Un accusé peut, après avoir préalablement obtenu l'autorisation du Tribunal, contre-interroger la victime sur sa déclaration rédigée sous l'article 722 Ccr s'il est vraisemblable que l'allégation selon laquelle un ou plusieurs faits contenus dans la déclaration de la victime sont contestables et que la demande de contre-interrogatoire n'est ni spécieuse ni vide de sens

R. v. V.W., 2008 ONCA 55

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[25] In R. v. Gardiner, 1982 CanLII 30 (SCC), [1982] 2 S.C.R. 368, [1982] S.C.J. No. 71, 68 C.C.C. (2d) 477, at p. 514 C.C.C., Dickson J. held that "facts which justify the sanction are no less important than the facts which justify the conviction" and that "[c]rime and punishment are inextricably linked". This means that at the sentencing stage, "the accused is not abruptly deprived of all procedural rights existing at trial: he has a right to counsel, a right to call evidence and cross-examine prosecution witnesses, a right to give evidence himself and to address the court."

[26] The Criminal Code, s. 724(3), codifies the Gardiner analysis and makes the following provision with respect to disputed facts on a sentencing hearing:

724(3) Where there is a dispute with respect to any fact that is relevant to the determination of a sentence,
(a) the court shall request that evidence be adduced as to the existence of the fact unless the court is satisfied that sufficient evidence was adduced at the trial;
(b) the party wishing to rely on a relevant fact, including a fact contained in a presentence report, has the burden of proving it;
(c) either party may cross-examine any witness called by the other party;
(d) subject to paragraph (e), the court must be satisfied on a balance of probabilities of the existence of the disputed fact before relying on it in determining the sentence; and [page330]
(e) the prosecutor must establish, by proof beyond a reasonable doubt, the existence of any aggravating fact or any previous conviction by the offender.

[27] Although victim impact statements are not specifically mentioned, I can see no principled reason for excluding them from the reach of the general rule articulated by Dickson J. in Gardiner or these procedural protections listed in s. 724(3). I conclude, therefore, that victim impact statements are admissible, pursuant to s. 722(1), but that their use is subject to the general provisions of s. 724(3). The Crown bears the burden of proving any disputed fact and the offender has the right to cross-examine on the evidence the Crown leads.

[28] However, I do not read either Gardiner or s. 724(3) as meaning that an offender has an automatic or open-ended right to insist that victims attend for cross-examination any time the Crown wishes to use a victim impact statement in a sentencing hearing. Nor do I agree that s. 7 of the Charter mandates such a right. Conferring an automatic or unconstrained right to cross-examine would risk undermining the very purpose of victim impact statements, namely, to give victims a voice in the criminal justice process, to provide a way for victims to confront offenders with the harm they have caused, and to ensure that courts are informed of the full consequences of the crime. Conferring an open-ended right to cross-examine might discourage victims from offering such statements and re- victimize those who do. On the other hand, an absolute bar on cross-examination would unduly interfere with offenders' procedural rights.

[29] It seems to me that the way to reconcile the use of victim impact statements with the procedural rights conferred by s. 7 of the Charter, s. 42(9) of the YCJA and s. 724(3) of the Criminal Code is to impose a threshold "air of reality" burden on the offender to satisfy the sentencing judge that a fact or facts contained in the victim impact statement are disputable and that the request to cross-examine is not "specious or empty": see Allan Manson, The Law of Sentencing (Toronto: Irwin Law, 2001) at 198. If there is no factual dispute that meets this low threshold, the protections accorded by s. 724(3) are not triggered and I fail to see how there could be any violation of the appellant's s. 7 Charter rights.

[30] This analysis suggests that there is a discretion on the part of the sentencing judge to assess the offender's request in the light of the facts that have been proved and the evidence that has been led, whether at the trial or on the sentencing hearing, with a view to achieving a just reconciliation between respecting the procedural rights of the offender and respecting [page331] the legitimate role of the victim in the sentencing process. The sentencing judge's duty to ensure that the offender's procedural rights are protected entails a discretion to permit cross-examination when satisfied that there is an air of reality to the claim that the facts are in dispute and that the offender's request to cross-examine is not specious or empty.

