39, 42), and reasonable belief in an imminent threat to safety (at paras. 40, 43-44), the majority replaced what was in essence a reasonable suspicion standard with one of reasonable belief:  MacDonald, at paras. 66-71.

 

[footnote omitted]

 

[38]                     There are differing schools of thought that have arisen post-MacDonald regarding the impact of the majority decision on warrantless common law police powers to search.

[39]                     One view is the majority’s reasoning in MacDonald applies only to free-standing safety searches and does not apply to other contexts (see Peterkin at para 59; R v Smith, 2019 SKCA 126 at paras 13-15; and R v Stairs, 2020 ONCA 678 at paras 54-55).

[40]                     Another view is the minority in MacDonald was incorrect; the majority in MacDonald did not “recalibrate the test for lawful police safety searches from the traditional ‘reasonable suspicion’ standard” (R v Webber, 2019 BCCA 208 at para 65; and see R v McGuffie, 2016 ONCA 365 at para 52); all that happened was the majority in MacDonald used the same unclear language that was used in Mann.  However, a different perspective, that the minority in MacDonald was correct as to the test for lawful common law police searches being recalibrated by the majority, was reached in R v Del Corro, 2019 ABCA 156 at para 49.

[41]                     The trial judge, referring to Mann, stated that, in order to conduct a valid search incident to an investigative detention, there must be “reasonable grounds for the police to believe their safety is at risk” (at para 38; see also para 40).  Although the trial judge also cited MacDonald, she did not address its broad meaning as to the relevant standard for warrantless common law police powers to search, and that legal issue was not argued before her.  Nor was that issue raised before this Court.  As will be explained, it is not necessary for this Court to address the legal debate raised by MacDonald to decide this appeal.  It can be left for another day.

[42]                     What is not controversial is that a protective search incident to a lawful investigative detention that is carried out in conformity with common law police powers and otherwise in a reasonable manner is not an unreasonable search or seizure for the purposes of section 8 of the Charter (see Mann at para 44; and Clayton at para 20).

Le devoir de la police d’enquêter et d’appliquer la loi

Service de police de la Ville de Montréal c. Me A, 2020 QCCS 1830

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[24]      Dans l’arrêt R. c. Beaudry[15], la juge Charron décrit le devoir des corps policiers d’appliquer la loi et d’enquêter sur les crimes :

[35]      Il ne fait pas de doute que l’agent de police a le devoir d’appliquer la loi et d’enquêter sur un crime.  Le principe selon lequel il incombe au policier d’appliquer le droit criminel est bien établi en common law : R. c. Metropolitan Police Commissioner, [1968] 1 All E.R. 763 (C.A.), le maître des rôles lord Denning, p. 769; Hill c. Chief Constable of West Yorkshire, [1988] 2 All E.R. 238 (H.L.), lord Keith of Kinkel; P. Ceyssens, Legal Aspects of Policing (éd. feuilles mobiles), vol. 1, p. 2-22 et suiv.

[36]      Ce principe est par ailleurs codifié à l’art. 48 de la Loi sur la police, L.R.Q., ch. P‑13.1 :

 

48.  Les corps de police, ainsi que chacun de leurs membres, ont pour mission de maintenir la paix, l’ordre et la sécurité publique, de prévenir et de réprimer le crime et, selon leur compétence respective énoncée aux articles 50 et 69, les infractions aux lois ou aux règlements pris par les autorités municipales, et d’en rechercher les auteurs.

 

Pour la réalisation de cette mission, ils assurent la sécurité des personnes et des biens, sauvegardent les droits et les libertés, respectent les victimes et sont attentifs à leurs besoins, coopèrent avec la communauté dans le respect du pluralisme culturel.  Dans leur composition, les corps de police favorisent une représentativité adéquate du milieu qu’ils desservent.

 

[25]        Comme l’explique le juge Major dans l’arrêt CanadianOxy Chemicals Ltd. c. Canada (Procureur général)[16], il appartient aux policiers de conduire une enquête et de rassembler toute la preuve pertinente afin que la poursuite soit en mesure de prendre éventuellement une décision éclairée[17].

[26]        Cela dit, ni le droit du citoyen de porter de plainte, ni celui de la police d’enquêter n’autorise, en soi, l’intrusion dans l’un ou l’autre des privilèges en cause dans la présente affaire.

