Un juge peut ordonner une évaluation sexologique en vue de la détermination de la peine

R. c. D'Amico, 2014 QCCQ 21007

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[1]           The Crown is asking for a pre-sentence report and a sexual behaviour assessment pursuant to sections 721 and 723 (3) of the Criminal Code.

[2]           The Defence objects to such request.

[3]           The issue here is for the Tribunal to decide if the Court has jurisdiction to order non-consensual pre-sentence and sexual behaviour reports for sentencing purposes.

[4]           There is no obligation for the Tribunal to ask for a pre-sentence report to be done, as it is part of its discretional power[1].

[5]           In Nasogaluak[2], the Supreme Court has re-asserted that:

[…] “The determination of a fit sentence is […], an individualized process that requires the judge to weigh the objectives of sentencing in a manner that best reflects the circumstances of the case”. […]

[6]           In the scope of that goal, the judge, following the general principles at 718 to 718.2, has a large discretion[3]:

[43] The language in ss. 718 to 718.2 of the Code is sufficiently general to ensure that sentencing judges enjoy a broad discretion to craft a sentence that is tailored to the nature of the offence and the circumstances of the offender. The determination of a “fit” sentence is, subject to some specific statutory rules, an individualized process that requires the judge to weigh the objectives of sentencing in a manner that best reflects the circumstances of the case (R. v. Lyons, 1987 CanLII 25 (SCC), [1987] 2 S.C.R. 309; M. (C.A.); R. v. Hamilton (2004), 2004 CanLII 5549 (ON CA), 72 O.R. (3d) 1 (C.A.)). No one sentencing objective trumps the others and it falls to the sentencing judge to determine which objective or objectives merit the greatest weight, given the particulars of the case. The relative importance of any mitigating or aggravating factors will then push the sentence up or down the scale of appropriate sentences for similar offences. The judge’s discretion to decide on the particular blend of sentencing goals and the relevant aggravating or mitigating factors ensures that each case is decided on its facts, subject to the overarching guidelines and principles in the Code and in the case law.

[7]           The Quebec Court of Appeal has re-affirmed that discretionary power in Nguyen[4].

[8]           In Challes, justice Macleod, from Ontario Superior Court of Justice has asserted that the specific assessment order must be relevant to the issue of determining an appropriate sentence[5].

[9]           Justice Richard Marleau, in J.L.[6] made an exhaustive review of the law and the jurisprudence on a non-consensual request for pre-sentence and psychiatric reports.

[10]        Referring to Blackwell[7], justice Marleau concludes that the Tribunal has jurisdiction to order such reports, despite the absence of consent of the accused.

[11]        The Tribunal shares the same opinion.

[12]        In the scope of section 718 to 718.2 and of section 721(4) and 723(3) of the Criminal Code, the Tribunal is of the opinion that such reports are pertinent to the issue at stake, that issue being to individualize the sentence for the accused in harmony with the general principles of sentencing.

[13]        The Tribunal believes that there is a logical nexus and relevance between the accusations for which the accused has been found guilty and the Crown’s request.

[14]         The accused must know that he can refuse to participate to the evaluations.

[15]        If so, the accused must know that qualified persons for the preparation and the execution of the Tribunal’s order will be entitled to gather information on him and bring them to the Tribunal even if he will not have given his point of view.

[16]        The Tribunal orders that a pre-sentence report and a sexual behaviour assessment report be done in regards to the accused.

[17]        The Tribunal also orders that besides from such reports, other information in regards to 721(4) and 723(3) of the Criminal Code be gathered by qualified persons in the scope of this decision.

Les pouvoirs du juge face au contrevenant inapte au stade de la peine

A.C. c. R., 2023 QCCA 988 

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[7]         En droit criminel, il existe un principe séculaire tiré des règles de justice fondamentale selon lequel « [n]o person can be rightly tried, sentenced or executed while insane »[1].