[31] Although there is little jurisprudence and commentary discussing cross-examination on victim impact statements, the case law and commentary that does exist supports the conclusion that cross-examination may be allowed, but only at the judge's discretion.

[32] In R. v. Lafleche, 2001 ABCA 292 (CanLII), [2001] A.J. No. 1504, 293 A.R. 285 (C.A.), the Alberta Court of Appeal decided that the sentencing judge had erred in accepting the complainant's testimony at the sentencing hearing "under the aeguise' of a victim impact statement": para. 22. The court held, "we find that [the sentencing judge's] denial of a right to cross- examine the complainant on the new factual assertions on the guise of it simply being a victim impact statement was also an error at law and in principle": para. 23.

[33] In R. v. Shaban, [2004] A.J. No. 1310, 2004 ABQB 558, at para. 20, the Alberta Court of Queen's Bench supported the notion that a trial judge retains discretion to permit or deny cross-examination. The court suggested, "To permit cross- examination on a Victim Impact Statement without permission of the Court would fly in the face of s. 722 and would have a chilling effect on victims who are given the right to have their statements considered at the time of sentencing."

[34] Allan Manson, The Law of Sentencing, supra, supports a qualified right to cross-examine. Kent Roach [in] "The Role of Crime Victims Under the Youth Criminal Justice Act" (2003) 40 Alta. L. Rev. 965 at 987, states, "Victims may be subject to adversarial cross-examination on their statement."

[35] Finally, a Department of Justice survey of judges suggests that cross-examination on victim impact statements does occur, but that judges maintain control over it. Ten percent of the 110 judges surveyed had presided over a case in which a victim was cross-examined at sentencing on the victim impact statement. The courts exercised discretion: "Judges cited the inclusion of contradictory facts or facts not in evidence as some of the few instances where they would allow cross-examination on a victim impact statement": Policy Centre for Victim Issues/Department of Justice, Multi-Site Survey of Victims of Crime and Criminal Justice Professionals Across Canada: Summary of Judiciary Respondents (Ottawa: Department of Justice Research and Statistics Division, 2005) at 13. [page332] Application to the Facts of this Case

[36] Unfortunately, neither Gardiner nor s. 724(3) appears to have been drawn to the attention of the youth justice court judge. He was asked to deal with the issue as a possible breach of s. 7 of the Charter. As I have already noted, he ruled that it was only "in the clearest of cases" that denying the right to cross-examine would constitute a Charter breach and that he was not satisfied that these were the "clearest of cases". While I do not wish to be taken as endorsing the view that a s. 7 Charter breach is only made out "in the clearest of cases", I do say that the youth justice court judge erred by applying a more stringent test than mandated by s. 724(3), namely, whether there was a "dispute with respect to any fact that is relevant to the determination of a sentence".

[37] However, the youth court judge also found that the likelihood of cross-examination changing or affecting the substance of the victim impact statements was "remote". I agree with that assessment. In my view, had the judge applied the "air of reality" test, in view of the evidence led at trial as to the manner in which these offences were committed, he necessarily would have come to the conclusion that the request to cross-examine the victims was specious or empty. The appellant pointed what appeared to be a handgun while masked in a dark location, an act obviously intended to instil intimidation and fear in the victim. To make an SVO designation, the judge need not find that the offender actually caused serious bodily harm: the designation can also be based on a finding that the offender attempted to cause serious bodily harm. In my view, any challenge to the allegations of trauma in the victim impact statements lacked an air of reality and there was no prospect that through cross-examination on the victim impact statements the appellant could have avoided a finding of harm or attempted harm sufficient to support an SVO finding.

