La fouille accessoire à l'arrestation, la doctrine des objets « bien en vue » et le fardeau de la preuve

Makhoulian c. R., 2024 QCCQ 4432

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4.1.1   Présence d’une expectative de vie privée

[160]   L’article 8 de la Charte protège contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives. La personne qui réclame la protection de cette disposition doit démontrer une expectative raisonnable de vie privée. Dit autrement, elle doit démontrer qu’elle pouvait subjectivement, et de façon objectivement raisonnable, s’attendre au respect de sa vie privée à l’égard de l’objet ou du lieu de la fouille[266]. En sa qualité de propriétaire et de conducteur du véhicule, l’accusé possède une expectative de vie privée suffisante, bien que réduite, pour engager la protection de l’article 8 de la Charte[267].

4.1.2   La doctrine des objets « bien en vue »

[161]   Le pouvoir de common law de saisir des éléments de preuve « bien en vue » constitue une exception à la règle voulant qu’il faille tenir pour abusive une saisie exécutée sans mandat[268].

[162]   La doctrine des « objets bien en vue » permet à un policier de saisir sans mandat des éléments de preuve apparents et rattachés à la commission d’une infraction[269], si les conditions suivantes sont rencontrées[270] :

(1)   L’intrusion policière est légale;

(2)   Les éléments de preuve sont découverts par inadvertance;

(3)   La « nature incriminante » du bien saisi, en tant que preuve, est « immédiatement apparente » aux policiers par la seule utilisation de leurs sens.

[163]   Une intervention non fondée brise la « chaîne de légalité » et contamine la validité de la preuve recueillie[271]. Par ailleurs, pour être valide, la preuve incriminante doit être immédiatement apparente aux yeux du policier[272]. Il importe de rappeler que la doctrine des objets « bien en vue » est un pouvoir de saisir et non pas un pouvoir de fouiller[273]. Comme le soulignent les auteurs Brian H. Greenspan et Vincenzo Rondinelli : « Under the common law the police are not entitled to use the plain view seizure power to look for and find evidence they were expecting to find »[274]. De même, un policier ne peut pas se fonder sur la théorie des objets « bien en vue » pour éviter l’obligation d’avoir des motifs raisonnables et probables[275], ou de procéder à une fouille exploratoire en vue de trouver d’autres preuves reliées à d’autres crimes[276].

[164]   En l’instance, le Tribunal conclut que la saisie sans mandat des comprimés est illégale. En effet, Bourdua agissait sans aucun motif raisonnable de croire et la nature incriminante des comprimés n’était pas immédiatement apparente à ses sens.

4.1.3   La fouille accessoire à une arrestation  

[165]     En principe, une fouille policière doit être préalablement autorisée judiciairement[277]. Une fouille sans mandat est à première vue abusive et contraire à l’article 8 de la Charte. Pour ne pas être abusive, une fouille doit :

(1) être autorisée par une loi;

(2) la loi l’autorisant n’a rien d’abusif, et;

(3) elle ne doit pas avoir été effectuée d’une manière abusive[278].

[166]   En l’instance, les policiers agissent en vertu du pouvoir exceptionnel de fouille accessoire à une arrestation que reconnait la common law[279].

A)         Les objectifs d’une fouille accessoire

[167]   Ce pouvoir permet aux policiers de fouiller la personne légalement mise en état d’arrestation et de saisir les objets qui sont en sa possession, ou se trouvant dans l’espace environnant l’arrestation. La fouille accessoire doit être effectuée dans la poursuite d’un objectif valable lié à l’arrestation. Ces objectifs sont les suivants :

(a) d’assurer la sécurité des policiers et du public;

(b) d’empêcher la perte ou la destruction d’éléments de preuve, et;

(c) de découvrir des éléments de preuve susceptibles d’être utilisés au procès[280].