[27]        Seule l’existence d’une exception reconnue justifie d’autoriser l’accès à l’enregistrement de la conversation entre les deux avocats ou à une partie de celle-ci.

Conditions requises pour effectuer validement un prélèvement par écouvillonnage du pénis accessoirement à une arrestation

R. c. Saeed, 2016 CSC 24 

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[73]                          Je vais maintenant examiner les exigences applicables lorsqu’il s’agit d’effectuer un prélèvement par écouvillonnage du pénis accessoirement à une arrestation.

[74]                          Premièrement, comme c’est le cas pour toute fouille accessoire à une arrestation, l’arrestation elle‑même doit être légale. Le prélèvement doit être véritablement accessoire à l’arrestation, en ce sens qu’il doit avoir un lien avec les motifs de l’arrestation et viser un objectif valable. Un tel objectif consistera généralement à préserver ou à découvrir des éléments de preuve (Caslake, par. 19).

[75]                          Deuxièmement, la police doit aussi avoir des motifs raisonnables de croire qu’un prélèvement par écouvillonnage du pénis fournira des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé a été arrêté. Il ne faut pas confondre ces motifs avec les motifs raisonnables requis pour procéder à l’arrestation. Ils sont indépendants les uns des autres. La réponse à la question de savoir si on a établi l’existence de motifs raisonnables variera selon les faits de chaque affaire. Les facteurs pertinents sont notamment le moment choisi pour procéder à l’arrestation eu égard à l’infraction reprochée, la nature des allégations et la question de savoir si des éléments de preuve indiquent que la substance recherchée a déjà été détruite.

[76]                          À titre d’exemple, la police n’aura généralement pas de motifs raisonnables de procéder à un prélèvement par écouvillonnage du pénis si l’infraction d’ordre sexuel reprochée ne comportait pas de contact entre le pénis du suspect et le plaignant. De même, si le suspect est arrêté plusieurs jours après l’infraction reprochée, la police n’aura probablement pas de motifs raisonnables d’effectuer un tel prélèvement, car la preuve est susceptible de s’être dégradée ou d’avoir été essuyée ou lavée dans l’intervalle.

[77]                          En clair, la démonstration requise pour satisfaire à la norme des motifs raisonnables n’est pas qu’une simple formalité. Le risque de destruction ou de dégradation de l’ADN du plaignant constitue toujours une préoccupation dans un tel contexte. Plus il se sera écoulé de temps entre l’infraction reprochée et le prélèvement, plus il sera difficile pour les policiers d’établir qu’ils ont des motifs raisonnables de croire que le prélèvement fournira des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé a été arrêté.

[78]                          Enfin, le prélèvement par écouvillonnage du pénis doit être effectué d’une manière non abusive. La police doit avant tout veiller à respecter la vie privée de l’accusé. À cette fin, j’aimerais énoncer un certain nombre de facteurs afin d’aider les policiers à procéder d’une manière non abusive à un tel prélèvement accessoirement à une arrestation :

1.         Le prélèvement par écouvillonnage du pénis devrait, en règle générale, être effectué au poste de police.

2.         Le prélèvement devrait être effectué d’une façon qui protège la santé et la sécurité de toutes les personnes en jeu.

3.         Le prélèvement devrait être autorisé par un agent de police agissant en qualité d’officier supérieur.

4.         L’accusé devrait, peu de temps avant le prélèvement, être informé de la nature de la procédure employée pour le recueillir, du but de celui‑ci et du pouvoir autorisant les policiers à l’exiger.

5.         L’accusé devrait avoir la possibilité d’enlever ses vêtements et d’effectuer le prélèvement lui‑même, et, s’il ne choisit pas cette solution, le prélèvement devrait être effectué ou supervisé par un agent ou un professionnel de la santé qualifié, en ne faisant usage que de la force minimale nécessaire.

6.         Le ou les agents de police chargés du prélèvement devraient être du même sexe que la personne qui y est soumise, à moins que les circonstances ne le permettent absolument pas.

7.         Le nombre de policiers participant au prélèvement devrait se limiter à ce qui est raisonnablement nécessaire dans les circonstances.