Le préjudice de la victime découlant d'une agression sexuelle est un facteur aggravant qui doit être prouvé hors de tout doute raisonnable

Casavant c. R., 2025 QCCA 20

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[80]      Se pose ensuite la seconde difficulté des conséquences pour la plaignante, en lien avec cet abus de confiance « extrêmement aggravant » et aussi celles découlant du crime, retenues par le juge.

[81]      Le juge écrit :

[40] Je n’ai pas reçu de preuve concernant les séquelles pour la victime. Mais tout comme je le mentionnais lors de l’étude sur la gravité du crime, les séquelles existent. De plus, la vulnérabilité et l’abus de confiance sont à souligner.

[82]      Il me semble non seulement que ce constat heurte le paragraphe 724(3) du Code criminel, mais que cela participe de la même erreur que celle relevée dans l’arrêt R. c. McDonnell, 1997 CanLII 389 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 948. Dans cette affaire, le juge Sopinka écrit :

35 La façon dont la Cour d’appel a considéré le préjudice en l’espèce pose un autre problème en ce sens qu’elle a parfois semblé établir l’existence d’une présomption de préjudice psychologique à partir d’une agression sexuelle. Certes, la cour a, à d’autres occasions, analysé le risque de préjudice psychologique découlant d’une infraction comme montrant la gravité de l’infraction plutôt que l’existence du préjudice réel lui‑même. Pour illustrer cette ambiguïté, examinons le passage suivant (à la p. 173) :

[TRADUCTION] Nous voulons d’abord souligner que nous ne pouvons pas envisager une situation où des rapports sexuels non consensuels — vaginaux, anaux ou oraux — ne tomberaient pas dans la catégorie des agressions sexuelles graves. […] De plus, dans chaque cas, il existe également un risque très réel de préjudice psychologique. Par conséquent, ce qu’il faut comprendre, c’est qu’il n’est pas nécessaire que le ministère public prouve l’existence de ce genre de préjudice pour que la cour puisse qualifier de grave une agression sexuelle. L’existence d’un préjudice psychologique est présumée en l’absence de preuve contraire. [Je souligne.]

La cour ajoute, à la p. 174 :

[TRADUCTION] Autrement dit, le contrevenant se voit infliger une peine fondée sur l’existence d’une agression sexuelle grave, non pas parce que des conséquences psychologiques particulières ont résulté de l’attaque, mais plutôt à cause de sa nature et du fait qu’elle engendre un risque très réel de préjudice émotionnel ou psychologique à long terme. Le fait qu’aucun préjudice de ce genre ne puisse se concrétiser, fait qu’on ne pourrait peut‑être pas connaître tant que la vie de la victime ne se sera pas déroulée au complet, n’est pas un facteur atténuant. Cependant, ceci dit, cela ne signifie pas que les conséquences d’une agression sexuelle ne sont pas pertinentes. La gravité des actes accomplis peut être évaluée en fonction des conséquences probables à long terme de l’acte prohibé. Autrement dit, lorsque le préjudice psychologique est grave, cela peut bien constituer un facteur aggravant. Naturellement, lorsqu’on évoque un préjudice dépassant ce qui serait normalement présumé dans une affaire donnée, le ministère public doit présenter des éléments de preuve à l’appui. [Souligné dans le jugement.]

36 Ces passages ne sont pas très clairs. À un moment donné, la cour semble présumer qu’un préjudice psychologique résulterait d’une agression sexuelle, tandis que, à un autre moment, la cour semble non pas présumer l’existence d’un tel préjudice, mais seulement souligner, à juste titre selon moi, le risque qu’un préjudice psychologique résulte des actes de l’accusé. L’arrêt McCraw, précité, a établi qu’une menace de commettre une agression sexuelle équivalait à une menace de commettre une agression infligeant des lésions corporelles, à cause du risque élevé qu’un préjudice psychologique résulte d’une agression sexuelle, un risque dont la Cour d’appel a reconnu l’existence en l’espèce. Un tel risque n’établit pas cependant l’existence d’une présomption légale de préjudice dans des affaires où il est question d’agression réelle, plutôt que de menaces. Si le préjudice est un élément de l’infraction, le ministère public doit en prouver l’existence hors de tout doute raisonnable.