[168]   Le but de la fouille ne doit pas être étranger aux fins d’une saine administration de la justice, ce qui serait le cas si la fouille avait pour but d’intimider l’accusé, de le ridiculiser ou d’exercer une contrainte pour lui soutirer des aveux[281]. Dans certaines circonstances, et dans la poursuite d’un objectif valable lié à l’arrestation, les policiers peuvent fouiller le véhicule de la personne arrêtée[282].

B)         Les conditions pour effectuer une fouille accessoire

[169]   L’exercice de ce pouvoir de fouille extraordinaire n’est pas illimité[283]. Pour être valide, une fouille accessoire à une arrestation doit respecter les conditions suivantes :

(1)  la personne soumise à la fouille est arrêtée légalement;

(2)   la fouille est véritablement accessoire à l’arrestation, c’est‑à‑dire qu’elle vise un objectif valide d’application de la loi lié aux raisons de l’arrestation, et;

(3)  la nature et l’étendue de la fouille ne sont pas abusives[284].

C)       Le fardeau de preuve

[170]   Une fouille sans mandat étant présumée abusive, il incombe au poursuivant de prouver, selon la prépondérance des probabilités, qu’elle ne l’est pas[285]. De même, si le poursuivant invoque la règle de common law de la fouille accessoire à une arrestation, il lui appartient de démontrer qu’elle respecte les conditions de cette règle[286].

[171]   La légalité de la fouille est intrinsèquement liée à celle de l’arrestation[287] et doit vraiment être accessoire à celle-ci[288]. Les policiers ne peuvent donc pas utiliser ce pouvoir de fouille pour trouver des éléments de preuve non reliés à l’arrestation. Il doit exister une certaine connexité entre la fouille et l’arrestation[289].

[172]   Pour effectuer cette fouille, les policiers n’ont pas besoin d’un mandat ni d’avoir de motifs raisonnables et probables de croire autres que ceux exigés pour procéder à l’arrestation du prévenu[290].

[173]   Il est entendu que ce pouvoir n’impose pas un devoir d’effectuer une fouille accessoire[291].

[174]   Une arrestation légale ne justifie pas, à elle seule, une fouille dont l’objectif et l’étendue excèdent les limites acceptables aux fins de l’article 8 de la Charte[292].

[175]   Le Tribunal doit déterminer quelle était l’intention du policier au moment de procéder à la fouille accessoire[293]. Le policier doit subjectivement croire que la fouille accessoire permettra de découvrir une preuve et objectivement, cette conviction doit être raisonnable[294].

[176]   Afin de satisfaire à cette norme, il n’est pas nécessaire que les policiers aient des motifs raisonnables de croire pour effectuer la fouille accessoire. Ils leur suffisent plutôt d’avoir « un motif raisonnable » de faire ce qu’ils ont fait[295]. Il s’agit d’une norme beaucoup moins exigeante que celle des motifs raisonnables de croire[296].

[177]   Lorsque le but de la fouille est relié à la découverte ou à la préservation d’éléments de preuve, il doit y avoir des « chances raisonnables » de trouver des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé est arrêté[297].

[178]   Dit autrement, il doit y avoir un lien entre le lieu et l’objet de la fouille et les motifs d’arrestation[298].

[179]   Lorsque la fouille vise le volet sécurité, il faut vérifier si, de façon subjective et objective, il existait un souci pour la sécurité des policiers ou pour autrui qui justifiait une fouille sur une distance plus étendue que ce qui est généralement perçue comme étant l’entourage immédiat de la personne détenue[299].

[180]   Le policier doit être en mesure d’expliquer quels objectifs il poursuit au moment de la fouille accessoire et ceux-ci doivent être reliés à la détention ou à l’arrestation, et consignés par écrit.

[181]   À cet égard, les auteurs Brian H. Greenspan et Vincenzo Rondinelli indiquent que:

« What this means, in practical terms, is that the searching officer must be able to explain why they tought that after arresting the accused they believed that when they then searched the accused or the accused’s vehicle or personal effects, they had a reasonable prospect of finding evidence of the underlying offence for which they arrested the subject »[300]. À défaut d’avoir une telle explication de la part du policier, la fouille est illégale.

