Le ouï-dire est permis pour qu'un juge puisse déterminer si la crainte du dénonciateur est basée sur des motifs raisonnables de croire en matière d'engagement de ne pas troubler l’ordre public

R. v. Schafer, 2020 YKCA 3 

Lien vers la décision

[41]        As the appellant points out, the Court observed that the firearm prohibition application was not directly analogous to other hearings including peace bond hearings (see page 1385) and the evidentiary requirements under those hearings was not determinative of the issue before the Court. Nonetheless, the discussion of the Court is instructive, and a number of points are relevant to the assessment of this appeal.

[42]        First, Justice Sopinka found that the nature of the judge’s role on a prohibition hearing suggests that the rules of evidence were not intended to strictly apply. He said, at 1385:

Section 98(4) enables a peace officer acting on reasonable grounds to apply to the provincial court judge for an order prohibiting a particular person from possessing a firearm. Clearly, the peace officer is not required to act solely on the basis of evidence that would be admissible at a trial (see Eccles v. Bourque, 1974 CanLII 191 (SCC), [1975] 2 S.C.R. 739, at p. 745; R. v. Collins, 1987 CanLII 84 (SCC), [1987] 1 S.C.R. 265, at p. 279). At the hearing of the application pursuant to s. 98(6), the provincial court judge must be satisfied that there are reasonable grounds to believe that it is not desirable in the interests of the safety of the person or of others that the subject of the prohibition application should possess a firearm. The provincial court judge thus confirms the existence of the reasonable grounds which led the peace officer to launch the application. In my opinion, it was not intended that the provincial court judge strictly apply the rules of evidence. The provincial court judge must simply be satisfied that the peace officer had reasonable grounds to believe as he or she did: in other words, that there is an objective basis for the reasonable grounds on which the peace officer acted. [Emphasis added.]

[43]        In my opinion, these considerations apply with force to the issue before us. The informant (whether a peace officer or a person concerned about personal safety) is not required to act on the basis of evidence admissible at trial. The issue for the judge is whether there are reasonable grounds for the subjective fear, not whether the facts underlying that fear can be proven beyond a reasonable doubt. In these circumstances, Parliament cannot be taken to have intended that the judge strictly apply the rules of evidence. This latter point is reinforced by noting that the test for granting a peace bond is no different if the application is made by a person concerned about personal safety. It would defeat the purpose of the provisions if such a person could not rely on hearsay evidence to justify a reasonable fear of harm, but could only secure the protection of a peace bond on strictly admissible evidence.

[44]        Second, Justice Sopinka found that the fact that the burden of proof on a prohibition hearing was not proof beyond a reasonable doubt, but only proof on a balance of probabilities, suggested that the hearing was not intended to be conducted in the manner of a criminal trial even though the proceedings arose under the Criminal Code: at 1385–86.

[45]        For these reasons, Justice Sopinka was “prepared to hold that hearsay evidence is admissible at a firearm prohibition hearing under s. 98(6) [now s. 111] unless such a result is precluded by the words ‘all relevant evidence’.”: at 1386. He found that “all relevant evidence” meant “all facts which are logically probative of the issue”, and that the phrase did not address the question of exclusionary rules. He added:

The effect of the exclusionary rules is left to the provincial court judge as part of the whole body of evidence on which the provincial court judge determines whether he or she is satisfied that the reasonable grounds exist. Frailties in the evidence are a matter of weight. In the case at bar, for example, the judge should properly consider what weight, if any, is to be given to the hearsay evidence. In doing so the judge should take into account the explanation, if any, for not making the best evidence available. The Crown bears the burden of proof at a s. 98(6) hearing and… in considering its weight, the judge must scrutinize the evidence to ensure that it is credible and trustworthy.

[46]        Much can taken from the analysis in Zeolkowski that bears on a peace bond hearing. A peace bond hearing is also not a criminal trial. The Supreme Court of Canada recently described a peace bond hearing as resembling “to a certain extent a civil injunction”, given that a peace bond is an instrument of preventive justice and “based on the reasonable fear of the informant, rather than the guilt of the defendant.”: R. v. Penunsi,  2019 SCC 39at para. 61.

[47]        An informant in a peace bond hearing is not required to act solely on the basis of evidence admissible at a trial; it is sufficient to do so on the basis of evidence establishing reasonable grounds. A judge must be satisfied that there are reasonable grounds for the informant’s fear. The role of the judge is to assess whether the grounds tendered in support of the stated fear are objectively reasonable and sufficient to justify the imposition of a recognizance with terms and conditions. In my view, hearsay evidence that is credible and trustworthy is relevant to that question.

[48]        Hearsay evidence is admissible, if it is probative of the existence of reasonable grounds, unless the section evinces an intention to exclude it. Just as the phrase “all relevant evidence” does not exclude relevant hearsay evidence, the use of the phrase “evidence adduced” does not evince an intention to exclude it. Finally, it is for the judge to assess the weight of the evidence and its frailties including any explanation provided for not making the best evidence available.

[49]        It is important to emphasize that the hearsay evidence should be in a form that allows a judge to assess whether it is credible and trustworthy. I do not think such evidence is presumptively inadmissible given the test to meet before a peace bond is ordered. Whether the subjective belief is objectively reasonable, based on credible and trustworthy evidence, is a matter that falls to be decided by the hearing judge, weighing the evidence.

[50]        The applicable standard of proof on a peace bond hearing is also not proof beyond a reasonable doubt. Instead, under s. 810.2(3), a judge must be “satisfied by the evidence adduced that the informant has reasonable grounds for the fear.” This statutory language has been viewed as importing a burden of proof on a balance of probabilities: see Haydock v. Baker, 2001 YKTC 502 at para. 17; R. v. Budreo (1996), 1996 CanLII 11800 (ON SC), 104 C.C.C. (3d) 245 (Ont. Ct. Gen. Div.) at para. 23 [Budreo S.C.]; Vachon v. Hartland, 2018 YKSC 23 at para. 19.