37 Dans la mesure où la Cour d’appel a conclu que le ministère public n’a pas à prouver l’existence d’un préjudice psychologique dans certains cas, mais plutôt que l’existence d’un tel préjudice peut être présumée, elle a commis une erreur. Comme nous l’avons vu, si le ministère public veut invoquer l’existence d’un préjudice psychologique, il devrait, à mon avis, porter des accusations fondées sur l’article du Code qui envisage le préjudice, soit l’al. 272c), et prouver l’existence de l’infraction. Si l’existence d’un élément de l’infraction, les lésions (psychologiques) corporelles, est présumée, le ministère public est déchargé à tort d’une partie du fardeau de la preuve, ce qui est contraire à la présomption d’innocence. Reconnaissant que le préjudice peut être un facteur aggravant en vertu de l’art. 271, notre Cour a conclu, dans l’arrêt R. c. Gardiner, 1982 CanLII 30 (CSC), [1982] 2 R.C.S. 368, que, dans une audience relative à la détermination de la peine, l’existence de chaque facteur aggravant doit être prouvée hors de tout doute raisonnable. Un tel point de vue a été confirmé par le législateur dans le nouvel al. 724(3)e) du Code criminel (modifié par L.C. 1995, ch. 22, art. 6). Si l’existence d’un préjudice psychologique peut être présumée, le ministère public se trouve dégagé à tort du fardeau de prouver l’existence d’un préjudice en tant que facteur aggravant, et l’accusé a alors le fardeau de réfuter le préjudice.

R. c. McDonnell, 1997 CanLII 389 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 948, par. 35-37 (gras ajouté; souligné dans l’arrêt).

[83]      À mon avis, d’une part, les conséquences négatives présumées de l’agression sexuelle sont évoquées correctement par le juge si elles décrivent la gravité de l’infraction, mais en tenir compte au surplus dans les facteurs aggravants fait double emploi. D’autre part, s’il retient des conséquences négatives découlant de l’abus de confiance, il s’agit d’une erreur puisque rien n’indique en l’espèce qu’un abus de confiance significatif, c’est-à-dire suffisamment probant pour avoir un effet aggravant, a été démontré.

Comment un juge doit apprécier une cause pendante lors de la détermination de la peine

Sylvain-Bourgelas c. R., 2024 QCCA 486

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[51]         Il ne fait aucun doute que des faits sous-jacents à une infraction qui n’a jamais fait l’objet d’une accusation criminelle peuvent être pertinents à la détermination de la peine afin de « faire la lumière sur la situation et le caractère du délinquant »[20]. Il en est également ainsi pour des faits sous-jacents à une cause pendante pour laquelle le délinquant n’a pas encore eu son procès[21]. Néanmoins, il est inexact de conclure que le juge infligeant la peine peut automatiquement tenir compte de toute cause pendante, sans considérer le but recherché par l’admission de cette preuve. Dans la mesure où une cause pendante constitue un facteur aggravant, la règle de l’arrêt Gardiner[22] codifiée à l’al. 724(3)e) C.cr. demeure applicable, laquelle exige que tout fait aggravant soit prouvé hors de tout doute raisonnable[23]. Si la cause pendante est introduite uniquement pour réfuter une preuve de réhabilitation du délinquant[24], et non pas comme un facteur aggravant, elle n’aura pas à être prouvée hors de tout doute raisonnable, mais la question de sa valeur probante demeure. Or, la simple référence à une sommation, sans plus, ne saurait être probante quant au profil, caractère ou risque de récidive du délinquant. 