[182]   Le Tribunal souligne qu’une arrestation illégale ne peut être « transformée », après coup, en une détention à des fins d’enquête, lors de l’analyse de la constitutionnalité d’une fouille[301].

État du droit quant au mandat d'arrestation visé

R. c. Ribeiro, 2024 QCCA 1528

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[14]      L’intimé soutient qu’il a fait l’objet d’une détention arbitraire, en violation de l’article 9 de la Charte. Cette prétention comporte deux aspects. Le premier concerne la délivrance d’un mandat visé. Le second concerne le maintien en détention de l’intimé durant plus de trois heures après l’exécution du mandat.

[15]      Pour décerner un mandat visé en vertu du paragraphe 507(6) du Code criminel (« C.cr. »), le juge doit être convaincu qu’il existe des motifs raisonnables de croire qu’un acte criminel a été commis. La délivrance du mandat suppose que la personne qui y est nommée est inculpée d’une infraction précise énoncée dans le document, et le mandat autorise l’arrestation et la mise en détention de cette personne. Le visa indique que le juge autorise la mise en liberté de cette personne si les enquêteurs concluent qu’il n’est pas dans l’intérêt public de maintenir la détention.

[16]      En l’espèce, la délivrance du mandat n’a rien d’arbitraire. Rien ne permet de croire que la disposition du Code criminel autorisant les mandats visés est arbitraire ni que le fait d’avoir recours à cette procédure pour contraindre l’intimé à comparaître était arbitraire. Comme l’affirme clairement la Cour suprême dans Storrey[9], les enquêteurs ont le droit de poursuivre leur enquête à la suite d’une arrestation (avec ou sans mandat). La détention consécutive à l’arrestation n’est pas limitée dans sa durée, sauf que le maintien de la détention doit être raisonnablement nécessaire dans les circonstances et la personne arrêtée doit être conduite devant un juge pour une première comparution au plus tard 24 heures après son arrestation. Partant, les mêmes principes s’appliquent quand une personne est arrêtée en vertu d’un mandat visé; plus précisément, il n’existe aucun délai à l’intérieur duquel une personne doit être mise en liberté en raison du visa.

[17]      Le juge conclut que la police avait l’obligation d’informer immédiatement l’intimé du fait que le mandat d’arrestation dont il faisait l’objet était visé et que ce visa lui donnait le droit d’être remis en liberté sans délai. Rien dans le libellé de la Charte ou du Code criminel ou dans la jurisprudence n’appuie la conclusion voulant qu’une mise en garde de cette nature soit obligatoire et que l’omission de la faire équivaille à un abus de procédure de nature à soutenir une demande d’arrêt des procédures. L’inscription d’un visa sur le mandat décerné selon la formule 29 est une décision discrétionnaire qui appartient au juge autorisant le mandat[10]. Le visa ne crée aucune certitude, même lorsqu’il est demandé par le dénonciateur sollicitant la délivrance du mandat, et aucune analogie ne peut donc être faite avec le volet informationnel du droit à l’assistance d’un avocat garanti par l’alinéa 10b) de la Charte. Il serait sans doute préférable que la pratique de la police soit d’informer la personne arrêtée que le mandat dont elle fait l’objet a été visé, mais on ne peut considérer qu’il s’agit là d’une obligation impérative, précisément parce que la décision de mettre la personne en liberté ou non ne sera pas toujours prise au moment où le mandat est exécuté. Tout au plus, informer la personne que le mandat est visé pourrait équivaloir à lui signaler la possibilité qu’elle soit mise en liberté par l’agent de police.