[51]        In this case, as noted, the trial judge expressed concern about the sufficiency of the evidence before her. In assessing the evidence, she considered the hearsay evidence alongside the fact that no objection was taken to it, it was not contested, the appellant’s own evidence confirmed the reasonableness of the evidence, and that the live issue was whether the appellant was a changed person who no longer posed the risk reasonably supported by the hearsay evidence. In my view, the judge committed no error in this assessment. Nothing in these reasons should be taken as endorsing the proposition that the peace officer’s evidence, presented in the manner it was here, will always lay a sufficient basis to justify a reasonable fear. Whether it does so is a matter of weight for a trial judge, and is to be assessed robustly given the interests at stake.

[52]        In my view, the admissibility of hearsay evidence in this case is consistent with the rules of admissibility in other circumstances involving reasonable grounds and/or a more relaxed approach to the rules of evidence. These include bail hearings (although the test is different), applications for search warrants, wiretap authorizations, and applications for firearms prohibitions. As explained above, Zeolkowski is an example.

[53]        I also agree with the opinion of the summary conviction appeal judge that the recognition of the admissibility of hearsay evidence in Budreo C.A. can not be lightly set aside as obiter dicta. The relevant statement in Budreo C.A. is:

[52]      Moreover, although an informant's fear triggers an application under s. 810.1, under s-s. (3) a recognizance order can only be made if the presiding judge is satisfied by "evidence" that the fear is reasonably based. Section 810.1(3) therefore requires the judge to come to his or her own conclusion about the likelihood that the defendant will commit one of the offences listed in s-s (1). Although the "evidence" the judge relies on might include hearsay, a recognizance could only be ordered on evidence that is credible and trustworthy.

[54]        This comment was made in the context of assessing the constitutionality of s. 810.1. Given the issues at stake in the constitutional challenge, the scope and nature of the contemplated hearing, the procedural safeguards and basis (including the evidentiary foundations) on which a peace bond could be ordered are all important factors informing the analysis. The observation that the evidence a judge relies on might include hearsay is not incidental to the outcome of the case. At the very least, the comment is highly persuasive. I note too that this conclusion did not attract any adverse comment in the Supreme Court of Canada’s decision in Penunsi.

[55]        This conclusion is also supported by the purposes and objects of peace bonds as they have been explained in Penunsi. The issue in that case was the application of the provisions relating to judicial interim release to the peace bond process. Nonetheless, the Court’s reasoning illustrates the purpose and object of the peace bond regime in a manner that informs the necessary statutory interpretation. Of particular importance is the Court’s affirmation that peace bonds are instruments of preventive justice, not penal justice.

[56]        After describing the origin of common law peace bonds, the Court charted the development of the peace bond within the Criminal Code. The Court recognized that the process involved in ordering peace bonds had become more procedurally robust. The underlying rationale remained however, at para. 38:

[38]      Then J. in Budreo S.C. stated the policy rationale behind peace bonds:

. . . where the reasonably certain commission of an offence can be prevented, it may be in the interest of the likely offender, his potential victim and of society to prevent the offence. This is particularly true when the preventive measures employed are less restrictive than the punishment that might flow from a conviction. [p. 372]

[57]        At para. 50 the Court recognized that a peace bond defendant is not in the same place as an accused person. At para. 53 the Court accepted that a defendant to a peace bond proceeding is of an entirely different character to a defendant to a criminal charge. These comments reinforce the relevance of the approach in Zeolkowski to the current case.

[58]        The court recognized at para. 60 that the interpretation of the peace bond provisions is informed by the context and purpose of peace bonds, and the competing interests of protecting public safety and safeguarding the liberty of the defendant who is not accused of any criminal offence. At paras. 61, 63 and 80, the court said:

[61]      As discussed above, the peace bond is an instrument of preventive justice, based on the reasonable fear of the informant, rather than the guilt of the defendant. I agree with the respondent that though it is a valid expression of the criminal law power, the peace bond resembles to a certain extent a civil injunction (R.F., at para. 8). As noted by de Villiers Prov. Ct. J. in R. v. Gill, [1991] B.C.J. No. 3255 (QL):

It is true that the effect of a recognizance is to restrict the liberty of the defendant somewhat, but, as in the case of a civil injunction that restrains a defendant from committing a tort, that may also be a crime, the recognizance is not in its essence a restriction of lawful activity. [p. 6]

…

[63]      When exercising the discretion whether to hold a hearing, the justice must consider whether the fear sworn to in the Information is reasonably held. It was raised before this Court that the peace bond under s. 810.2 is a “tool . . . often used when an offender is nearing their warrant expiry”, or shortly after an individual has completed a custodial sentence, as was the case with Mr. Penunsi himself (I.F., Attorney General of Ontario, at para. 13; see also R. v. Schafer, 2018 YKTC 12, at paras. 38-39). Initiating a s. 810.2 peace bond proceeding upon a person’s release from prison risks a further deprivation of liberty after the completion of a sentence already determined to be proportionate. Without further evidence that the feared conduct will occur (for example, the existence of threats or other violent conduct while in custody) a fear based solely on the offence for which a defendant is serving a sentence will not be sufficient. A s. 810.2 peace bond ordered on that basis alone would be improper. It would serve as a de facto probation order, not as a prospective tool of preventative justice.

…

[80]      Practically speaking, the interim conditions regarding public safety placed on a peace bond defendant will likely form the basis for the recognizance following a meritorious peace bond application. These conditions will address, inter alia, concerns regarding the safety of the person whose protection is the objective of the peace bond. Judges should be mindful that a breach of interim conditions will result in a peace bond defendant — not accused of any crime — becoming subject to a criminal charge. It bears repeating that any public safety conditions should have a nexus with the specific fear sworn to in the Information. I underline this with respect to the imposition of conditions prohibiting the consumption of drugs and alcohol. Where the condition is not demonstrably connected to the alleged fear, it may merely set the defendant up for breach, especially where the defendant is known to have a substance use disorder [citation omitted]. Any condition should not be so onerous as effectively to constitute a detention order by setting the defendant up to fail [citation omitted].

