La preuve de l'authenticité d’une pièce peut se faire par le biais d'un témoin expert ou d’un témoin de fait

Rochette c. R., 2022 QCCA 58

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[22]      Le fardeau de la preuve de l'authenticité des messages n'est pas exigeant. Il s'agit de déterminer si la preuve, directe ou circonstancielle, permet de conclure que le document présenté est ce qu'il paraît être, soit une série de messages transmis et reçus via l'appareil ayant fait l'objet de l'extraction[3]. Dans un second temps, il appartient au juge des faits d'apprécier la valeur probante du document en question.

[23]      La preuve de l'authenticité d’une pièce peut se faire par le biais d'un témoin expert ou d’un témoin de fait. Le juge de première instance a conclu que M. Tremblay ne donnait aucune opinion sur l'interprétation des données extraites. Il se contentait de décrire les démarches effectuées afin d'extraire les données et les vérifications faites pour s’assurer de la bonne marche de l’exercice. 

Les cinq conditions préalables à la preuve d’une déclaration contradictoire d’un témoin

Zakzuk Gaviria c. R., 2023 QCCA 317

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[66]      Il s’appuie principalement sur l’arrêt M.D. c. R.[12] (« M.D. »), dont on notera en premier lieu qu’il est postérieur au jugement entrepris et que la juge de première instance ne pouvait donc en avoir connaissance. Cet arrêt récent fait le point sur les articles 10 et 11 de la Loi sur la preuve au Canada[13] et il clarifie plusieurs choses à leur sujet. Soulignons au passage que les faits à l’origine de cet arrêt avaient très peu en commun avec ceux présentés ici et que l’affaire comportait une transgression du droit à une défense pleine et entière ainsi qu’à un procès juste et équitable[14]. Il n’est pas question de cela ici.

[67]      Il est plutôt question ici des moyens utilisés pour attaquer la crédibilité de Mme Cuervo, dont il n’est pas exagéré de dire qu’elle fut le principal témoin cité en défense au procès. Sur un aspect de ces moyens, la preuve de déclarations antérieures incompatibles, l’arrêt M.D. est très révélateur. Le juge Cournoyer, auteur des motifs unanimes de la Cour, y cite longuement l’arrêt R. c. P. (G.)[15] de la Cour d’appel de l’Ontario, où le juge Rosenberg avait tenu des propos fort éclairants sur les étapes à suivre pour se conformer aux articles 10 et 11 de la Loi sur la preuve au Canada. Le juge Rosenberg concluait notamment que, en dépit d’une certaine controverse jurisprudentielle sur la question, ces deux dispositions ne sont pas mutuellement exclusives. Elles doivent être lues et comprises de concert, entre autres raisons parce que « the possibility that the impeaching witness may have misunderstood, or only heard part of the conversation, or simply forgot crucial aspects is even greater for oral statements[16] ». Les mots « the impeaching witness » visent le témoin qui vient faire état d’une déclaration antérieure incompatible effectuée par le témoin dont on attaque la crédibilité.

[68]      Toujours dans l’arrêt M.D., le juge Cournoyer fait le lien entre le propos du juge Rosenberg et l’arrêt Mandeville c. R.[17], où la Cour d’appel du Québec avait formulé cinq conditions préalables à la preuve d’une déclaration contradictoire d’un témoin. Ainsi faut‑il[18] :

1.   qu’un témoin soit contre-interrogé au sujet d’une déclaration antérieure faite par lui relativement au sujet de la cause;

2.   que cette déclaration soit incompatible avec sa présente déposition;

3.   que le témoin n’admette pas clairement qu’il a fait cette déclaration;

4.   que les circonstances dans lesquelles a été faite la prétendue déclaration soient exposées au témoin de manière à spécifier cette déclaration, et;

5.   qu’on ait demandé au témoin s’il a fait ou non cette déclaration.

Une fois ces cinq conditions remplies, « il est permis de prouver[19] » que le témoin a réellement fait cette déclaration.