-      Vue d’ensemble

[39]      Il importe de distinguer l’étape de l’enquête visant à établir les « motifs raisonnables de croire » qu’une preuve est nécessaire pour déterminer l’aptitude d’un inculpé de l’étape de l’ordonnance d’évaluation proprement dite.

[40]      Comme je m’apprête à l’expliquer, la première ne repose pas uniquement sur le droit codifié. Elle se fonde également sur les principes de justice fondamentale qui obligent tout tribunal à garantir le respect des intérêts vitaux d’un inculpé. Parmi ceux-ci, il y a le droit à une défense pleine et entière au stade de la peine et celle de ne pas être soumis à une procédure inéquitable en raison de l’absence de connaissance directe, de la part du délinquant, des procédures qui se déroulent devant lui[23].

[41]      Quant au pouvoir d’ordonner une évaluation au stade de la peine, j’estime que l’article 721 et le paragraphe 723(3) C.cr. permettent à un tribunal d’obtenir un rapport d’un agent de probation comportant un volet principal sur l’état de santé mental du délinquant de la nature d’une évaluation psychiatrique aux fins de déterminer s’il est apte à recevoir sa peine.

[42]      Advenant une conclusion d’inaptitude autre que passagère, je propose la suspension de l’instance. Il appartiendra au régime civil en matière de soins de la personne de prendre le relais. Je m’explique.

-      Principes fondamentaux et sous-jacents à l’analyse

[43]      D’importants principes fondamentaux sous-tendent la suite de l’analyse. Même si le Code criminel n’envisage pas la situation de la personne inapte au stade de la peine, l’arrêt Whittle[24] de la Cour suprême enseignait déjà en 1994 que les mêmes normes relatives à la capacité cognitive de l’accusé s’appliquaient tout au long des procédures judiciaires[25], ce qui inclut nécessairement le stade de la peine.

[44]      Notre Cour, dans l’arrêt R.L. a repris ce principe de façon on ne peut plus claire :

[27]      The same may be said for sentencing. While not part of the trial, it would be unfair and contrary to the interests of justice to require a person who was fit during the trial but who subsequently became unfit to participate in a sentence hearing: see R. v. Nehass, 2017 YKSC 4, par. 23. Indeed as a matter of constitutional law, the deprivation of liberty, that may result from sentencing of an unfit person is unlikely to accord with the principles of fundamental justice.[26]

[Soulignement ajouté]

[45]      La doctrine[27] et la jurisprudence canadienne[28] appuient fermement cette position. Elles reconnaissent l’importance pour l’accusé et le délinquant d’être présent à toutes les étapes des procédures criminelles, non seulement physiquement, mais aussi mentalement.

[46]      On peut donc affirmer, sans risque de se tromper, que les garanties constitutionnelles dont jouit l’accusé, notamment celles conférées par l’article 7 de la Charte, ne cessent pas de s’appliquer du fait qu’il est en attente d’une peine[29], car, dans les faits, il demeure toujours un inculpé[30]. Notamment, dans l’arrêt Walker[31], la Cour d’appel de l’Ontario écrit :

[44]      Proceeding against a person who is not mentally present at the proceedings is akin to proceeding against a person who is not physically present at the proceedings. It has the effect of excluding that person from the proceedings. While courtroom efficiency is a laudable goal, it is not to be achieved at all costs. Where fitness concerns arise, they must be addressed. There is nothing irresponsible about halting proceedings to take steps to ensure that the subject of those proceedings is present in mind.

[…]

[56]      Individuals have as much right to be present in mind at proceedings determining their liberty as they have a right to be present in mind at proceedings determining their culpability. The dignity and fairness of our justice system requires that to be so.

[Soulignements ajoutés; renvoi omis]

[47]      Le fait que le régime législatif se contente de couvrir uniquement les procédures en amont du verdict n’y change rien. Sans pour autant s’ingérer dans la stratégie de la défense, le juge de la peine demeure tenu de s’assurer que toutes les procédures se déroulent devant un délinquant présent mentalement, capable de participer efficacement au débat tout en étant en mesure de communiquer avec son avocat[32]. C’est pourquoi un auteur écrit :

There does not appear to be any reason why an accused who has been found unfit at a point in the prosecution beyond the verdict should be treated any differently than an accused found to be unfit prior to the verdict.[33]

[48]      Le poursuivant a toutefois prétendu que les droits fondamentaux de l’appelant n’étaient pas susceptibles d’être compromis puisque la juge était rendue au prononcé de la peine. Je n’accepte pas cette proposition.

