Le consentement à la bagarre est vicié lorsqu'une partie utilise des tactiques qui transforment la nature de la bagarre consensuelle, la faisant passer d'une activité présentant un certain risque de blessures graves à une activité présentant un risque important de telles blessures

R. v. Toth, 2024 BCCA 139

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[77]      The absence of consent to intentionally applied force is a material element of the offence of assault under s. 265 of the Criminal Code, and therefore consent acts as a defence to assault. In a manslaughter charge based on assault as the unlawful act under s. 222(5)(a), consent will indirectly act as a defence to that offence as well. The role of consent in assault in relation to a fist fight or brawl was discussed in R. v. Jobidon, 1991 CanLII 77 (SCC), [1991] 2 S.C.R. 714. Justice Gonthier, for the majority, concluded that common law principles limiting consent to assault continue to apply, but in narrow scope:

The law’s willingness to vitiate consent on policy grounds is significantly limited. Common law cases restrict the extent to which consent may be nullified; as do the relevant policy considerations. The unique situation under examination in this case, a weaponless fist fight between two adults, provides another important boundary.

The limitation demanded by s. 265 as it applies to the circumstances of this appeal is one which vitiates consent between adults intentionally to apply force causing serious hurt or non-trivial bodily harm to each other in the course of a fist fight or brawl.

[Emphasis in original.]

[78]      In R. v. Paice, 2005 SCC 22, Justice Charron, for the majority, made it clear that Jobidon requires serious bodily harm be both intended and caused for consent to be vitiated: at para. 18.

[79]      This formulation has been applied in numerous cases involving fist fights between adults: see, for example, R. v. Sullivan, 2011 NLCA 6; R. v. McDonald, 2012 ONCA 379; R. v. Modeste, 2015 ONCA 398; and R. v. Zsombor, 2023 BCCA 37.

[82]      It is not certain that recklessness and the objective foreseeability of serious bodily harm is sufficient to establish the intention requirement to vitiate consent. The majority reasons in Sullivan agreed with Welsh J.A. to the extent that the recklessness standard applied to the offence of aggravated assault but noted the difficulty in applying this standard in the context of a consensual fist fight: at paras. 45–46.

[87]      Respectfully, I disagree. The defence never asserted a defence of consent, for good reason. The evidence does not support any finding of an agreement or understanding between Mr. Ocampo and Mr. Toth to engage in a fight, express or implied. Although Mr. Ocampo sought out the encounter, there was no evidence on which an inference could be drawn that Mr. Toth consented to being attacked by pepper spray and what followed was a consensual fight. R. v. Piapot, 2014 SKCA 9 at para. 32 and R. v. Mitchell, 2015 ABPC 99 at paras. 68–69, cases on which Mr. Toth relies, merely support the proposition that, in certain circumstances, consent may be found in an implied agreement to engage in a fight. In neither case did the court find there was consent to engage in a fight, and as I have explained, there is no evidence supportive of the conclusion that was the case here.

[89]      The concept that consent can be withdrawn during a fight, as noted by counsel in this passage, is consistent with the jurisprudence. As Justice Frankel held in Zsombor, consent is vitiated where one party employs tactics that change the nature of what began as a consensual fight “from an activity with some risk of serious bodily harm to one with a significant risk of such harm; i.e., tactics that were not reasonably contemplated in the first instance”: at para. 33.

Le consentement à la bagarre ne peut être invalidé que s'il y a à la fois intention de causer des lésions corporelles et que des lésions corporelles graves sont causées

R. v. McDonald, 2012 ONCA 379

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[21]         On appeal, counsel for the appellant takes the position that R. v. Paice, 2005 SCC 22 (CanLII), [2005] 1S.C.R. 339 and R. v. Quashie, 2005 CanLII 23208 (ON CA), [2005] O.J. No. 2694 (C.A.) have clarified that consent may be available as a defence on a charge of aggravated assault even where serious bodily harm is inflicted so long as the accused did not intentionally cause the serious bodily harm.