[69]      En l’espèce, il ne fait guère de doute que les conditions en question furent satisfaites au cours du contre-interrogatoire de Mme Cuervo. En effet, elle a soit nié avoir tenu les propos qu’on lui attribuait, soit déclaré (ou prétexté) qu’elle ne s’en souvenait pas (ce qui est assimilable à la notion de contradiction[20]), soit affirmé que la policière avait fait erreur en prenant ses notes, soit nuancé le contenu du propos au point d’en atténuer voire d’en neutraliser l’incompatibilité. On se trouvait donc dans une situation cette fois semblable à celle de l’arrêt M.D., lorsque la partie qui contre-interroge « aurait pu prouver les extraits pertinents[21] » de la déclaration antérieure. Mais encore faut-il en administrer une preuve recevabl

Une partie peut interrompre le témoignage en cours afin de mettre en preuve la déclaration contradictoire ou attendre de le faire dans le cadre de sa propre preuve

M.H. c. R., 2023 QCCA 645

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[10]      S’agissant du premier moyen, l’appelant soutient d’avoir été empêché de mettre la plaignante en contradiction avec une déclaration verbale incompatible qu’elle aurait faite lors de la première rencontre avec les policiers. Il estime avoir été non seulement privé de la possibilité de contre‑interroger la plaignante à ce sujet, mais également dépouillé de son droit de faire la preuve de cette déclaration antérieure incompatible.

[11]      L’article 11 de la Loi sur la preuve au Canada est de nature procédurale et permet à une partie de prouver qu’un témoin a fait une déclaration antérieure incompatible. Lorsque le témoin nie avoir fait cette déclaration, la partie qui le contre‑interroge peut l’introduire « en preuve à cette étape mais aussi à une autre étape du déroulement du procès, en accord avec les règles générales de preuve et de procédure qui régissent la tenue du procès »[6]. L’objectif premier est de préserver l’équité qui doit guider l’exercice de mise en contradiction en permettant au témoin de s’expliquer avant qu’une preuve susceptible d’affecter sa crédibilité ne soit produite. Cette considération doit demeurer au cœur de l’analyse[7].

[12]      Les conditions que doit respecter la partie qui entend mettre en preuve une déclaration incompatible sont énoncées dans l’arrêt Mandeville de cette Cour :

Cette disposition précise que dans le cas où (1) un témoin contre-interrogé au sujet d’une déclaration antérieure faite par lui relativement au sujet de la cause, (2) que cette déclaration est incompatible avec sa présente disposition, (3) que le témoin n’admet pas clairement qu’il a fait cette déclaration, (4) que les circonstances dans lesquelles a été faite la prétendue déclaration sont exposées au témoin de manière à spécifier cette déclaration, (5) qu’il a été demandé au témoin s’il a fait ou non cette déclaration, que si ces cinq conditions sont remplies, qu’alors « il est permis de prouver » que le témoin a réellement fait cette déclaration.[8]

[13]      Lors de son témoignage en chef, la plaignante relate avoir été agressée par l’appelant alors qu’elle était étendue sur la banquette arrière de son véhicule automobile. Au cours du contre-interrogatoire, l’avocat de l’appelant lui demande à deux reprises si elle se souvient d’avoir déclaré aux policiers qu’elle était plutôt couchée sur le sol à l’arrière du véhicule. La plaignante nie et réitère qu’elle se trouvait sur la banquette arrière.

[14]      Saisie d’une objection du poursuivant, la juge considère, à juste titre, que les questions posées et les réponses offertes par la plaignante sont suffisantes pour permettre à l’appelant de mettre en preuve la déclaration à laquelle il réfère. Elle pouvait mettre donc un terme à cette série de questions :

Elle vous a dit ce qu’elle affirme lui avoir dit. Elle peut pas vous dire davantage, vous ne pouvez pas lui exhiber une déclaration qu’elle a faite si cette déclaration‑là, elle est verbale. Là, vous avez un autre document qui vient d’un policier, si vous voulez vous en servir comme contradiction, ce n’est pas avec le témoin. Le témoin, elle vous a répondu. Vous deviez lui poser la question.[9]

[15]      La juge refuse également d’interrompre le témoignage de la plaignante afin de permettre à l’appelant de procéder immédiatement à l’interrogatoire du sergent‑détective Cyr et de tenter d’établir par son entremise l’existence et la teneur de la déclaration verbale de la plaignante. Elle ne ferme cependant pas la porte à ce que cette preuve puisse être faite à une étape ultérieure.

[16]      La jurisprudence reconnaît qu’une partie peut interrompre le témoignage en cours afin de mettre en preuve la déclaration contradictoire ou attendre de le faire dans le cadre de sa propre preuve[10]. Certaines décisions privilégient cette seconde avenue puisqu’elle permet au témoignage de suivre son cours[11]. Cela dit, cette Cour a également reconnu qu’un accusé ne peut être contraint de présenter une défense à la seule fin de mettre une telle déclaration en preuve[12]. Dans de telles circonstances, le fait de refuser d’interrompre le contre‑interrogatoire et de forcer l’accusé à présenter une défense peut constituer une erreur commandant l’intervention de la Cour, si tant est qu’elle cause un préjudice à l’accusé[13].