[49]      L’infliction de la peine demeure une étape cruciale pour un accusé. J’emprunte ici au juge Dickson cette citation faite dans l’arrêt Gardiner[34] qui lui-même la tenait de Sir James Fitzjames Stephen qui l’avait écrite en 1863 [TRADUCTION] : « la sentence constitue l’essence même de la procédure. Elle est au procès ce que le boulet est à la poudre. » Selon le juge Dickson, cet énoncé était encore vrai en 1982 et, à mon avis, il le demeure en 2023.

[50]      L’objectif de dissuasion – spécifique et générale – poursuivi par le prononcé d’une peine serait sérieusement compromis devant un délinquant inapte, incapable de comprendre les procédures qui se déroulent devant lui. Je ne saurais mieux dire sur cette question que l’auteur Schneider ne l’a fait dans son article intitulé « Fitness to be Sentenced », auquel j’ai fait référence précédemment, pour expliquer l’importance de la pleine lucidité de l’accusé au stade de l’infliction de la peine :

[…] Indeed, to proceed with sentencing in respect of an unfit accused would be to ignore the objective of specific deterrence – an acknowledged principle of sentencing. Specific deterrence is that aspect of sentencing which is designed to bring home to a particular accused the probable consequences of re-offending. Similarly, the general deterrence objective of deterring other “like-minded” accused would appear to be lost if an unfit accused were to be sentenced. Furthermore, a court could not expect an accused who does not have a minimal appreciation of the sentencing process to comply with or be governed by any of the terms the court may impose in its sentence. Finally, an unfit accused who did fail to comply with the terms of the sentence imposed while unfit would inevitably have a defence to any charges laid as a result.[35]

Les tentatives d’obtenir des renseignements sur l’infraction dans un rapport présentenciel ont été déclarées interdites

Donovan c. R., 2004 NBCA 55 (CanLII)

[22] Aux fins de la détermination de la peine, la preuve relative au comportement et au caractère est admissible dans le cadre du rapport présentenciel préparé par un agent de probation. La Cour a ordonné la production d’un tel rapport conformément au paragraphe 721(1) du Code criminel. Entre autres, le cadre qui régit les renseignements et le contenu du rapport présentenciel est vaste

[24] Dans l’arrêt R. c. Riley 1996 CanLII 5615 (NS C.A.), (1996), 150 N.S.R. (2d) 390 (C.A.), rendu majoritairement, la Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse a statué qu’on pouvait tenir compte des renseignements défavorables d’un rapport présentenciel afin d’obtenir une image exacte du délinquant, y compris sa consommation de drogues, en vue d’établir le lien entre l’infraction et la personne. L’affaire Riley a été tranchée avant que les dispositions de l’alinéa 721(3)a) deviennent obligatoires, mais elle garde une certaine pertinence.

[28] Un aspect particulièrement troublant du rapport présentenciel est une implication défavorable injustifiable indiquant que M. Donovan aurait refusé de collaborer avec l’agente de probation pendant l’entrevue. Celle-ci a commencé son entrevue de façon inappropriée en tentant d’interroger l’accusé sur sa participation à l’infraction. Il a consulté son avocat, qui lui a conseillé avec raison de ne pas répondre aux questions portant sur la perpétration de l’infraction. De telles investigations outrepassent les limites du rapport. Le cadre du rapport est régi par le libellé de l’article 721 du Code et par toute directive émanant du juge qui détermine la peine. Le rapport ne doit pas servir de moyen d’enquête policière, ni d’opération de renseignement au bénéfice des curieux ou des gens mal informés

[29] On pourrait tirer à tort une inférence défavorable par suite des mentions de son refus de discuter de sa [TRADUCTION] « participation […] à l’infraction » et des conseils de son avocat, particulièrement quand l’agente de probation a donné à M. Donovan [TRADUCTION] « l’occasion de communiquer avec son avocat avant de procéder à l’entrevue », ce qui confirme et rend plus grave encore l’intention de l’agente de probation d’interroger M. Donovan sur une question qui outrepassait ses pouvoirs.