[52]         Dans Angelillo, la nouvelle preuve que la poursuite voulait introduire (deux nouvelles accusations pour fraude déposées pendant que l’appelant attendait le prononcé de sa peine) était jugée inadmissible en appel, faute de preuve de diligence raisonnable de la part de la poursuite[25]. La majorité de la Cour suprême reconnaissait cependant que si la preuve de la cause pendante avait été obtenue en première instance, elle aurait pu être utilisée pour demander une mise à jour du rapport présentenciel qui concluait à un faible risque de récidive et qui soulignait l’« impact dissuasif majeur » du passage de l’appelant devant la cour, ou encore « pour apprécier le danger que représent[ait] pour la communauté sa mise en liberté »[26]. Ainsi, ce n’est pas tant l’existence d’une cause pendante qui était considérée dans Angelillo, mais un complément de preuve qui aurait pu éclairer le tribunal sur le portrait du délinquant.

[53]         En l’espèce, la simple référence à une sommation alléguant la commission d’une fraude pour laquelle l’appelant Roy est présumé innocent est insuffisamment probante pour influer sur la détermination de la peine.

Toute preuve crédible et digne de foi peut être admise dans le cadre d'une audience relative à la sentence, indépendamment de la règle du ouï‑dire

R. c. Albright, [1987] 2 RCS 383

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17. À défaut de disposition expresse prévoyant un seul et unique mode de preuve des déclarations de culpabilité antérieures dans des procédures engagées en vertu du Code criminel, c'est la règle de common law qui s'applique. La common law en matière de preuve joue soit en raison du par. 7(2) du Code, soit simplement parce que le législateur ne l'a jamais remplacée.

18. À mon avis, le certificat constitue du ouï‑dire et est inadmissible au procès, sauf si l'une des exceptions est applicable. En l'espèce, on a beaucoup débattu de la portée de l'exception à l'égard des "documents publics". Selon moi, il n'est pas nécessaire que nous nous penchions sur cette question. Le certificat est admissible en common law parce que, indépendamment de la règle du ouï‑dire, toute preuve crédible et digne de foi peut être admise à l'audience relative à la sentence. Dans l'arrêt R. v. Gardiner, 1982 CanLII 30 (CSC), [1982] 2 R.C.S. 368, le juge Dickson, alors juge puîné, a écrit ce qui suit au nom de cette Cour à la majorité, à la p. 414:

Tout le monde sait que les règles strictes qui régissent le procès ne s'appliquent pas à l'audience relative à la sentence et il n'est pas souhaitable d'imposer la rigueur et le formalisme qui caractérisent normalement notre système de procédures contradictoires. La règle interdisant le ouï‑dire ne s'applique pas aux audiences relatives aux sentences. On peut recevoir des éléments de preuve par ouï‑dire s'ils sont crédibles et fiables. Jusqu'ici, le juge a joui d'une grande latitude pour choisir les sources et le genre de preuves sur lesquelles il peut fonder sa sentence. Il doit disposer des renseignements les plus complets possibles sur les antécédents de l'accusé pour déterminer la sentence en fonction de l'accusé plutôt qu'en fonction de l'infraction.

19. On trouve dans Cross on Evidence (6th ed. 1985), aux pp. 8 et 9, une déclaration qui va dans le même sens:

[TRADUCTION] Il existe également des différences importantes en ce qui concerne l'ensemble de règles applicables aux questions de fait qui se posent après la clôture de l'instruction. Dans les affaires criminelles, ces questions de fait se rapportent souvent au fondement soit de la peine imposée à l'accusé, soit d'une autre ordonnance qui a pu être rendue. Dans les affaires où l'on procède par voie de mise en accusation et où l'accusé possède un casier judiciaire, la police dresse un état de ses condamnations antérieures et de ses antécédents, sous la forme d'une attestation de preuve. Cet état est destiné à être utilisé au stade de la détermination de la peine, bien qu'il soit évident qu'un bon nombre des allégations qu'il contient constitueront du ouï‑dire. Il semble que cela n'a aucune importance tant que les faits ne sont pas contestés mais, en cas de contestation, il faut les établir par une preuve admissible selon les règles applicables au procès.