[59]        The Court clearly endorsed the use of peace bonds as instruments of preventive justice, recognizing that a defendant is not in the same position as a person accused of a criminal offence. This commentary on the purpose of peace bonds informs the interpretation of types of evidence admissible on a peace bond hearing. In my view, hearsay evidence is presumptively admissible in order for a judge to assess whether reasonable grounds exist for the informant’s subjective fear that a defendant will commit a serious personal injury offence.

L'état du droit quant à la signature d'un engagement à ne pas troubler l’ordre public selon l'article 810 Ccr vu par la Cour suprême

R. c. Penunsi, 2019 CSC 39

Lien vers la décision

[12]                        L’engagement de ne pas troubler l’ordre public est un outil de justice préventive. La prévention du crime est un objectif bien connu en droit criminel. Ainsi que le juge Locke l’expliquait dans l’arrêt Goodyear Tire & Rubber Co. of Canada c. The Queen, 1956 CanLII 4 (SCC), [1956] R.C.S. 303 : [traduction] « Le pouvoir de légiférer relativement au droit criminel n’est pas restreint, à mon avis, à la définition des infractions et à l’imposition de peines en sanctionnant la contravention. Le pouvoir du Parlement s’étend aussi bien à la prévention du crime qu’à son châtiment » (p. 308; voir également R. c. S. (S.), 1990 CanLII 65 (CSC), [1990] 2 R.C.S. 254, p. 282).

[13]                        Dans l’arrêt Mackenzie c. Martin, 1954 CanLII 10 (SCC), [1954] R.C.S. 361, le juge Kerwin (plus tard juge en chef) écrivait que l’engagement de ne pas troubler l’ordre public représente une forme de justice préventive qui [traduction] « consiste à obliger ceux dont, pour des motifs vraisemblables, on suspecte une mauvaise conduite ultérieure, à contracter un engagement envers le public qu’une telle infraction, que l’on redoute, ne se produira pas, en fournissant des gages ou des cautions garantissant qu’ils ne troubleront pas l’ordre public ou qu’ils adopteront une bonne conduite » (p. 368, citant W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England (16^e éd. 1825), p. 251, cité dans l’arrêt R. c. Parks, 1992 CanLII 78 (CSC), [1992] 2 R.C.S. 871, p. 911, le juge Sopinka).

[14]                        L’affaire R. c. Budreo (1996), 1996 CanLII 11800 (ON SC), 27 O.R. (3d) 347 (C. Ont. Div. gén.) (« Budreo C.S. ») portait sur une contestation constitutionnelle de l’engagement de ne pas troubler l’ordre public prévu à l’art. 810.1 du Code criminel. Le juge Then écrivait ce qui suit au sujet du caractère préventif de l’engagement de ne pas troubler l’ordre public :

        [traduction] Pour tenter de définir ce en quoi consiste la notion de justice fondamentale dans une société libérale, le tribunal doit tenir compte de l’évolution du pouvoir en cause, ainsi que des considérations de principe qui le sous‑tendent. La justice préventive est l’exercice du pouvoir judiciaire non pas pour sanctionner une conduite passée, mais pour prévenir des comportements répréhensibles et des préjudices à venir. L’exercice de ce pouvoir est justifié par le risque de préjudice ou par la dangerosité que posent certains individus . . . [p. 368‑369]

Le juge Laskin a repris à son compte ces propos dans la décision par laquelle il a confirmé les motifs du juge Then (R. c. Budreo (2000), 2000 CanLII 5628 (ON CA), 46 O.R. (3d) 481 (C.A.) (« Budreo C.A. »), autorisation de pourvoi refusée, [2001] 1 R.C.S. vii) :

     [traduction] Le système de justice criminelle a deux grands objectifs : punir les auteurs d’actes répréhensibles et empêcher les préjudices futurs. Une loi visant la prévention du crime constitue un exercice tout aussi valable du pouvoir fédéral de légiférer en matière criminelle que confère le par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867 qu’une loi visant à punir le crime. [Note en bas de page omise; par. 27]

[15]                        L’engagement moderne de ne pas troubler l’ordre public remonte aux années 1300, à la pratique courante en common law de « l’imposition de conditions à la libération », soit le pouvoir des tribunaux de rendre des ordonnances sur une base préventive afin de maintenir l’ordre social malgré l’absence d’accusation criminelle spécifique, dans le but d’empêcher la perpétration d’un large éventail d’actes indésirables. La première mention de cette pratique remonte à la Justices of the Peace Act 1361 (Angl.), 1361, 34 Edw. 3, c.1, qui conférait aux juges de paix le pouvoir [traduction] « d’obtenir de la part des personnes qui se présentent devant eux un engagement suffisant d’avoir une bonne conduite à l’égard du roi et de son peuple » (Law Commission No. 222, Binding Over: Report on Reference under Section 3(1)(e) of the Law Commissions Act 1965 (1994), cité dans D. Orr, « Section 810 Peace Bond Applications in Newfoundland » (2002), 46 Crim. L.Q. 391, p. 391).

[16]                        En 1892, les règles de droit anglais en vigueur ont été codifiées dans le Code criminel, y compris celles relatives à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public reconnues en common law. Le paragraphe 959(2) du Code criminel, 1892, S.C. 1892, c. 29, disposait :

     2. Sur plainte portée par toute personne ou au nom de toute personne que, par suite de menaces faites par quelque autre personne ou pour toute autre raison, le plaignant craint que cette autre personne lui fasse à lui‑même, à sa femme ou à son enfant, quelque lésion personnelle, ou qu’il ne brûle sa propriété ou y mette le feu, le juge de paix devant qui cette plainte est portée peut, s’il est convaincu que la crainte du plaignant est fondée sur des motifs raisonnables exiger que cette autre personne souscrive une obligation personnelle ou fournisse caution qu’elle gardera la paix et tiendra une bonne conduite pendant tout espace de temps n’excédant pas douze mois.