8.         Le prélèvement devrait être effectué dans un endroit privé où personne ne pourra l’observer, sauf les personnes chargées d’y procéder.

9.         Le prélèvement devrait être effectué le plus rapidement possible et de telle manière que la personne ne soit jamais complètement nue.

10.      Un procès‑verbal faisant état des motifs et des modalités d’exécution du prélèvement devrait être dressé.

[79]                          Certains de ces facteurs requièrent davantage d’explications. Comme pour les fouilles à nu, les prélèvements par écouvillonnage du pénis devraient en règle générale être effectués au poste de police. Cette exigence est même plus stricte dans le cas des prélèvements par écouvillonnage du pénis que dans celui des fouilles à nu. Des préoccupations relatives à la sécurité peuvent justifier d’effectuer une fouille à nu sur le terrain pour trouver des armes. Or il est fort peu probable que de telles préoccupations justifient de procéder sur le terrain à un prélèvement par écouvillonnage du pénis. Cependant, je n’exclus pas la possibilité qu’un tel prélèvement puisse être effectué d’une manière non abusive dans un autre lieu approprié, un hôpital par exemple, si des raisons valables le justifient.

[80]                          Les policiers peuvent recourir à la force lorsqu’ils procèdent à un prélèvement par écouvillonnage du pénis accessoirement à une arrestation, mais seulement si la force employée est « nécessaire et proportionné[e] dans les circonstances particulières de l’affaire » (Golden, par. 116). Autrement dit, tout comme pour les fouilles à nu, si l’accusé résiste au prélèvement, les policiers ne peuvent employer que la force minimale nécessaire pour effectuer celui‑ci. Le fait qu’un accusé résiste n’autorise pas les policiers « à recourir à un comportement qui ne respecte pas ou compromet l’intégrité physique et psychologique et la sécurité de cette personne » (Golden, par. 116).

[81]                          En règle générale, avant de procéder au prélèvement, les policiers doivent expliquer à l’accusé la procédure qui sera employée, afin de s’assurer qu’il en comprend la nature et les différentes étapes. Le fait de passer la procédure en revue au préalable avec l’accusé ne peut que contribuer à son déroulement rapide et efficace. Offrir à l’accusé la possibilité d’effectuer lui‑même le prélèvement permet de réduire au minimum le caractère envahissant de l’intervention. Un compte rendu détaillé de la manière dont le prélèvement a été effectué est important pour l’efficacité du contrôle après le fait de telles fouilles (Fearon, par. 82). Et une telle mesure amènera probablement les policiers à se concentrer sur la question de savoir si leur conduite est non abusive (Fearon, par. 82).

[82]                          Ces facteurs obligent les policiers à faire preuve d’une grande prudence lorsqu’ils effectuent un prélèvement par écouvillonnage du pénis et permettront souvent de faire en sorte que celui‑ci soit réalisé de manière non abusive. Ils ne seront toutefois pas déterminants dans tous les cas. Comme l’a fait remarquer la Cour dans Golden, plus l’atteinte à la vie privée de l’accusé sera grande, plus élevé sera le degré de justification requis pour pouvoir procéder à la fouille, et plus serrées seront les contraintes qui s’appliqueront quant à la manière dont celle‑ci pourra être effectuée (par. 87). La même logique vaut en l’espèce. Ma collègue la juge Karakatsanis s’inquiète du fait que le « prélèvement par écouvillonnage génital est encore plus envahissant lorsque la personne qui y est soumise est une femme » (par. 101). Il ne faut pas considérer que les présents motifs décident de la question de savoir si un prélèvement nécessitant l’introduction de quoi que ce soit dans le corps, effectué conformément au pouvoir que la common law confère aux policiers de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation, serait non abusif et, partant, conforme à la Charte. Ceux‑ci s’appliquent uniquement aux prélèvements par écouvillonnage génital effectués sur la surface extérieure de la peau.

[83]                          Au fond, la question de savoir si un prélèvement par écouvillonnage effectué sur un pénis accessoirement à une arrestation respecte l’art. 8 dépendra des faits de chaque affaire. Il incombe au ministère public d’établir que la police avait des motifs raisonnables de croire que le prélèvement révélerait les éléments de preuve recherchés et qu’il a été effectué d’une manière non abusive.