[18]      Le paragraphe 507(6) C.cr. prévoit qu’un juge qui décerne un mandat d’arrestation « peut » y inscrire un visa pour autoriser la mise en liberté du prévenu conformément à l’article 499. Selon cet article, un agent de la paix « peut » mettre le prévenu en liberté en lui délivrant une citation à comparaître ou sur remise d’une promesse. Les deux dispositions prévoient expressément qu’il s’agit de décisions discrétionnaires. L’article 499 C.cr n’oblige pas l’agent de la paix à mettre le prévenu en liberté et ne lui enlève pas le pouvoir discrétionnaire de refuser de le faire au motif que cette mise en liberté ne serait pas dans l’intérêt public. Si le juge décernant le mandat était de cet avis, le mandat ne serait pas visé, mais si le mandat est visé, il n’empêche pas que l’intérêt public devienne plus tard une préoccupation pour l’agent de la paix. Ce pourrait être le cas, par exemple, si l’interrogatoire mené à la suite de l’exécution d’un mandat visé révèle des motifs de croire qu’il n’est pas dans l’intérêt public que l’agent de la paix mette le prévenu en liberté. La lecture que fait le juge de l’article 499 en l’espèce entraîne une conclusion incongrue : si les enquêteurs découvrent, une fois le mandat visé décerné, qu’il existe des motifs de croire que la mise en liberté n’est pas dans l’intérêt public, ils seraient tout de même contraints de mettre la personne arrêtée en liberté. Par exemple, si un mandat visé est exécuté et que, lors de l’interrogatoire qui s’ensuit, le prévenu affirme qu’il serait bien heureux d’avoir l’occasion d’accomplir à nouveau l’acte qui lui est reproché ou un autre acte d’une gravité comparable, il serait contraire à l’agencement des principes énoncés à la Partie XVI de conclure que le policier serait obligé, en raison du visa, de le mettre en liberté.

[19]      L’inscription d’un visa sur un mandat d’arrestation ne concerne que les moyens choisis pour contraindre le prévenu à comparaître devant le tribunal. Cela place le prévenu dans la même position qu’une personne arrêtée sans mandat, puisque l’agent de la paix ou agent responsable est autorisé à le libérer moyennant citation à comparaître ou promesse de comparaître. Si le mandat n’est pas visé au moment où il est décerné, le prévenu doit rester en détention et être conduit devant un juge dans les 24 heures ou dès que cela est faisable. Le visa facilite la mise en liberté provisoire et renforce le principe général selon lequel, sauf si la détention est nécessaire dans l’intérêt public – ce qui inclut la nécessité d’assurer la comparution au tribunal ou de prévenir la commission d’infractions –, la mise en liberté devrait être accordée au premier moment opportun et aux conditions les moins sévères possible. Depuis l’adoption de la Loi sur la réforme du cautionnement, on appelle ce principe le « principe de l’échelle »[11]. Si la détention n’est pas nécessaire dans l’intérêt public[12], le fait d’inscrire un visa sur un mandat d’arrestation dispense l’agent de la paix de l’obligation de faire comparaître le prévenu devant un juge dans les meilleurs délais et lui permet d’autoriser sa mise en liberté.

[20]      Le visa ne crée pas de droit à la libération provisoire; le pouvoir discrétionnaire conféré par la loi au juge autorisateur n’implique pas non plus indirectement que les agents de la paix qui exécutent un mandat doivent absolument informer la personne arrêtée du fait qu’il est visé. Le visa ne fait que déléguer à un agent de la paix le pouvoir de mettre en liberté ou de détenir, lequel est autrement réservé à un juge.

[21]      Le juge conclut que le visa inscrit sur un mandat selon la formule 29 équivaut à une ordonnance judiciaire de libération et que la police enfreint cette ordonnance si la personne arrêtée n’est pas mise en liberté une fois le mandat exécuté[13]. On ne trouve rien ni dans la Charte, ni dans le Code criminel ni dans la jurisprudence pour appuyer cette conclusion[14]. Il a été allégué que l’omission de la police d’ainsi libérer l’intimé a enfreint son droit à une mise en liberté assortie d’un cautionnement raisonnable prévu à l’alinéa 11e), mais sa requête ne contient aucune précision concernant cette allégation et les motifs du juge de première instance ne contiennent aucune conclusion à cet égard. L’intimé n’en a pas fait mention dans le cadre du présent appel. Faire une telle allégation par rapport à la mise en liberté assortie d’un cautionnement raisonnable demande d’assimiler la mise en liberté par un agent de la paix à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire. La jurisprudence n’appuie aucunement une telle équivalence entre ces formes de mises en liberté et ne reconnaît donc pas la portée très large du droit à la mise en liberté invoqué par l’intimé.