[22]         Counsel for the Crown relies on the case of R. v. Godin, 1994 CanLII 97 (SCC), [1994] 2 S.C.R. 484, where the court held on a charge of aggravated assault that the Crown is not required to prove that the accused intended to cause bodily harm.  The court wrote that the mens rea for aggravated assault is “objective foresight of bodily harm” and that: “It is not necessary that there be an intent to wound or maim or disfigure.”  The Crown argues that the mens rea requirement means that, if vitiating consent requires proving that the accused had the intent to inflict serious bodily harm, then the mens rea for aggravated assault will be raised from objective to subjective, which cannot be correct.  Counsel for the Crown further submits that the cases of Jobidon and Paice should be interpreted in light of Godin and that any “consent” given by a complainant during the course of a fight will be vitiated if the Crown establishes that: (1) the accused intentionally applied force to the complainant; (2) the force the accused intentionally applied caused bodily harm to the complainant; and (3) a reasonable person, in the circumstances, would inevitably realize that the force the accused intentionally applied would put the complainant at risk of suffering some kind of bodily harm.

[23]         Crown counsel also takes the position that the defence at trial had admitted certain facts concerning the intentional application of force and causation but contested the issue of objective foresight.  As a result, the trial judge instructed that jury concerning this element of the offence of aggravated assault and said that they needed to decide:

Would a reasonable person, in the circumstances inevitably realize that the force McDonald intentionally applied put Gibson at risk of suffering some kind of bodily harm although not necessarily serious bodily harm or the precise kind of harm that Mr. Gibson suffered here?

[24]         The trial judge then instructed the jury that if they were not satisfied beyond a reasonable doubt that this element had been proven, they must then decide: “...did Gibson consent to the force that McDonald applied?”  This is the point at which the issue of consent was considered relevant. Crown counsel supports the order and the manner of the instruction.

V.   Analysis on the Issue of Consent

[25]         In R. v. Paice, there was a scuffle in a bar and the accused was challenged by the deceased to go outside and fight, which he did.  They exchanged threats and the deceased pushed the accused once or twice. The accused hit the deceased in the jaw, and the deceased fell backward and hit his head twice.  The accused then straddled the deceased and struck him twice more.  The deceased died as a result of his injuries.  The accused was charged with manslaughter.  He argued that the deceased’s consent to the fight vitiated criminal responsibility and that the trial judge used an incorrect test for determining whether consent is negated.  The trial judge held that the defence of consent did not apply if there was either intent to cause serious bodily harm or serious bodily harm was caused.

[26]         The Court of Appeal ordered a new trial.  The Supreme Court of Canada dismissed the appeal.  The court held that the trial judge erred in formulating the test in the alternative.  Rather, the court held at para. 18 that, in accordance with the Jobidon decision, consent cannot be nullified unless there is both intent to cause serious bodily harm and serious bodily harm is caused.  The Supreme Court re-affirmed and refined the Jobidon decision and held that serious harm must be both intended and caused for consent to be vitiated.

[27]         In R. v. Quashie, the Court of Appeal considered an appeal from conviction of the offences of sexual assault and sexual assault causing bodily harm where the complainant alleged that she had been sexually assaulted and that she was injured during the second assault.  The appellant argued that the trial judge erred in failing to charge the jury on the issue of consent in respect of the offence of aggravated or sexual assault causing bodily harm and submitted that there was no suggestion that the accused deliberately inflicted injury or pain to the complainant.  It was argued that whatever injuries the complainant suffered were incidental to sexual intercourse and that consent was an available defence.  Justice Gillese reviewed the decision in R. v. Paice and wrote at para. 57:

Based on the authorities, in my view, it was an error for the trial judge to fail to instruct the jury that in order for bodily harm to vitiate consent, they had to find both that the appellant had intended to inflict bodily harm on the complainant and that the appellant had caused her bodily harm.

[28]         Accordingly, following Paice and Quashie, consent is vitiated only when the accused intended to cause serious bodily harm and the accused caused serious bodily harm.  The defence of consent may, if the facts support it, be available in the context of a charge of aggravated assault.  In the case at bar, in my view, the trial judge erred by removing the defence of consent from the jury for its consideration on the charge of aggravated assault.

Le fait d'utiliser une arme pour expulser un invité récalcitrant peut constituer, selon les circonstances de l'affaire, une menace d’employer la force

R. c. Thibeault, 2015 QCCA 400 

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[7]         Celui qui, désirant expulser de chez lui un invité récalcitrant, va chercher un fusil de calibre 12 qu’il porte ostensiblement à son retour crée, par sa seule présence armée, la menace ou la tentative de menace que sanctionne l’alinéa 265(1)b) C.cr. Cette disposition ne requiert pas la preuve que l’accusé avait l’intention d’employer la force contre une autre personne; la menace ou même la tentative de le faire suffit[2].