[17]                        Les dispositions de 1892 sur l’engagement de ne pas troubler l’ordre public offrent beaucoup de similitudes avec les dispositions actuelles en la matière, mais comme dans le cas de l’engagement de ne pas troubler l’ordre public reconnu en common law, la tenue d’une audience n’était pas obligatoire. Lorsqu’il était convaincu que le « plaignant » avait une crainte qui était raisonnablement fondée, le juge de paix pouvait exiger que « l’autre personne » contracte un engagement de ne pas troubler l’ordre public et d’avoir une bonne conduite pour une période maximale de douze mois.

[18]                        En ce qui concerne les exigences procédurales des engagements de ne pas troubler l’ordre public reconnus en common law, le juge en chef Lamer, dissident dans l’arrêt Parks, citait l’extrait suivant d’un arrêt de la Cour d’appel de l’Angleterre :

        [traduction] Cela ne veut pas dire qu’il ne serait pas sage, et en fait courtois, dans ces affaires‑là que les juges donnent un tel avertissement; il n’y aurait certes eu absolument aucun mal dans une affaire telle que l’espèce à ce que les juges, en retournant devant le tribunal, aient annoncé qu’ils étaient sur le point de prononcer l’acquittement, et aient ajouté immédiatement : « Nous envisageons cependant l’imposition de conditions à la libération, qu’en pensez‑vous? » Je crois qu’il serait au moins courtois et peut‑être sage de le faire, mais je ne puis pousser le principe jusqu’à dire que le défaut de donner un tel avertissement constitue un manquement aux règles de la justice naturelle. [Soulignement dans l’original; p. 893‑894, citant R. c. Woking Justices, Ex p. Gossage, [1973] 2 All E.R. 621 (C.A. Angl.), p. 623.]

[19]                        Lors des modifications apportées en 1954 au Code criminel, S.C. 1953‑54, c. 51, les expressions « faire comparaître les parties », « preuve apportée » et la mention de la cour « devant laquelle les parties comparaissent » ont été ajoutées à l’art. 717 (prédécesseur de l’art. 810). Ces modifications ont mis en place un régime en matière d’engagements de ne pas troubler l’ordre public plus solide sur le plan procédural, qui exigeait la tenue d’une audience, donnant ainsi au défendeur la possibilité de répondre à la crainte alléguée et de contester l’engagement. Comme je l’explique plus loin, avec égards, je ne puis souscrire à la conclusion de la Cour d’appel suivant laquelle l’édiction de dispositions où figure l’expression « fait comparaître les parties » ou « faire comparaître les parties » (p. ex., par. 810(2) et 810.2(2)) donne lieu à des [traduction] « dispositions particulières permettant de contraindre les parties à comparaître » ou que leur édiction a eu pour effet de créer un « mécanisme [unique] pour le traitement des dénonciations visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public » (par. 50) qui permet de contraindre le défendeur à comparaître à l’audience. J’estime plutôt que l’ajout de ces termes visait fort vraisemblablement à traduire l’idée qu’avant d’ordonner au défendeur de contracter un engagement, le juge doit tenir une audience pour décider si la crainte du dénonciateur est raisonnablement fondée.

[20]                        Outre l’engagement général de ne pas troubler l’ordre public fondé sur la crainte de lésions personnelles ou de dommages à la propriété (art. 810), le législateur a, depuis le début des années 1990, ajouté un certain nombre d’engagements de ne pas troubler l’ordre public plus spécialisés concernant la crainte d’une infraction d’organisation criminelle, y compris l’intimidation d’une personne associée au système judiciaire ou d’un journaliste (art. 810.01), la crainte d’une infraction de terrorisme (art. 810.011 et art. 83.3)^[1], la crainte d’une infraction liée à un mariage forcé ou au mariage avec un enfant (art. 810.02), la crainte d’une infraction d’ordre sexuel commise contre un mineur (art. 810.1) et la crainte de sévices graves à la personne (art. 810.2).

[21]                        Les différents types d’engagement de ne pas troubler l’ordre public présentent tous les caractéristiques communes suivantes.

[22]                        Premièrement, toute personne (le dénonciateur) peut déposer une dénonciation dès lors qu’elle a des motifs raisonnables de craindre qu’une autre personne (le défendeur) cause certains types de sévices ou de dommages matériels ou commette certains types d’infractions. Comme je l’explique plus loin, dans certains cas, le consentement du procureur général est requis pour déposer la dénonciation (p. ex., par. 810.2(1)).

[23]                        Deuxièmement, le juge (ou le juge de paix dans le cas d’un engagement de ne pas troubler l’ordre public visé à l’art. 810) qui reçoit la dénonciation peut « faire comparaître les parties » et tenir une audience sur le fond de la demande (p. ex., par. 810.2(2))^[2]. S’il est convaincu par la preuve présentée à l’audience que les craintes du dénonciateur sont fondées sur des motifs raisonnables, le juge peut ordonner au défendeur de contracter un engagement de ne pas troubler l’ordre public et d’avoir une bonne conduite pour une période maximale de douze mois (p. ex., par. 810.2(3))^[3], et imposer des conditions supplémentaires au défendeur en vertu de la loi (p. ex., par. 810.2(4.1)).

[24]                        Troisièmement, le juge peut infliger au défendeur qui omet ou refuse de contracter l’engagement une peine de prison maximale de douze mois (p. ex., par. 810.2(4)).