[17]      Outre cette situation particulière, la décision de permettre à l’accusé de faire cette preuve dans le cadre de la preuve du ministère public relève du pouvoir discrétionnaire du tribunal[14]. Les auteurs Vauclair et Desjardins résument ainsi les principes applicables :

La jurisprudence a indiqué que la partie qui veut mettre en preuve la déclaration antérieure du témoin doit le faire dans le cadre de sa propre preuve. En d’autres termes, on ne doit pas interrompre le témoignage du témoin pour démontrer qu’il a antérieurement déclaré le contraire. Toutefois, la Cour d’appel du Québec, dans l’arrêt Duclos, a décidé que le juge a le pouvoir de permettre à l’accusé d’interrompre le témoignage pour qu’il puisse, dans le cadre de la preuve de la poursuite, démontrer que le témoin a effectivement fait la déclaration. Cela vise à éviter que l’Accusé soit tenu de présenter une défense à cette seule fin et perde de ce fait son droit de plaider en dernier […][15]

[Soulignements ajoutés; renvois omis]

Une déclaration antérieure incompatible ne peut servir qu’à affecter la crédibilité du témoin et ne fait pas preuve de son contenu

S.M. c. R., 2019 QCCA 1439

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[60]        Les auteurs Vauclair et Desjardins rappellent d’ailleurs, à propos du paragraphe 10(1) de la Loi sur la preuve au Canada, que la partie qui entend mettre le témoin en contradiction avec sa déclaration antérieure incompatible doit attirer son attention sur les parties de la déclaration qui doivent servir à cette fin[37].

[61]        La déclaration ne sert alors qu’à affecter la crédibilité du témoin et ne fait pas preuve de son contenu. Ce n’est généralement que si l’auteur de la déclaration antérieure nie l’existence de celle-ci qu’elle pourra alors, à certaines conditions, être produite pour faire la preuve de son contenu.

[62]        Or, la partie qui veut ainsi produire la déclaration en preuve le fait normalement durant sa preuve[38]. Le juge conserve toutefois la discrétion de permettre à un accusé de le faire durant la preuve du ministère public, afin d’éviter que celui-ci soit tenu de présenter une défense à cette seule fin[39].

[63]        Dans un autre ordre d’idées, je souligne que la partie qui a l’intention d’attaquer la crédibilité d’un témoin sur un point déterminant en produisant un élément de preuve qui contredit sa version doit généralement l’avoir d’abord contre-interrogé sur cet aspect. Cette règle vise essentiellement à assurer le traitement équitable du témoin en le prévenant qu’on entend contredire sa version ultérieurement. La règle n’a toutefois pas un caractère absolu. « La mesure dans laquelle elle est appliquée est une décision qui relève du pouvoir discrétionnaire du juge du procès, eu égard à toutes les circonstances de l’affaire »[40].

La prise de notes par un policier n’équivaut pas à une déclaration antérieure que le témoin a faite par écrit & la large discrétion pour citer les témoins nécessaires relativement aux infractions reprochées

R. c. Pelletier, 2018 QCCS 4466

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[19]        Il est reconnu que le ministère public a une large discrétion pour citer les témoins nécessaires relativement aux infractions reprochées. Il n’est pas tenu de citer tous les témoins révélés par l’enquête, à moins que son omission de citer un témoin ne soit motivée par une raison inappropriée ou détournée[12].

[20]        Lorsque la poursuite annonce qu’elle fera entendre certains témoins et qu’elle choisit ensuite de ne pas le faire, cela peut causer un préjudice à l’accusé.

[21]        En effet, la défense peut décider de ne pas demander la permission au Tribunal de faire entendre un témoin dans le cadre de la preuve du ministère public lorsqu’elle veut confronter la personne qu’elle contre-interroge avec une déclaration antérieure incompatible, considérant que la poursuite prévoit faire entendre ce témoin dans sa preuve.

[22]        C’est l’article 11 de la Loi sur la preuve au Canada qui permet à la défense de demander d’introduire immédiatement le témoin qui dévoilera la déclaration antérieure incompatible, dès le moment du contre-interrogatoire dans la preuve de la poursuite[13].