[30] Une personne déclarée coupable, ainsi que son avocat, peut se sentir forcée de discuter de l’acte criminel par crainte de faire l’objet d’un rapport défavorable de l’agent de probation.

[31] Les tentatives d’obtenir des renseignements sur l’infraction dans un rapport présentenciel ont été déclarées interdites depuis plus d’un quart de siècle par les tribunaux de première instance et les tribunaux d’appel du Canada. Voir R. c. Martell (1984), 48 Nfld. & P.E.I.R. 79 (C.A.Î.-P.‑É.), où le juge MacDonald a souscrit à la conclusion de la Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse dans l’arrêt R. c. Craig (1975), 11 N.S.R. (2d) 695, à savoir qu’il n’est pas judicieux de s’appuyer sur les affirmations d’un rapport qui portent sur les détails de la perpétration d’une infraction. Au paragraphe 12, le juge MacDonald a également souscrit à la décision R. c. Bartkow (1978), 24 N.S.R. (2d) 518, de la Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse, où le juge en chef MacKeigan, au paragraphe 10, a affirmé qu’un rapport présentenciel devrait se limiter à décrire les antécédents, la famille, l’éducation, l’expérience professionnelle, la santé physique et mentale, les relations, les activités sociales, le potentiel et les motivations de la personne.

[32] Sous les rubriques des rapports présentenciels et des faits se rapportant à l’infraction, l’auteur Clayton C. Ruby affirme, à la page 97 de l’ouvrage Sentencing, 5e édition (Toronto et Vancouver : Butterworths, 1999) :

[TRADUCTION]

3.116 Les faits se rapportant à l’infraction pour laquelle la peine de l’accusé doit être déterminée, et particulièrement les allégations relatives à des agissements qui ne sont pas visés par l’instance, ne devraient pas être inclus dans un rapport présentenciel.

L’exclusion des allégations relatives à l’infraction vise également les assertions intéressées de l’accusé.

[33] L’arrêt Regina c. Urbanovich and Brown reflex, (1985), 19 C.C.C. (3d) 43 (C.A. Man.) contient des propos enflammés sur les allégations contenues dans un rapport présentenciel : le juge en chef Monnin y fait remarquer que si les rapports présentenciels sont utilisés à mauvais escient, il pourrait être nécessaire de reconsidérer leur utilité, ou du moins leur contenu. Dans le rapport, Brown a affirmé, de façon intéressée, que la mort du bébé était accidentelle. Le juge en chef Monnin a affirmé, à la page 52 :

[TRADUCTION]

Si Brown voulait que cela soit inscrit au dossier, il aurait dû témoigner. Ni lui ni le tribunal ne sont autorisés à verser un témoignage au dossier par le truchement d’un rapport présentenciel. Cela est un mauvais usage flagrant d’un tel rapport.

Aux pages 69 et 70 du même jugement, le juge d’appel Matas a commenté la mention du juge du procès concernant [TRADUCTION] « les nouveaux renseignements qu’il a obtenus grâce aux rapports présentenciels » et a statué qu’aucun de ces éléments de preuve n’était admissible. Dans le rapport, Mme Urbanovich a fait des déclarations intéressées où elle proclamait sans cesse son innocence et critiquait le pédiatre. Le juge d’appel Huband, quoique dissident, a souscrit aux propos du juge d’appel Matas sur le contenu d’un rapport présentenciel. La Cour suprême du Canada a confirmé la déclaration de culpabilité de Mme Urbanovich, mais sans mentionner la question : 1987 CanLII 10 (C.S.C.), [1987] 2 R.C.S. 693 (voir E.G. Ewaschuk, Criminal Pleadings & Practice in Canada, 2e édition (Aurora : Canada Law Book 1997), feuilles mobiles mises à jour en avril 2003, paragraphe 18.3720).