[25]                        Quatrièmement, aux termes de l’art. 811, quiconque viole un engagement de ne pas troubler l’ordre public s’expose à un emprisonnement maximal de quatre ans, lorsque l’accusation est portée par voie d’acte d’accusation, ou d’une peine d’emprisonnement maximale de 18 mois, si l’accusation est portée par voie sommaire.

[60]                        Ayant conclu que, par le truchement des dispositions d’incorporation par renvoi que sont le par. 810(5) et l’art. 795, les dispositions de la partie XVI relatives à l’arrestation et à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire s’appliquent aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public, je passe maintenant à l’interprétation qu’il convient de donner à ces dispositions dans le contexte de telles procédures. Cette interprétation tient compte du contexte et de l’objet des engagements de ne pas troubler l’ordre public, ainsi que des intérêts contradictoires consistant, d’une part, à protéger le public et, d’autre part, à préserver la liberté du défendeur, qui n’est inculpé d’aucune infraction criminelle.

[61]                        Comme je l’ai déjà expliqué, l’engagement de ne pas troubler l’ordre public est un instrument de justice préventive fondé sur la crainte raisonnable du dénonciateur plutôt que sur la culpabilité du défendeur. Je suis d’accord avec l’intimé pour dire que, même s’il s’agit d’une expression valide du pouvoir de légiférer en matière de droit criminel, l’engagement de ne pas troubler l’ordre public s’apparente jusqu’à un certain point à une injonction civile (m.i., par. 8). Comme le fait remarquer le juge de la Cour provinciale de Villiers dans le jugement R. c. Gill, [1991] B.C.J. No. 3255 (QL) :

        [traduction] Il est vrai que cet engagement a pour effet de restreindre quelque peu la liberté du défendeur, mais, tout comme dans le cas d’une injonction civile qui empêche le défendeur de commettre un délit civil qui peut aussi être un crime, cet engagement ne constitue pas en soi une restriction à une activité licite. [p. 6]

Comme dans le cas d’une injonction civile, il y a souvent un sentiment d’urgence à faire instruire l’affaire et, lorsque la crainte est raisonnablement fondée, à imposer au défendeur des conditions au moyen d’un engagement dans le but de protéger le public. Lorsque l’audience sur le fond est reportée parce que le défendeur demande un ajournement pour pouvoir retenir les services d’un avocat ou lorsqu’il y a un retard inévitable, la crainte même visée par la dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public risque d’être occultée dans l’intervalle. L’ajournement est susceptible d’aller à l’encontre de l’objet même de la demande (voir Neumann, p. 184). En fin de compte, il faut trouver un équilibre entre le droit à la liberté du défendeur qui fait l’objet d’une dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public et les craintes relatives à la protection du public qui sont à l’origine de cette procédure. Par conséquent, l’application des dispositions relatives à l’arrestation et à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire doit être guidée par les objectifs de principe que constituent une justice rapide et efficace et une atteinte minimale à la liberté.

(1)         Un juge de paix peut faire comparaître les parties

[62]                        L’acte introductif d’instance d’une demande d’engagement de ne pas troubler l’ordre public est une dénonciation faite sous serment devant un juge de la cour provinciale (ou devant un juge de paix dans le cas d’un engagement visé à l’art. 810) par un dénonciateur qui a des motifs raisonnables de craindre la perpétration de certaines infractions (voir, p. ex., par. 810.2(1)). Trois des dispositions relatives à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public exigent le consentement du procureur général (ou de son délégué) pour qu’une dénonciation puisse être déposée. Lorsque le procureur général estime que la plainte n’est pas fondée, il peut refuser d’exercer son pouvoir discrétionnaire, et le dossier est alors clos. Lorsque le procureur général donne son consentement — ou lorsque son consentement n’est pas requis —, le juge de paix qui reçoit la dénonciation peut faire comparaître les parties.

[63]                        Lorsqu’il exerce son pouvoir discrétionnaire afin de décider de l’opportunité de tenir ou non une audience, le juge de paix doit se demander si la crainte attestée dans la dénonciation est raisonnablement fondée. Il a été porté à l’attention de la Cour que l’engagement de ne pas troubler l’ordre public prévu à l’art. 810.2 est un [traduction] « outil [. . .] souvent utilisé lorsque l’expiration du mandat d’un contrevenant approche » ou peu de temps après qu’une personne a terminé de purger sa peine d’emprisonnement, comme c’était le cas de M. Penunsi (m.i., procureure générale de l’Ontario, par. 13; voir également R. c. Schafer, 2018 YKTC 12, par. 38‑39). Entreprendre une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public en vertu de l’art. 810.2 dès qu’une personne est libérée de prison risque d’entraîner une privation de liberté qui s’ajouterait au fait d’avoir purgé une peine déjà considérée comme proportionnée. Si aucune autre preuve ne permet de conclure que la crainte se concrétisera (par exemple, le fait pour le défendeur d’avoir proféré des menaces ou adopté un comportement violent pendant sa détention), une crainte fondée uniquement sur l’infraction pour laquelle le défendeur purge sa peine ne sera pas suffisante. Il ne serait pas approprié d’ordonner un engagement de ne pas troubler l’ordre public au titre de l’art. 810.2 sur cette base. L’engagement ferait alors office d’ordonnance de probation de facto et non d’outil prospectif visant à favoriser la justice préventive.