[8]         Lorsqu’il pointe l’arme à bout touchant sur le menton de sa victime, l’infraction est aggravée et il commet alors le crime prévu à l’article 267(a) C.cr.

[9]         Le fait que l’intimé ait braqué l’arme à feu constitue une menace d’employer la force contre le plaignant, en utilisant son arme pour l’expulser de sa maison. La preuve révèle par ailleurs de façon satisfaisante qu’il était alors en mesure d’accomplir son dessein.

[10]      Il s’agit alors de voies de fait armées au sens de l’affaire Hovington c. R.[3] :

[60]      Le juge explique clairement la nécessité d’un acte ou d’un geste posé dans les circonstances prévues par la loi. Il explique également la nécessité de l’intention d’aider ou d’encourager pour être complice. Il les applique aux faits de l’espèce et le jury est maintenant en mesure de savoir à quel moment débutent les voies de fait, c’est-à-dire, en ce qui a trait au cinquième chef, au moment où le policier menace, par un acte ou un geste, d’employer la force en utilisant le bâton. Je m’attarderai plus loin davantage sur la question du caractère raisonnable des verdicts de culpabilité sur ce chef, mais il me paraît nécessaire de souligner immédiatement que la preuve permettait de conclure que l’infraction de voies de fait armées avait été commise, sans toutefois, pour le moment, m’interroger sur l’identification des auteurs de l’infraction. Une preuve selon laquelle trois policiers attendent, debout, côte à côte, un détenu menotté et soumis au pouvoir de la police, près de la porte où il sera conduit, sans raison d’y être eux-mêmes, alors que l’un d’eux tient ostensiblement un bâton dans ses mains et dit, de manière menaçante, : « C’est toi ça, t’aimes ça battre les polices », permet de soutenir que des voies de fait armées « par menace » ont été perpétrées. Le fait de tenir de façon évidente un bâton de type « manche à balai », et non pas le bâton parfois utilisé par les policiers, dans les circonstances décrites précédemment, satisfait les exigences de la loi et constitue un acte ou un geste menaçant pouvant constituer des voies de fait armées.

Ce que constitue une arme concernant une accusation de possession d’une arme dans un dessein dangereux et la mens rea doit être formée avant la prise de possession de l’arme et certainement avant son utilisation

R. c. Van Bui, 2025 QCCQ 2873

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[197]     Puisque l’art. 88 C.cr. ne définit pas le terme, on doit se rapporter à la définition générale de l’« arme », prévue à l’art. 2 du Code criminel. Là, le législateur réfère à « toute chose… utilisée ou qu’une personne entend utiliser pour… blesser quelqu’un ».

[198]     Le Tribunal conclut aisément qu’une barre de fer et une bêche peuvent être considérées des armes au sens de l’art. 2 du Code criminel.

[199]     C’est d’ailleurs la raison pour laquelle un verdict de culpabilité sera prononcé quant à l’infraction d’agression armée. Un objet qui a été conçu pour un usage quelconque peut être considéré comme une « arme » au sens de l’art. 267(a) C.cr. s’il est utilisé pour commettre des voies de fait ou dans l’intention de le faire. Le critère pour déterminer si un objet est utilisé comme une arme est subjectif[90]. Ainsi, la jurisprudence a déjà reconnu qu’un manche à balai[91], des crayons, une tablette iPad[92], un ouvre‑lettres[93], un stylo, une calculatrice[94], une règle, un livre[95], un chien[96], de la nourriture, du jus ou d’autres liquides[97] peuvent en principe constituer des armes, selon les circonstances de chaque affaire.

[200]     Les mêmes principes s’appliquent à l’infraction de possession prévue à l’art. 88 C.cr., à laquelle renvoie explicitement l’art. 2 C.cr. Selon la jurisprudence, même un pied de chaise[98], un tuyau[99] ou un trousseau de clés[100] pourrait être une « arme » au sens de cette infraction. Ceci dit, lorsqu’il s’agit d’un objet qui n’est pas spécifiquement conçu pour blesser (et dont la possession pourrait être bénigne), il doit y avoir une preuve d’intention malveillante de la part de l’accusé, associée à la possession[101].

[201]     Ces éléments sont établis en l’espèce. Van Bui a utilisé les objets pour asséner de violents coups à Ngo. Toutefois, cela ne règle pas la question.

[202]     L’art. 88 C.cr. crée un crime d’intention spécifique[102]. Il vise la possession de l’arme ainsi que la raison de la possession. Contrairement à l’art. 267(a) C.cr., il n’est pas centré sur l’utilisation de l’arme[103].