Rien dans la loi n’oblige le juge de première instance à demander et à obtenir un rapport présentenciel

Nguyen c. R., 2010 QCCA 1053 (CanLII)

[9] Comme l’a déjà indiqué la Cour, « rien dans la loi n’oblige le juge de première instance à demander et à obtenir un rapport présentenciel ». Il était donc loisible au Juge d’accepter ou de refuser la demande de l’Appelante. Son refus ne saurait constituer en soi une erreur de droit, comme le prétend l’Appelante. La question est plutôt de déterminer si le Juge, dans l’exercice de sa discrétion, aurait commis une erreur révisable.

[12] Certes il n’est pas facile de sonder les reins et les cœurs; ceux et celles qui en font profession et peuvent y consacrer le temps requis sont d’une aide précieuse pour les tribunaux, mais ceux-ci doivent faire des choix. Depuis l’étude ci-dessus citée, de 1981, l’expérience a montré que les rapports présentenciels sont plus indiqués dans certains cas que dans d’autres. Sans oublier que les ressources sont limitées et ont besoin de délai.

[13] Le Code criminel ne précise pas les critères qui doivent guider le juge à qui une demande de rapport présentenciel est adressée.

[15] L’Appelante réplique que l’article 721 C.cr. édicte qu’un rapport est possible « lorsque l’accusé plaide coupable » et encore, ajoute la disposition, « ou est reconnu coupable d’une infraction ».

[16] Le Juge a-t-il occulté cette dernière possibilité? Non. Son propos est plus nuancé. Il ne décrète pas une règle de refus si l’accusé plaide non coupable. Il exprime plutôt une règle d’expérience qu’à son avis l’exercice n’est pas « très utile » en pareil cas. C’est un avis partagé par d’autres juges qui oeuvrent quotidiennement en première ligne.

[17] Le Juge n’en fait pas état, mais ce n’est un secret pour personne que les agents de probation reçoivent de nombreuses demandes de rapport et que, dans les cas d’une personne en liberté comme l’Appelante, un délai de trois à quatre mois est fréquent, parfois c’est même plus. En jaugeant l’utilité du rapport demandé, nul doute que le Juge avait aussi à l’esprit ces contraintes.

[20] Il est vrai que le dossier contient peu d’information sur l’Appelante, sur les motifs de son implication et l’étendue de sa responsabilité dans cette exploitation de cannabis, et, pour l’avenir, sur sa volonté de s’amender, sur le risque de récidive qu’elle représente et, de manière générale, sur son sens des responsabilités vis-à-vis de la société.

[21] On sait peu de choses de l’Appelante. Mais c’est à elle qu’il appartenait de faire connaître au Juge tous les faits pertinents, ou tout au moins tous les facteurs atténuants, avant le prononcé de la sentence.

[23] C’est à l’avocat de l’accusée trouvée coupable de faire état de tous les faits pertinents, des circonstances de l’affaire, de la situation personnelle de sa cliente, etc. En l’espèce il aurait pu élaborer sur la situation familiale de l’Appelante et le sort de ses enfants advenant son incarcération. La plupart du temps il suffit à l’avocat de présenter les faits sans qu’une preuve formelle soit requise.

Un antécédent américain non connu de la police canadienne, avoué à l'officier de probation peut être mentionné dans le rapport présentenciel

R. c. St-Arneault, 2008 QCCQ 3889 (CanLII)

[34] Avant de considérer les facteurs aggravants et atténuants, il faut décider de l'argument de la défense relatif à la mention dans le rapport présentenciel de la condamnation aux Etats-Unis.

[35] La défense allègue que cette information non connue des policiers n'aurait pas dû faire partie du rapport présentenciel et être exclue de la preuve.

[36] Selon la défense, il n'appartient pas à l'officier de probation d'inclure dans un rapport présentenciel cet aveu candide, fait par un accusé.