[64]                        Après avoir exercé son pouvoir discrétionnaire pour faire comparaître les parties, le juge de paix passe à la partie XVI du Code criminel. La partie XVI [traduction] « crée une échelle de mesures de plus en plus coercitives » pour contraindre un défendeur à comparaître devant le tribunal (Nowazek, par. 58). À l’échelon le plus bas, on trouve une sommation ou une citation à comparaître délivrée par un agent de la paix (Formule 9 du Code criminel). À l’échelon suivant se trouvent l’arrestation et la mise en liberté par un fonctionnaire responsable sur promesse de comparaître ou engagement (art. 499). À l’échelon supérieur se trouvent la détention et la mise en liberté provisoire par voie judiciaire qui, comme je l’explique plus loin, doivent tenir compte de l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire R. c. Antic, 2017 CSC 27, [2017] 1 R.C.S. 509 (art. 515). Les paragraphes ci‑après constituent un guide pratique pour savoir comment et quand ces divers moyens devraient s’appliquer à l’égard du défendeur nommé dans une dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public.

a)              La sommation

[65]                        La procédure applicable par défaut pour contraindre une personne à comparaître réside dans la délivrance d’une sommation. Le paragraphe 507(4) dispose (avec les modifications nécessaires) que, à moins d’être convaincu, à la lumière des allégations ou des dépositions du dénonciateur, qu’il existe des motifs raisonnables de croire qu’il est nécessaire, dans l’intérêt public, de décerner un mandat pour l’arrestation du défendeur, le juge de paix décerne une sommation. Lorsqu’un mandat d’arrestation est décerné et exécuté, l’intéressé est, selon l’art. 503, conduit « devant un juge de paix pour [être] trait[é] selon la loi ». Comme il est expliqué plus loin, une fois que la personne est « conduite devant un juge de paix », l’art. 515 s’applique (Nowazek, par. 61).

[66]                        Lorsqu’un défendeur comparaît devant le juge de paix conformément à une sommation et que l’audience est reportée, le juge de paix n’a pas compétence pour imposer des conditions provisoires en attendant l’audience sur le fond. Je suis d’accord avec le juge Fitch lorsqu’il affirme ce qui suit :

        [traduction] Le défendeur visé par une sommation n’est ni détenu ni « conduit devant un juge de paix ». En revanche, dans les affaires Allen, Wakelin, Budreo et Cachine, les défendeurs avaient été arrêtés et, une fois qu’ils avaient été conduits devant un juge de paix, l’art. 515 régissait leur mise en liberté jusqu’à l’audition de la demande présentée par le ministère public en vue d’obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public.

(Nowazek, par. 88; voir également R. c. Goikhberg, 2014 QCCS 3891, par. 85 (CanLII); R. c. Hebert (1984), 1984 CanLII 4160 (NB CA), 54 R. N.‑B. (2e) 251 (C.A.).)

[67]                        Si l’on découvre des faits nouveaux après que la sommation a été décernée, notamment au cours de l’audience initiale, et que ces faits soulèvent des préoccupations au sujet du risque que le défendeur présente pour le public ou des doutes quant à sa présence à l’audience, un mandat d’arrestation peut alors être demandé. Une fois que le défendeur a été arrêté, la cour a compétence pour appliquer les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire (voir, p. ex., Budreo C.A.). Cependant, la nécessité de l’arrestation doit être démontrée par la survenance d’un changement important; le simple fait qu’il y a report de l’audience ne suffira pas pour justifier la délivrance d’un mandat d’arrestation. Il faut encore satisfaire au test relatif à la délivrance d’un mandat au titre du par. 507(4), interprété en fonction de la situation unique du défendeur à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public.

b)            Le mandat d’arrestation

[68]                        Compte tenu de la situation unique du défendeur à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public en tant que personne inculpée d’aucun crime, il incombe à toute personne associée au système judiciaire de veiller à ce que le défendeur ne soit pas privé de liberté, sauf en cas d’absolue nécessité. Ainsi que l’a expliqué le juge Iacobucci, dissident :

        La liberté du citoyen est au cœur d’une société libre et démocratique. La liberté perdue est perdue à jamais et le préjudice qui résulte de cette perte ne peut jamais être entièrement réparé. Par conséquent, dès qu’il existe un risque de perte de liberté, ne serait‑ce que pour une seule journée, il nous incombe, en tant que membres d’une société libre et démocratique, de tout faire pour que notre système de justice réduise au minimum le risque de privation injustifiée de liberté.

(R. c. Hall, 2002 CSC 64, [2002] 3 R.C.S. 309, par. 47)

[69]                        Le juge de paix saisi d’une dénonciation peut décerner un mandat pour l’arrestation du défendeur s’il estime qu’il existe « des motifs raisonnables de croire qu’il est nécessaire, dans l’intérêt public », de le faire. Cette expression doit être interprétée à la lumière du contexte (où l’intéressé n’est pas soupçonné d’avoir commis une infraction criminelle) et de l’objet (faire comparaître l’intéressé à une audience) de la disposition applicable dans le cadre du régime des engagements de ne pas troubler l’ordre public. Je suis d’accord avec les cours d’appel qui ont rendu les arrêts Budreo C.A. et Nowazek lorsqu’elles affirment que

        [traduction] « [les situations dans lesquelles il sera] nécessaire, dans l’intérêt public » de décerner un mandat d’arrestation se limiteront aux cas où cette mesure s’impose pour préserver l’intégrité de l’instance [relative à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public]. Il en sera ainsi uniquement lorsque le dénonciateur a établi que le défendeur ne comparaîtra pas devant le tribunal si cette mesure n’est pas prise ou qu’il présente un risque imminent . . .

(Nowazek, par. 82 (je souligne), citant Budreo C.A., par. 66. Voir également Cachine, par. 26.)

[70]                        Pour établir s’il existe un risque que le défendeur ne se conforme pas à une sommation, il est utile de s’inspirer des facteurs habituels dont on tient compte pour établir le motif principal justifiant la détention avant le procès. Si le défendeur n’a pas tissé de liens avec la collectivité ou si son casier judiciaire révèle qu’il a, par le passé, omis de se présenter devant le tribunal, il s’agirait là d’éléments qui militent fortement en faveur de la délivrance d’un mandat d’arrestation contre lui (voir, p. ex., R. c. Hall (1996), 1996 CanLII 11061 (NL CA), 138 Nfld. & P.E.I.R. 80 (C.A.); R. c. Walsh, 2015 ABCA 385, par. 6 (CanLII)).