Obligation pour la poursuite d’établir les circonstances aggravantes lors d’une audience de détermination de la peine

R. c. MacDougall, 2006 NBCP 23 (CanLII)

[23] Dans un arrêt antérieur de la Cour suprême, l’arrêt R. c. Gardiner, 1982 CanLII 30 (C.S.C.), [1982] 2 R.C.S. 368, reconnu depuis longtemps comme l’arrêt de principe en ce qui concerne l’obligation d’établir les circonstances aggravantes lors d’une audience de détermination de la peine, le juge Dickson, alors juge puîné, a énoncé les règles générales qui régissent cette question. Voici ce qu’il a dit à la partie III F :

Il ne faut pas oublier non plus que l’aveu de culpabilité comporte en soi l’aveu des éléments juridiques essentiels de l’infraction en question, mais rien de plus. La poursuite doit prouver toutes les circonstances aggravantes qu’elle invoque et qui ne sont pas visées par cet aveu. Si ces circonstances ne sont pas contestées, la procédure peut être très peu formaliste. Si elles le sont, la question doit se régler selon les principes juridiques ordinaires qui régissent les procédures en matière criminelle, notamment le principe portant que tout doute pertinent doit profiter à l’accusé.

Pour moi, les faits qui justifient la peine ne sont pas moins importants que ceux qui justifient la déclaration de culpabilité; les deux devraient être soumis à la même norme de preuve. L’infraction et la peine sont inextricablement liées.

Rapport présentenciel; faits de l'infraction; exclusions de certaines conclusions dudit rapport

R. c. Maria, 2007 QCCQ 6592 (CanLII)

[10] Dans l’arrêt Donovan, l’Honorable juge Ryan de la Cour d’appel du Nouveau Brunswick considère comme particulièrement troublante la conclusion défavorable tirée par l’agente de probation du refus du délinquant de répondre aux questions sur sa participation à l’infraction

"Un aspect particulièrement troublant du rapport présentenciel est une implication défavorable injustifiable indiquant que M. Donovan aurait refusé de collaborer avec l'agente de probation pendant l'entrevue. Celle-ci a commencé son entrevue de façon inappropriée en tentant d'interroger l'accusé sur sa participation à l'infraction. Il a consulté son avocat, qui lui a conseillé avec raison de ne pas répondre aux questions portant sur la perpétration de l'infraction. De telles investigations outrepassent les limites du rapport. Le cadre du rapport est régi par le libellé de l'article 721 du Code et par toute directive émanant du juge qui détermine la peine. Le rapport ne doit pas servir de moyen d'enquête policière, ni d'opération de renseignement au bénéfice des curieux ou des gens mal informés.
On pourrait tirer à tort une inférence défavorable par suite des mentions de son refus de discuter de sa [TRADUCTION] « participation […] à l'infraction » et des conseils de son avocat, particulièrement quand l'agente de probation a donné à M. Donovan [TRADUCTION] « l'occasion de communiquer avec son avocat avant de procéder à l'entrevue », ce qui confirme et rend plus grave encore l'intention de l'agente de probation d'interroger M. Donovan sur une question qui outrepassait ses pouvoirs.

Une personne déclarée coupable, ainsi que son avocat, peut se sentir forcée de discuter de l'acte criminel par crainte de faire l'objet d'un rapport défavorable de l'agent de probation.

Les tentatives d'obtenir des renseignements sur l'infraction dans un rapport présentenciel ont été déclarées interdites depuis plus d'un quart de siècle par les tribunaux de première instance et les tribunaux d'appel du Canada. Voir R. c. Martell (1984), 48 Nfld. & P.E.I.R. 79 (C.A.I.P.-É.), où le juge MacDonald a souscrit à la conclusion de la Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse dans l'arrêt R. c. Craig (1975), 11 N.S.R. (2d) 695, à savoir qu'il n'est pas judicieux de s'appuyer sur les affirmations d'un rapport qui portent sur les détails de la perpétration d'une infraction. Au paragraphe 12, le juge MacDonald a également souscrit à la décision R. c. Bartkow (1978), 24 N.S.R. (2d) 518, de la Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse, où le juge en chef MacKeigan, au paragraphe 10, a affirmé qu'un rapport présentenciel devrait se limiter à décrire les antécédents, la famille, l'éducation, l'expérience professionnelle, la santé physique et mentale, les relations, les activités sociales, le potentiel et les motivations de la personne.