[37] L'article 721(3) du Code criminel énonce:

[Contenu du rapport – sauf détermination contraire du tribunal, les renseignements suivants figurent dans le rapport, si possible:

a) L'âge, le degré de maturité, le caractère et le comportement du délinquant et son désir de réparer le tort.

b) ….les déclarations de culpabilité prononcées en application de la présente loi ou d'une autre loi fédérale.

c) Le antécédents du délinquant en ce qui concerne les mesures de rechange qui lui ont été appliquées et leurs effets sur lui:

En anglais – alinea C est plus clair:

The history of any alternative measures used to deal with the offender, and the offender's response to those measures;]

[38] L'antécédent américain n'est pas un antécédent au sens de l'article 721(3)b) C. cr. puisqu'il n'est pas une déclaration de culpabilité en application de la présente loi, soit le Code criminel ou d'une autre loi fédérale canadienne.

[39] L'antécédent américain n'est pas contesté. S'il l'avait été, la poursuite aurait eu à en faire la preuve: il n'est pas contesté et le Tribunal considère qu'il fait partie ou est inclus dans la notion de comportement dont fait mention l'article 721(3) a) C. cr.

[40] L'antécédent américain est aussi inclus dans la notion d'antécédent de l'alinea c): l'accusé a bénéficié d'un transfert au Canada en 1990 et d'une libération conditionnelle de 1992 jusqu'en 1998: il s'agit manifestement de

«The history of alternative measures and the offender's response to those measures.»

Rapport présentenciel; faits de l'infraction; exclusions de certaines conclusions dudit rapport

R. c. Maria, 2007 QCCQ 6592 (CanLII)

[10] Dans l’arrêt Donovan, l’Honorable juge Ryan de la Cour d’appel du Nouveau Brunswick considère comme particulièrement troublante la conclusion défavorable tirée par l’agente de probation du refus du délinquant de répondre aux questions sur sa participation à l’infraction

"Un aspect particulièrement troublant du rapport présentenciel est une implication défavorable injustifiable indiquant que M. Donovan aurait refusé de collaborer avec l'agente de probation pendant l'entrevue. Celle-ci a commencé son entrevue de façon inappropriée en tentant d'interroger l'accusé sur sa participation à l'infraction. Il a consulté son avocat, qui lui a conseillé avec raison de ne pas répondre aux questions portant sur la perpétration de l'infraction. De telles investigations outrepassent les limites du rapport. Le cadre du rapport est régi par le libellé de l'article 721 du Code et par toute directive émanant du juge qui détermine la peine. Le rapport ne doit pas servir de moyen d'enquête policière, ni d'opération de renseignement au bénéfice des curieux ou des gens mal informés.
On pourrait tirer à tort une inférence défavorable par suite des mentions de son refus de discuter de sa [TRADUCTION] « participation […] à l'infraction » et des conseils de son avocat, particulièrement quand l'agente de probation a donné à M. Donovan [TRADUCTION] « l'occasion de communiquer avec son avocat avant de procéder à l'entrevue », ce qui confirme et rend plus grave encore l'intention de l'agente de probation d'interroger M. Donovan sur une question qui outrepassait ses pouvoirs.

Une personne déclarée coupable, ainsi que son avocat, peut se sentir forcée de discuter de l'acte criminel par crainte de faire l'objet d'un rapport défavorable de l'agent de probation.

Les tentatives d'obtenir des renseignements sur l'infraction dans un rapport présentenciel ont été déclarées interdites depuis plus d'un quart de siècle par les tribunaux de première instance et les tribunaux d'appel du Canada. Voir R. c. Martell (1984), 48 Nfld. & P.E.I.R. 79 (C.A.I.P.-É.), où le juge MacDonald a souscrit à la conclusion de la Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse dans l'arrêt R. c. Craig (1975), 11 N.S.R. (2d) 695, à savoir qu'il n'est pas judicieux de s'appuyer sur les affirmations d'un rapport qui portent sur les détails de la perpétration d'une infraction. Au paragraphe 12, le juge MacDonald a également souscrit à la décision R. c. Bartkow (1978), 24 N.S.R. (2d) 518, de la Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse, où le juge en chef MacKeigan, au paragraphe 10, a affirmé qu'un rapport présentenciel devrait se limiter à décrire les antécédents, la famille, l'éducation, l'expérience professionnelle, la santé physique et mentale, les relations, les activités sociales, le potentiel et les motivations de la personne.