[71]                        Lorsque rien n’indique que le défendeur ne se conformera pas à une sommation l’obligeant à comparaître devant le tribunal, le juge de paix doit être convaincu de l’existence d’un risque imminent que soit causé le préjudice envisagé par la disposition pertinente concernant l’engagement de ne pas troubler l’ordre public avant de décerner un mandat d’arrestation. Par exemple, lorsqu’une dénonciation est déposée en vertu du par. 810.2(1), il doit y avoir un risque imminent que des sévices graves soient causés à autrui avant qu’un mandat d’arrestation puisse être décerné. Afin que le juge de paix soit convaincu que le défendeur présente un risque imminent, le dénonciateur ou le poursuivant doit pouvoir établir avec suffisamment de précision les caractéristiques spécifiques du risque en question. Un risque imminent n’est pas un risque généralisé fondé sur les antécédents du défendeur. Un risque imminent est un risque urgent ou immédiat. Même si les dispositions relatives aux engagements de ne pas troubler l’ordre public n’exigent pas toutes que le dénonciateur précise l’identité de la victime de la violence redoutée, il est difficile d’imaginer une situation dans laquelle il serait possible d’établir l’existence d’un risque imminent sans faire mention, aux fins de la délivrance d’un mandat d’arrestation, d’une personne ou d’un groupe de personnes identifiables qui sont exposées au risque de subir des sévices (voir Smith c. Jones, 1999 CanLII 674 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 455, par. 84, au sujet de ce qui constitue un risque imminent dans le contexte de l’exception relative à la sécurité publique au privilège du secret professionnel de l’avocat).

[72]                        Lorsque l’un ou l’autre de ces éléments est établi selon la prépondérance des probabilités, le juge peut décerner un mandat d’arrestation contre le défendeur.

     Mise en liberté par un agent de la paix

[73]                        Bien que l’arrestation d’une personne porte foncièrement atteinte à sa liberté, cette atteinte devrait être minimisée le plus possible. Selon le par. 507(6), le juge de paix qui décerne un mandat d’arrestation peut revêtir celui‑ci d’un visa autorisant un agent de la paix à mettre en liberté le défendeur sous réserve de certaines conditions ou sur remise d’une promesse (par. 507(6) et art. 499). L’engagement contracté devant « un fonctionnaire responsable » au titre de l’art. 499 est un mécanisme auquel il est possible de recourir pour réaliser l’objet de l’engagement de ne pas troubler l’ordre public (en assujettissant le défendeur à des conditions provisoires jusqu’à l’audience sur le fond), tout en minimisant l’atteinte à la liberté du défendeur.

[74]                        Les conditions qu’impose l’agent de la paix au défendeur devraient être fondées sur les principes ci‑après exposés à l’égard de la mise en liberté provisoire par voie judiciaire. Lorsque le défendeur est insatisfait des conditions d’une promesse imposées par un agent de la paix, il peut, aux termes du par. 515(1), demander à un juge de paix d’y substituer d’autres conditions (par. 499(3)).

c)              La mise en liberté provisoire par voie judiciaire

[75]                          Dans les rares cas où un défendeur à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public est arrêté et détenu en vue d’une enquête sur sa mise en liberté sous caution, les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire visées à l’art. 515 mettent en place le mécanisme permettant de libérer le défendeur. Lorsqu’on applique ces dispositions, on doit tenir dûment compte de la nécessité d’assurer la présence du prévenu à l’audience relative à la demande d’engagement de ne pas troubler l’ordre public, tout en veillant au respect du but ultime du régime qui s’applique à celui‑ci : assujettir le défendeur à un engagement lorsque le dénonciateur a des motifs raisonnables de craindre que le défendeur cause certains préjudices.

[76]                          À l’instar de la juridiction inférieure, je conviens [traduction] « [qu’] un processus qui a pour effet de restreindre la liberté d’un défendeur davantage avant qu’après l’audience est à la fois absurde et illogique » (par. 58, citant MacAusland, par. 33). Étant donné que les dispositions de la partie XVI s’appliquent « dans la mesure où elles ne sont pas incompatibles » avec le régime des engagements de ne pas troubler l’ordre public, les conditions provisoires pouvant être imposées au titre de l’art. 515 sont forcément restreintes. Le fait d’imposer à un défendeur, afin de protéger le public contre un risque donné, des conditions plus restrictives que celles qui pourraient lui être imposées à l’issue de l’audition au fond de la demande d’engagement de ne pas troubler l’ordre public irait à l’encontre des dispositions relatives à ce régime.

[77]                          Les directives que la Cour a données dans l’arrêt Antic doivent également s’appliquer dans le contexte des engagements de ne pas troubler l’ordre public, en ce sens qu’il faut tenir compte du « principe de l’échelle » codifié au par. 515(3). La solution par défaut consiste à accorder la mise en liberté sur remise d’une promesse sans condition, à moins que le poursuivant (ou le dénonciateur, lorsque le procureur général ne s’est pas chargé de l’affaire) ne puisse justifier qu’une ordonnance assortie de conditions plus sévères devrait être rendue (Antic, par. 29).

[78]                          Pour qu’une condition soit considérée comme raisonnable, il faut qu’il existe un lien entre la condition en question et le fait d’assurer la présence du défendeur devant le tribunal ou la conduite redoutée attestée dans la dénonciation. Lorsque le ministère public ou le dénonciateur a établi qu’il est nécessaire d’imposer des conditions au défendeur afin d’assurer sa présence devant le tribunal, les principes énoncés dans l’arrêt Antic devraient en guider l’imposition, à la lumière du « motif principal » justifiant la détention prévu à l’al. 515(10)a).