Sous les rubriques des rapports présentenciels et des faits se rapportant à l'infraction, l'auteur Clayton C. Ruby affirme, à la page 97 de l'ouvrage Sentencing, 5e édition (Toronto et Vancouver : Butterworths, 1999):

3.116 Les faits se rapportant à l'infraction pour laquelle la peine de l'accusé doit être déterminée, et particulièrement les allégations relatives à des agissements qui ne sont pas visés par l'instance, ne devraient pas être inclus dans un rapport présententiel."

L'exclusion des allégations relatives à l'infraction vise également les assertions intéressées de l'accusé. [cf. Donovan c. R., ¶32]

[11] Le juge Ryan réfère ensuite à l’arrêt Regina c. Urbanovich and Brown, reflex, (1985), 19 C.C.C. (3d) 43, de la Cour d’appel du Manitoba qui a vivement critiqué l’insertion dans un rapport présentenciel des allégations du délinquant concernant le crime. Selon l’Honorable juge Brown de la Cour d’appel du Manitoba, les assertions intéressées d’un délinquant ne peuvent pas être admises sous le couvert du rapport présentenciel. [cf. Donovan c. R., ¶33]

[12] Dans l’arrêt Urbanovich et al., l'Honorable juge Riordon partage l’opinion de son collègue concernant l’inadmissibilité des observations de l’agente de probation relatives aux faits de l’infraction; il l’aurait réprimandé « pour sa tentative répréhensible d’examiner les circonstances de l’homicide involontaire coupable lui-même, surtout si c’est sa pratique courante…. » [cf. Donovan c. R., ¶ 34]

[13] Dans l’arrêt Donovan, la Cour d’appel du Nouveau Brunswick maintient la sentence imposée en première instance pour d’autres motifs, mais en soustrayant une période pour tenir compte de la détention provisoire du délinquant. La Cour d’appel a donc retenu les parties du rapport traitant du caractère du délinquant, sa toxicomanie et les circonstances familiales; cependant, les juges ont clairement exprimé leur opinion que les inférences tirées par l’agente de probation à partir de son analyse des faits de l’infraction sont inadmissibles et non fiables.

[14] Dans son jugement, l’Honorable juge Ryan réfère aux jugements de la Division d’appel de la Cour suprême de la Nouvelle Écosse, R. c. Bartkow et R. c. Craig cités par le Requérant-accusé; il reprend leurs conclusions à l'effet qu’un rapport présentenciel devrait se limiter « aux antécédents, la famille, l’éducation, l’expérience professionnelle, la santé physique et mentale, les relations, les activités sociales, le potentiel et les motivations de la personne. » [op. cit] Évidemment, 30 ans plus tard, ces conclusions sont maintenant codifiées à l’article 721 C. cr.

[15] Dans l’arrêt R. c. Craig, la Cour d’appel de la Nouvelle Écosse décide qu’une preuve extrinsèque (extraneous) ou la preuve des circonstances du crime, même favorables à l’accusé, tel le fait qu’il avait bu, étaient inadmissibles. Le Tribunal se fonde en partie sur l’absence de contre-interrogatoire pour tester la crédibilité ou la fiabilité. Aujourd’hui, c’est l’article 724 C. cr. qui prévoit les règles de preuve lors de la présentation d’un rapport présentenciel contenant des faits contestés.

[16] Tout en confirmant le principe de la plus grande flexibilité des règles de la preuve lors de la détermination de la peine [Ruby, op cit ¶3.102, 3.103; Boilard, Manuel de preuve pénale, ¶3.108 ff; R. c. Gardiner[1], ¶3.177] le Code autorise maintenant le Tribunal, à certaines conditions, à requérir la présentation de preuves additionnelles ou de témoins, et notamment lorsqu’une partie a présenté une preuve par ouï-dire. [Article 723 C. cr.]