[23]        Dans l’arrêt R. c. Duclos, la Cour d’appel du Québec réitère les propos qu’elle avait tenus dans l’arrêt R. c. Mandeville[14] eu égard à la discrétion de la défense quant au moment où elle souhaite faire entendre le témoin qui amènera cette preuve de déclaration antérieure incompatible :

Comme nous l’avons décidé dans l’arrêt R. c. Mandeville, 1992 CanLII 2855 (QC CA), [1992] R.J.Q. 1185, l’article 11 de la Loi sur la preuve n’impose pas à une partie l’obligation d’établir la preuve d’une déclaration antérieure incompatible dans le cadre du contre-interrogatoire. Cette preuve peut être faite dans le cadre de la défense même. Mais, l’article 11 de la Loi sur la preuve n’impose pas non plus à la défense l’obligation de présenter une défense dans le but de prouver une déclaration antérieure incompatible faite par un témoin de la poursuite.

Avec égards, j’estime que le juge du procès a erré en refusant d’interrompre le contre-interrogatoire de Richard pour faire entendre Serge Morin. Obliger la défense à appeler elle-même Serge Morin la privait également du privilège de plaider en dernier, comme le souligne avec à-propos Alan W. Bryant « The Adversary’s witness: Cross-examination and proof of prior inconsistent statement », (1984) R. du B. can. 43, à la page 66 :

Lastly, the question arises as to the effect, if any, that independent proof of the prior statement will have upon the order of jury addresses. The Criminal Code provides that if an accused examines a witness after the close of the crown’s case, the prosecution is entitled to address the jury last. Thus, by independently proving a former statement of a witness, the accused loses this right.[15]

[Soulignement ajouté]

[24]        Par ailleurs, la partie qui souhaite confronter un témoin sur la base de notes prises par un policier durant l’enquête policière doit procéder par le biais de l’article 11 et non de l’article 10 de la Loi sur la preuve au Canada.

[25]         En effet, la Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse, dans l’arrêt R. v. Eisenhauer, a indiqué que la prise de notes par un policier n’équivalait pas à une déclaration antérieure que le témoin a faite par écrit ou qui a été prise par écrit au sens de l’article 10 de la Loi sur la preuve au Canada :

I agree with the Crown’s position at trial that the police notes of the November 3, 1993, interview with Chisholm do not constitute a statement in writing or reduced to writing within the meaning of s. 10 of the Canada Evidence Act, R.S.C. 1985, c. C-5.

Section 11, however, is relevant. It provides:

11. Where a witness, on cross-examination as to a former statement made by him relative to the subject‑matter of the case and inconsistent with his present testimony, does not distinctly admit that he did make the statement, proof may be given that he did in fact make it, but before that proof can be given the circumstances of the supposed statement, sufficient to designate the particular occasion, shall be mentioned to the witness, and he shall be asked whether or not he did make the statement.

The witness did not "distinctly admit" making the statements in question. She claimed not to remember making them. The statements attributed to the witness in the police notes were inconsistent with her trial testimony: in each of the three matters relied on by the defence, the witness did not simply fail to remember making the statements, she gave evidence at trial inconsistent with the statements which the police attributed to her.

In order to be proved under s. 11, the statements must be "relative to the subject matter of the case". The evidence about the accused being asleep around the time of the murder obviously qualifies. It goes to the whereabouts of the accused around the time of the killing. The evidence relating to the stripping incident and whether Chisholm lied to protect the accused is more debatable. The Ontario Court of Appeal seems to imply in R. v. Varga (1994), 1994 CanLII 8727 (ON CA), 90 C.C.C. (3d) 484 (Ont. C.A.) that this phrase means that the evidence must relate directly to a fact in issue. I would not confine it in that way. I think Professor Bryant accurately stated the law in this regard in his article "The Adversary’s Witness: Cross-examination and Proof of Inconsistent Statements" (1984), 62 Can. Bar Rev. 43 at 62 (citations omitted):

Another issue which arises is the meaning that should be ascribed to the phrase "relative to the subject-matter of the case"? Because relevance is a matter of degree, an exhaustive construction is impossible. Obviously, a statement concerning a substantive issue falls within the proviso. For example, a statement purporting to identify the culprit as a person other than the accused is a statement relative to the subject matter of the case. In civil matters, a statement relating to the colour of a traffic light in a motor vehicle right of way suit similarly meets the statutory requirement. However, it could be argued that in an appropriate case, a former statement relating only to the witness’s credibility may come within the meaning of these words. For example, the theory of the defence may be that the Crown’s chief witness has fabricated his testimony to exculpate himself, or that the witness’s credibility is the very issue in the case and the inconsistency is extremely important evidence on that issue.[16]

[Soulignements ajoutés]

[26]        En conséquence, lorsque la défense veut confronter un témoin sur la base de notes prises par un policier durant l’enquête, elle doit procéder par le biais de l’article 11 de la Loi sur la preuve au Canada et elle peut demander de faire entendre ce policier en interrompant son contre-interrogatoire pendant la preuve de la poursuite.