Sous les rubriques des rapports présentenciels et des faits se rapportant à l'infraction, l'auteur Clayton C. Ruby affirme, à la page 97 de l'ouvrage Sentencing, 5e édition (Toronto et Vancouver : Butterworths, 1999):

3.116 Les faits se rapportant à l'infraction pour laquelle la peine de l'accusé doit être déterminée, et particulièrement les allégations relatives à des agissements qui ne sont pas visés par l'instance, ne devraient pas être inclus dans un rapport présententiel."

L'exclusion des allégations relatives à l'infraction vise également les assertions intéressées de l'accusé. [cf. Donovan c. R., ¶32]

[11] Le juge Ryan réfère ensuite à l’arrêt Regina c. Urbanovich and Brown, reflex, (1985), 19 C.C.C. (3d) 43, de la Cour d’appel du Manitoba qui a vivement critiqué l’insertion dans un rapport présentenciel des allégations du délinquant concernant le crime. Selon l’Honorable juge Brown de la Cour d’appel du Manitoba, les assertions intéressées d’un délinquant ne peuvent pas être admises sous le couvert du rapport présentenciel. [cf. Donovan c. R., ¶33]

[12] Dans l’arrêt Urbanovich et al., l'Honorable juge Riordon partage l’opinion de son collègue concernant l’inadmissibilité des observations de l’agente de probation relatives aux faits de l’infraction; il l’aurait réprimandé « pour sa tentative répréhensible d’examiner les circonstances de l’homicide involontaire coupable lui-même, surtout si c’est sa pratique courante…. » [cf. Donovan c. R., ¶ 34]

[13] Dans l’arrêt Donovan, la Cour d’appel du Nouveau Brunswick maintient la sentence imposée en première instance pour d’autres motifs, mais en soustrayant une période pour tenir compte de la détention provisoire du délinquant. La Cour d’appel a donc retenu les parties du rapport traitant du caractère du délinquant, sa toxicomanie et les circonstances familiales; cependant, les juges ont clairement exprimé leur opinion que les inférences tirées par l’agente de probation à partir de son analyse des faits de l’infraction sont inadmissibles et non fiables.

[14] Dans son jugement, l’Honorable juge Ryan réfère aux jugements de la Division d’appel de la Cour suprême de la Nouvelle Écosse, R. c. Bartkow et R. c. Craig cités par le Requérant-accusé; il reprend leurs conclusions à l'effet qu’un rapport présentenciel devrait se limiter « aux antécédents, la famille, l’éducation, l’expérience professionnelle, la santé physique et mentale, les relations, les activités sociales, le potentiel et les motivations de la personne. » [op. cit] Évidemment, 30 ans plus tard, ces conclusions sont maintenant codifiées à l’article 721 C. cr.

[15] Dans l’arrêt R. c. Craig, la Cour d’appel de la Nouvelle Écosse décide qu’une preuve extrinsèque (extraneous) ou la preuve des circonstances du crime, même favorables à l’accusé, tel le fait qu’il avait bu, étaient inadmissibles. Le Tribunal se fonde en partie sur l’absence de contre-interrogatoire pour tester la crédibilité ou la fiabilité. Aujourd’hui, c’est l’article 724 C. cr. qui prévoit les règles de preuve lors de la présentation d’un rapport présentenciel contenant des faits contestés.