[203]     La Couronne doit établir (1) que l’accusé avait l’arme en sa possession et (2) que cette possession visait un dessein dangereux pour la paix publique. Ces deux éléments doivent, à un certain moment, coexister dans le temps[104].

[204]     Par déduction logique, la mens rea doit avoir été formée avant la prise de possession de l’arme[105] et certainement avant son utilisation[106]. La question se pose alors : depuis combien de temps avant l’utilisation?

[205]     La question du laps de temps a été abordée par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Cassidy. Dans cette affaire, des policiers se sont présentés au domicile de l’accusé pour enquêter sur une voiture disparue qui avait été retrouvée endommagée. L’accusé, ivre et belliqueux, les a sommés de quitter les lieux. Refusant de se calmer, il exigeait le départ des policiers, menaçant de les expulser lui‑même s’ils ne partaient pas volontairement. À ce moment, il a couru au salon (où étaient entreposées ses armes) et il a décroché un fusil de calibre 12 de son support. Les policiers ont donc fui à toute vitesse. Très peu de temps après, l’accusé est sorti de la maison sans l’arme.

[206]     Au procès, le juge l’a acquitté au motif que le temps écoulé entre la formation du dessein illicite et la prise du fusil était trop rapide. Dans la même veine, il n’y avait aucun laps de temps appréciable entre le moment où il s’est armé et celui où il a confronté les policiers (commettant alors une infraction différente)[107]. En appel, la Cour suprême du Canada a infirmé cette conclusion, statuant plutôt que le court laps de temps était par ailleurs suffisant. Dans une analyse succincte, le juge Lamer précisait :

Habituellement, le dessein est formé avant la prise de possession et est toujours présent au moment de la prise de possession. C’est le cas qui se présente devant nous. Si l’on tient pour acquis que son état d’intoxication ne l’a pas empêché de former l’intention requise […], l’appelant avait l’intention d’utiliser le fusil pour expulser les policiers de la maison de sa mère. Cela ressort manifestement de son cri « Vous sortez ou je vous sors ». C’est alors qu’il a pris possession du fusil. À ce moment précis, l’infraction était complétée[108].

[207]     Ceci dit, la Cour a reconnu qu’un certain écoulement de temps est bel et bien requis, si court qu’il puisse être. De surcroît, la question peut se compliquer si la possession initiale de l’objet était licite :

Le troisième problème de preuve se présente lorsque la possession est licite et précède la formation du dessein illicite, le problème devenant plus complexe lorsque la preuve du dessein illicite ne peut se faire que par l’utilisation de l’arme […]. Comme l’a affirmé le juge Dubin au nom de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt R. v. Proverbs (1983), 1983 CanLII 3547 (ON CA), 9 C.C.C. (3d) 249 à la p. 251, la seule preuve de l’utilisation dangereuse de l’arme ne suffit pas à établir l’infraction :

The use of the weapon in a manner dangerous to the public peace does not constitute the offence although the formation of the unlawful purpose may be inferred from the circumstances in which the weapon was used.

et il ajoute plus loin, à la p. 251 :

The formation of the unlawful purpose, which may be inferred from the circumstances in which the weapon is used, must precede its use. The interval of time between the formation of the purpose and the use of the weapon need not be long. It may in some cases be very short, but the gap must be significant [traduction par le recueil de la Cour suprême: Dans certains cas, il peut être très court, mais il doit être déterminant].

Il n’est pas nécessaire d’examiner ces cas et les décisions qui en traitent puisqu’en l’espèce, il y a eu possession après la formation du dessein et il n’est pas nécessaire de déduire le dessein de l’utilisation du fusil… À mon avis, le juge du procès a commis une erreur en appliquant les arrêts R. v. Proverbs et R. v. Flack aux faits de la présente affaire où l’utilisation de l’arme ne constitue pas la seule preuve du dessein[109].

[gras ajouté]

[208]     Ces considérations sont entièrement applicables en l’espèce. La possession initiale par Van Bui de la barre de fer et de la bêche était légitime et peu controversée. Il s’agissait d’outils que les deux hommes utilisaient sur la scène dans le cadre de leurs travaux de paysagement. Les deux témoins mentionnent que ces outils étaient éparpillés un peu partout sur le chantier.