[32] Ses conclusions concernant la collaboration mitigée de l’accusé se fondent en partie sur cette divergence. En autant que les faits de l’infraction ne font pas légalement l’objet du rapport présentenciel, l’accusé ne devrait pas être interrogé à ce sujet, même s’il n’a pas l’obligation de répondre, surtout que son omission de répondre fera également objet d’une mention dans le rapport.

[35] Malgré les bonnes intentions, l’agente ne doit pas changer le contenu du rapport présentenciel tel que prévu à l’article 721 C. cr. Avec égard, l’analyse de l’étendue des faits de l'infraction reconnus par le Requérant-accusé n’est pas nécessaire pour évaluer son désir de réparer le tort. Que l’infraction ait été commise d’une manière ou d’une autre, l’accusé a commis l’infraction et a reconnu sa culpabilité; les éléments de l'infraction ont été admis. La nature ou la mesure du tort subi par la ou les victimes fait partie des représentations du ministère public et de la déclaration de la victime prévue à l’article 722 C. cr. et non du rapport présentenciel.

[36] Le remord de l’accusé est un facteur pertinent en autant qu’il peut indiquer la possibilité de réhabilitation. [R. c. Frances, (2006), 207 C.C.C. 3d), ¶536 (Ont. C.A.); dans Boilard, op cit ¶3.180] Par contre, l’absence de remords n’est pas un facteur aggravant. [cf Boilard, op cit, ¶3.180; R. c. A(K), (1999); R. v. Vu, 2003 BCCA 339 (CanLII), (2003), 176 C.C.C. (3d) 568, B.C.C.A.]

[37] Certes le Requérant-accusé peut toujours contester un fait qui se trouve dans un rapport présentenciel selon les termes de l’article 724 (3) C. cr. Ainsi, à part les faits aggravants ou les condamnations antérieures qui doivent être prouvés hors de tout doute raisonnable, le ministère public aurait à prouver les faits pertinents par une preuve prépondérante. Néanmoins, l’admission de la preuve des faits de l’infraction risque de prolonger indûment les procédures, sauf si le Tribunal juge suffisante la preuve faite lors du procès.

[39] Le Tribunal retient aussi qu'indépendamment du rapport présentenciel, le ministère public peut toujours présenter, selon l'article 723(2) C. cr., toute preuve pertinente, y compris une preuve par ouï-dire. Si les informations sur les faits de l'infraction devraient être soumis pour la détermination d'une peine juste, elles devraient plutôt être présentées par un témoignage assermenté et non dans le rapport présententiel.

R. c. Edwards, (1986) 60 Nlfd et P.F.I.R. 36 (PEI, C.A.)

Martell, (1984) 48 Nfld & PEIR 79 (PEI, C.A.) cité par Ruby op cit ¶3.159

"¶3.160 in Rudyk, the probation officer prepared a report which elicited from the offender his version of the facts of the case. As it turned out that version contradicted the guilty plea. The Appeal judge stated:

I would here urge that a presentence report be confined to its very necessary and salutary role of portraying the background, character and circumstances of the person convicted. It should not, however, contain the investigator's impressions of the facts relating to the offence charged, whether based on information received from the accused, the police, or other witnesses, and whether favourable or unfavourable to the accused. And if the report contains such information the trial judge should disregard it in considering sentence."

[40] Ceci ne nie pas que dans certaines circonstances, notamment concernant les traitements à recommander, un rapport présententiel pourrait aborder la participation du délinquant au crime, mais pour des fins bien spécifiques.

"… On the other hand a truly helpful presentence report does attempt to analyze what impelled the commission of the offence where, for example, a treatment-based regime can be recommended in order to protect the public from further offences in the future." (Ruby, op cit, ¶3.161)