[27]        La défense peut aussi décider de contre-interroger ce témoin lorsque la poursuite le fera témoigner, comme elle l’a annoncé, ou dans le cadre de sa preuve.

[28]        Si la poursuite change de stratégie en cours de route et décide de ne plus faire entendre un témoin, cela peut affecter l’équité du procès au sens de l’arrêt Finta et, ainsi, causer un préjudice à l’accusé qui devra présenter une défense afin de faire entendre ce témoin, eu égard à la déclaration antérieure incompatible d’un autre témoin de la poursuite.

Le juge a une discrétion pour admettre une déclaration comme étant faite par un témoin, alors qu'elle est préparée par un tiers, si elle est suffisamment fiable

R. v. Mitchell, 2018 BCCA 52

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[33]        The issue in this appeal arises because defence counsel created a document purporting to record the substance of a witness’ proposed evidence and provided a copy of that document to the witness for his or her review before testifying. In this circumstance it is necessary to determine whether the document created by counsel constituted a statement of the witness.

[34]        Section 10(1) of the Canada Evidence Act does not provide a right to obtain a copy of a previous statement from an adverse party: R. c. Peruta (1992), 1992 CanLII 3599 (QC CA), 78 C.C.C. (3d) 350 (Q.C.C.A.) (sub non R. c. Brouillette) at para. 17, leave to appeal ref’d 81 C.C.C. (3d) vi (note). It permits a witness to be cross-examined on a previous statement and sets out a basic procedure to be followed where a statement is to be used to contradict a witness:

10 (1) On any trial a witness may be cross-examined as to previous statements that the witness made in writing, or that have been reduced to writing, or recorded on audio tape or video tape or otherwise, relative to the subject-matter of the case, without the writing being shown to the witness or the witness being given the opportunity to listen to the audio tape or view the video tape or otherwise take cognizance of the statements, but, if it is intended to contradict the witness, the witness’ attention must, before the contradictory proof can be given, be called to those parts of the statement that are to be used for the purpose of so contradicting the witness, and the judge, at any time during the trial, may require the production of the writing or tape or other medium for inspection, and thereupon make such use of it for the purposes of the trial as the judge thinks fit.

[35]        This provision requires a statement to have been recorded in some way: in writing, reduced to writing, or by audio or video tape. In this case, the trial judge was satisfied that the notes constituted a statement within the meaning of s. 10(1) simply because Mr. Hanson’s oral statement had been reduced to writing by defence counsel. In my view, this factor on its own is not sufficient for notes to constitute a witness’ statement when they are neither written nor signed by the witness: see R. v. Handy (1978), 1978 CanLII 2446 (BC CA), 45 C.C.C. (2d) 232 (B.C.C.A.).

[36]        Aside from the obvious issues that arise where notes are prepared by defence counsel (such as the potential for counsel to become a witness), notes made by a third party should not be regarded as a witness’ statement unless there is some indication that they accurately set out the witness’ evidence. Notes that record brief snippets of what the witness has said provide selective pieces of information, often without a proper context, and may be of uncertain reliability. Cross-examination on such statements may be unfair and may potentially mislead the trier of fact: see R. v. B. (S.) (1996), 1996 CanLII 7978 (ON SC), 28 O.R. (3d) 409 (Gen. Div.) at para. 15.

[37]        That said, there is nothing in the Canada Evidence Act to suggest that a statement reduced to writing must be a verbatim rendition of the witness’ oral statement. Nor does a statement have to be written or signed by the witness: see R. v. Carpenter (1982), 1982 CanLII 3308 (ON CA), 1 C.C.C. (3d) 149 (Ont. C.A.). However, where the witness has not written the document, or signed or acknowledged its contents as accurate, there must be some “corresponding assurance of reliability” such as “circumstances demonstrating that the maker has attempted to record the words of the witness” (see B. (S.) at para. 14) or the witness’ own acknowledgement of accuracy.

[38]        Ultimately, it is within the discretion of the trial judge to determine, in the particular circumstances of each case, whether a document prepared by a third party is sufficiently reliable to be considered a witness’ statement, and if so, whether cross-examination on the statement is to be permitted.