[22]      Or, le juge fait une allégation de portée encore plus vaste, selon laquelle un mandat visé selon la formule 29 serait en soi une ordonnance de libération dans les plus brefs délais. Dans ses motifs, il conclut que l’effet du visa ne consiste pas en une délégation par le juge décernant le mandat du pouvoir discrétionnaire de libérer, mais en une obligation de libérer, car le verbe « pouvoir » devrait être interprété comme « devoir »[15]. S’il est vrai que la distinction entre le verbe « pouvoir » permissif (et discrétionnaire) et le verbe « devoir » contraignant est parfois ambiguë dans certains contextes[16], il n’existe aucune ambiguïté relativement au visa selon la formule 29. Le Code criminel confère au juge qui décerne un mandat le pouvoir discrétionnaire de déférer à la police la décision de mettre ou non la personne arrêtée en liberté, car au moment où le mandat est décerné et au moment où il est exécuté, ni le juge ni la police n’est en mesure de déterminer si l’intérêt public sera mieux servi par la mise en liberté ou par le maintien de la détention en attendant la comparution. L’effet immédiat du visa est de déférer la décision et de suspendre l’obligation de contraindre la personne à comparaître devant un juge directement et sans libération provisoire dans les vingt-quatre heures[17]. Il s’agit d’une autorisation – une autorisation déléguée, mais pas un ordre[18]. Il s’agit d’une décision judiciaire discrétionnaire selon laquelle la police pourra mettre la personne arrêtée en liberté si le maintien de sa détention n’est pas nécessaire dans l’intérêt public pour la contraindre à comparaître devant le tribunal. Il est inhérent à cette forme de procédure qu’aucun délai ne peut être prescrit. La personne inculpée ne possède pas de droit à une mise en liberté immédiate parce que le mandat a été visé. Au mieux, elle a droit d’être mise en liberté dans les meilleurs délais dès que cela est possible une fois que les agents de police ont déterminé que le maintien de sa détention n’est pas nécessaire.

[23]      En 2018, une modification apportée au Code criminel. est venue réitérer le principe de modération voulant que la mise en liberté provisoire des personnes arrêtées ou détenues devrait être privilégiée et accordée à la première occasion raisonnable et aux conditions les moins sévères possible dans les circonstances[19]. Cette modification réaffirme le point de vue établi selon lequel les agents de la paix ou les juges qui prennent ces décisions devraient chercher « en premier lieu » à mettre en application ce principe de modération. Il ne s’agit certainement pas d’une exigence législative imposant l’inscription d’un visa par un juge sur un mandat d’arrestation ou la mise en liberté immédiate par un agent de la paix d’une personne arrêtée aux termes d’un mandat visé.

[24]      L’omission d’informer une personne immédiatement que le mandat dont elle fait l’objet est visé et l’omission de mettre cette personne en liberté dans les meilleurs délais ne peuvent être interprétées comme équivalant à une détention arbitraire au sens de l’article 9 de la Charte, sans supposer des conditions d’utilisation de cette procédure qui ne trouvent aucun fondement dans le Code criminel  S’il était démontré que ces omissions étaient attribuables à la mauvaise foi ou à un mépris délibéré des dispositions de la Charte ou du Code criminel, la détention d’une personne arrêtée en vertu d’un mandat visé pourrait donner ouverture à une demande fondée sur l’article 9 de la Charte. Il n’y a en l’espèce aucune preuve indiquant une telle conduite et en l’absence d’une telle preuve, l’article 9 ne peut servir de fondement pour interpréter le Code criminel en y ajoutant des conditions ou obligations qui n’existent pas. Rien n’indique que par sa conduite l’État a exercé sur l’intimé une pression coercitive ou intimidante[20].