[209]     Selon le Tribunal, la preuve du dessein illicite dans le présent dossier découle exclusivement de l’utilisation de l’arme en soi. Contrairement à Cassidy, Van Bui n’a pas explicitement annoncé, avant l’altercation, qu’il irait s’armer. Aucune autre preuve indépendante n’existe sur cet élément. Au contraire, la preuve de l’agression débute avec le coup sournois reçu par Ngo, par‑derrière, sans aucune parole ou aucun avertissement.

[210]     Manifestement, la Cour suprême dans Cassidy n’a pas écarté l’arrêt R. v. Proverbs[110]; elle l’a plutôt cité avec approbation[111]. Elle n’a pas non plus désavoué l’arrêt R. v. Flack[112]. Selon le soussigné, les principes qui s’y trouvent s’appliquent donc toujours.

[211]     Rappelons, comme l’a souligné la Cour suprême dans R. c. Kerr, que l’utilisation effective d’une arme d’une manière dangereuse n’établit pas – en soi – que la possession de l’arme visait à l’origine un dessein dangereux pour la paix publique[113].

[212]     Notre Cour d’appel a adopté une approche semblable dans l’arrêt R. c. Maciura. Dans cette affaire, alors qu’il se baladait en état d’ébriété, l’accusé a croisé les deux plaignantes sur le trottoir. Les deux groupes se sont mis à s’insulter et à se menacer mutuellement. Pendant cet échange de paroles, l’accusé a sorti un couteau de sa taille et il l’a pointé vers les femmes de façon menaçante. L’altercation s’est vite terminée et les parties se sont séparées. Au procès, l’accusé a expliqué qu’il avait le couteau sur sa personne depuis le matin, puisqu’il l’avait utilisé pour couper des légumes dans son jardin.

[213]     En appel, la Cour a statué que Maciura avait certes commis l’infraction de proférer des menaces de mort en utilisant l’arme (art. 264.1(1) C.cr.). Toutefois, ceci n’était pas suffisant pour le condamner de l’infraction de possession du couteau dans un dessein dangereux. Citant l’arrêt R. v. Flack, la Cour a énoncé que l’intention spécifique (relative au dessein dangereux) doit avoir été formée avant l’utilisation de l’arme. L’intervalle entre la formation de ladite intention et l’utilisation dangereuse n’avait pas besoin d’être de longue durée, mais il devait quand même être significatif. L’utilisation non préméditée de l’arme dans un excès de colère ne transformait pas la possession initialement licite en une possession illicite dans un dessein dangereux au sens de l’art. 88 C.cr.[114].

[214]     Ces principes ont été appliqués dans l’arrêt R. v. Allan, produisant le résultat inverse. Dans cette affaire, malgré le court laps de temps, la Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick a confirmé que l’infraction prévue à l’art. 88 C.cr. aurait pu être commise. Pendant qu’il résistait agressivement à son arrestation dans un bar, l’accusé a saisi une pinte de bière, il l’a brisée et il a coupé la main d’un policier. Ceci dit, au-delà de l’agression elle‑même, le dessein dangereux pouvait s’inférer des circonstances de l’utilisation de l’arme. Selon la preuve, dans les instants précédents, l’accusé était devenu très violent, il balançait ses bras, il défiait les autres clients au combat et il a enlevé son manteau, le lançant par terre, le tout avant de saisir la pinte[115]. Cette preuve était suffisante pour établir l’intention de dessein dangereux.

[215]     En l’espèce, aucune preuve – outre l’utilisation violente elle‑même des objets – ne démontre une intention spécifique chez Van Bui de les posséder dans un dessein dangereux, précédant les coups infligés. Il appert plutôt que dès la prise des objets, dans un état de colère, l’attaque a été quasiment instantanée. Un laps de temps si court ne satisfait pas l’exigence d’une preuve d’intention spécifique préalable.

[216]     Avec égards, l’interprétation préconisée par le ministère public en l’espèce est trop absolue. Une telle approche entraînerait automatiquement une condamnation selon l’art. 88 C.cr. dans tous les cas d’agression armée en vertu de l’art. 267(a) C.cr., sans exception. Selon ce raisonnement, à chaque fois qu’un assaillant utilise une arme pour asséner un coup à sa victime, nécessairement, il possède ladite arme dans un dessein dangereux.

[217]     L’argument est logiquement attrayant. Cependant, je ne crois pas que ce soit l’intention du législateur de ratisser aussi large. L’art. 88 C.cr. deviendrait en grande partie redondant.