[16] Tout en confirmant le principe de la plus grande flexibilité des règles de la preuve lors de la détermination de la peine [Ruby, op cit ¶3.102, 3.103; Boilard, Manuel de preuve pénale, ¶3.108 ff; R. c. Gardiner[1], ¶3.177] le Code autorise maintenant le Tribunal, à certaines conditions, à requérir la présentation de preuves additionnelles ou de témoins, et notamment lorsqu’une partie a présenté une preuve par ouï-dire. [Article 723 C. cr.]

[32] Ses conclusions concernant la collaboration mitigée de l’accusé se fondent en partie sur cette divergence. En autant que les faits de l’infraction ne font pas légalement l’objet du rapport présentenciel, l’accusé ne devrait pas être interrogé à ce sujet, même s’il n’a pas l’obligation de répondre, surtout que son omission de répondre fera également objet d’une mention dans le rapport.

[35] Malgré les bonnes intentions, l’agente ne doit pas changer le contenu du rapport présentenciel tel que prévu à l’article 721 C. cr. Avec égard, l’analyse de l’étendue des faits de l'infraction reconnus par le Requérant-accusé n’est pas nécessaire pour évaluer son désir de réparer le tort. Que l’infraction ait été commise d’une manière ou d’une autre, l’accusé a commis l’infraction et a reconnu sa culpabilité; les éléments de l'infraction ont été admis. La nature ou la mesure du tort subi par la ou les victimes fait partie des représentations du ministère public et de la déclaration de la victime prévue à l’article 722 C. cr. et non du rapport présentenciel.

[36] Le remord de l’accusé est un facteur pertinent en autant qu’il peut indiquer la possibilité de réhabilitation. [R. c. Frances, (2006), 207 C.C.C. 3d), ¶536 (Ont. C.A.); dans Boilard, op cit ¶3.180] Par contre, l’absence de remords n’est pas un facteur aggravant. [cf Boilard, op cit, ¶3.180; R. c. A(K), (1999); R. v. Vu, 2003 BCCA 339 (CanLII), (2003), 176 C.C.C. (3d) 568, B.C.C.A.]

[37] Certes le Requérant-accusé peut toujours contester un fait qui se trouve dans un rapport présentenciel selon les termes de l’article 724 (3) C. cr. Ainsi, à part les faits aggravants ou les condamnations antérieures qui doivent être prouvés hors de tout doute raisonnable, le ministère public aurait à prouver les faits pertinents par une preuve prépondérante. Néanmoins, l’admission de la preuve des faits de l’infraction risque de prolonger indûment les procédures, sauf si le Tribunal juge suffisante la preuve faite lors du procès.

[39] Le Tribunal retient aussi qu'indépendamment du rapport présentenciel, le ministère public peut toujours présenter, selon l'article 723(2) C. cr., toute preuve pertinente, y compris une preuve par ouï-dire. Si les informations sur les faits de l'infraction devraient être soumis pour la détermination d'une peine juste, elles devraient plutôt être présentées par un témoignage assermenté et non dans le rapport présententiel.

R. c. Edwards, (1986) 60 Nlfd et P.F.I.R. 36 (PEI, C.A.)

Martell, (1984) 48 Nfld & PEIR 79 (PEI, C.A.) cité par Ruby op cit ¶3.159

"¶3.160 in Rudyk, the probation officer prepared a report which elicited from the offender his version of the facts of the case. As it turned out that version contradicted the guilty plea. The Appeal judge stated:

I would here urge that a presentence report be confined to its very necessary and salutary role of portraying the background, character and circumstances of the person convicted. It should not, however, contain the investigator's impressions of the facts relating to the offence charged, whether based on information received from the accused, the police, or other witnesses, and whether favourable or unfavourable to the accused. And if the report contains such information the trial judge should disregard it in considering sentence."

[40] Ceci ne nie pas que dans certaines circonstances, notamment concernant les traitements à recommander, un rapport présententiel pourrait aborder la participation du délinquant au crime, mais pour des fins bien spécifiques.

"… On the other hand a truly helpful presentence report does attempt to analyze what impelled the commission of the offence where, for example, a treatment-based regime can be recommended in order to protect the public from further offences in the future." (Ruby, op cit, ¶3.161)