[79]                          Les conditions provisoires imposées au défendeur en lien avec la crainte attestée dans la dénonciation ne devraient pas être plus sévères que celles prévues par la disposition relative à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public en vertu de laquelle la dénonciation a été faite et, dans la plupart des cas, elles devraient être moins sévères. Selon l’art. 515, les conditions dont est assortie la mise en liberté provisoire par voie judiciaire ne doivent pas « être plus sévère[s] que ce qui est nécessaire » (Antic, par. 44), tandis que le juge peut assortir l’engagement visé à l’art. 810 des « conditions raisonnables [qui sont] souhaitables pour garantir la bonne conduite du défendeur » (par. 810(3.02); voir également m.i., Canadian Association for Progress in Justice, par. 36). Ainsi que l’a expliqué le juge Laskin dans l’arrêt Budreo C.A., le juge de paix devrait exercer son pouvoir discrétionnaire [traduction] « de façon judiciaire et en tenant compte des conditions limitées qui peuvent être imposées lorsque la demande fondée sur l’art. 810.1 est accueillie » (par. 67). Dans la plupart des cas, le dernier échelon de gradation serait un engagement sans caution contracté au titre de l’al. 515(2)b) et assorti de conditions raisonnables dans les circonstances.

[80]                          En pratique, les conditions provisoires liées à la sécurité du public qui sont imposées à un défendeur seront vraisemblablement reprises dans l’engagement que contractera le défendeur si la demande visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public est jugée bien fondée. Ces conditions portent, notamment, sur les préoccupations liées à la sécurité de la personne que cet engagement vise à protéger. Les juges devraient se rappeler qu’en cas de manquement à une condition provisoire, le défendeur à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public — qui n’est inculpé d’aucun crime — pourrait faire l’objet d’une accusation criminelle. Il convient de répéter qu’il doit exister un lien entre toute condition relative à la sécurité du public et la crainte particulière attestée dans la dénonciation. Je souligne cette nécessité en ce qui concerne l’imposition de conditions interdisant la consommation de drogues et d’alcool. Lorsqu’elle n’est pas manifestement rattachée à la crainte alléguée, la condition risque davantage d’amener le défendeur à ne pas la respecter, surtout s’il est aux prises avec un problème de toxicomanie et que ce fait est connu (m.i., Société d’aide juridique du Yukon; voir également Service des poursuites pénales du Canada, Guide du Service des poursuites pénales du Canada, partie III, c. 19, « Conditions de libération provisoire visant les surdoses d’opioïdes » (mis à jour le 1^er avril 2019) (en ligne) (en ce qui concerne les conditions de mise en liberté sous caution pour les infractions liées aux drogues poursuivies sous le régime d’une loi fédérale)). Aucune condition ne devait être sévère au point de constituer dans les faits une ordonnance de détention en vouant le défendeur à l’échec (Antic, par. 56; voir également Association canadienne des libertés civiles et Fidéicommis canadien d’éducation en libertés civiles, Set up to Fail: Bail and the Revolving Door of Pre‑trial Detention, par A. Deshman et N. Myers (2014) (en ligne), p. 1, 2 et 4).

     Les cas dans lesquels la détention avant l’audience pourrait être justifiée

[81]                        Comme l’a expliqué le juge en chef Lamer dans le contexte de la détention avant le procès, « [e]n général, notre société n’admet pas la détention préventive de personnes simplement parce qu’elles ont une propension au crime » (R. c. Morales, 1992 CanLII 53 (CSC), [1992] 3 R.C.S. 711, p. 736). Selon un passage d’un article de doctrine que le juge Then a cité (bien qu’il n’ait pas réaffirmé ces principes en définitive) dans la décision Budreo C.S. :

        [traduction] La détention préventive est donc considérée comme une mesure injustifiable dans une société libérale, parce qu’elle témoigne d’un manque de respect à l’endroit du contrevenant en tant que personne douée de discernement moral. Elle revient à punir cette personne en raison de ce qu’elle est, élément sur lequel elle n’exerce pour ainsi dire aucun contrôle, plutôt qu’en raison de ses gestes volontaires, dont elle est moralement responsable suivant les règles d’une société libérale.

(p. 368, citant N. Lacey dans « Dangerousness and Criminal Justice: The Justification of Preventative Detention » (1983), 36 Curr. Legal Probs. 31, p. 34.)

[82]                          Je souscris aux propos suivants tenus par le juge Laskin dans l’arrêt Budreo C.A. :

[traduction] . . . il arrive rarement que le fait de détenir un défendeur qui n’est pas inculpé d’avoir commis le moindre crime et qui peut simplement être tenu de contracter un engagement à l’issue de l’instance permette de rehausser la confiance envers l’administration de la justice. [par. 68]

[83]                          Les circonstances dans lesquelles la détention est justifiée dans le contexte de l’engagement de ne pas troubler l’ordre public doivent par ailleurs refléter les diverses issues envisagées par les dispositions relatives à ces engagements. Le juge ne peut ordonner la détention au terme de l’audience portant sur la demande d’engagement de ne pas troubler l’ordre public que lorsque le défendeur omet ou refuse de contracter l’engagement de ne pas troubler l’ordre public et d’avoir une bonne conduite (p. ex., par. 810.2(4)). En conséquence, les « rares cas » où la détention pourrait être justifiée ne se produisent vraisemblablement que lorsque le défendeur refuse de signer l’engagement prévu à l’art. 515 et, par le fait même, d’être lié par des conditions ayant trait à la nécessité d’assurer sa présence à l’audience portant sur la demande d’engagement de ne pas troubler l’ordre public, ou de dissiper, dans l’intervalle, la crainte attestée dans la dénonciation. Rappelant la décision rendue dans l’arrêt Antic, dans le contexte d’une personne inculpée d’avoir commis un acte criminel, notre Cour a récemment souligné que « nous ne devons pas perdre de vue que la détention avant le procès est une mesure de dernier recours » (Myers, par. 67). Dans le cas du défendeur à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public, l’absence d’allégation d’infraction renforce cette affirmation.