Ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles que le procureur de la Couronne ou l'avocat de la défense sera autorisé à appeler l'avocat de la partie adverse à témoigner dans le cadre du procès

R. v. Elliott, 2003 CanLII 24447 (ON CA)

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[114]      It is only in exceptional circumstances that Crown or defence counsel will be permitted to call opposing counsel as a witness.  It is not sufficient that the counsel may have material evidence to give.  The party seeking to call opposing counsel must lay an evidentiary foundation for showing that the counsel’s evidence is likely to be relevant and necessary.  This stringent test applies whether it is defence counsel seeking to call Crown counsel or Crown counsel seeking to call defence counsel.  This rule has been laid down in many decisions of the Superior Court.  Craig J. expressed the test, in part, as follows in R. v.  Stupp, Winthrope and Manus (1982), 1982 CanLII 1897 (ON HCJ), 36 O.R. (2d) 206 at 219 (Ont. H.C.J.):

In my opinion, when a subpoena or the right to call a witness is challenged as here, it is not sufficient for the party proposing to call the witness to merely allege that the witness can give material evidence; but rather the onus is on the accused in this case to establish that it is likely that Brian Johnston can give material evidence. That is particularly applicable where, as here, the accused takes the extraordinary step of seeking to call Crown counsel as a witness. If Brian Johnston is called, he obviously cannot continue as counsel at the preliminary hearing and other counsel will be required to pick up the pieces of a long and complicated preliminary hearing. It is an interference with the judicial process which can only be contemplated in unusual cases. In my opinion, an accused person should not be permitted to call Crown counsel to conduct a fishing expedition or to examine in the hope that something might turn up that would assist him on the issue; but rather counsel must satisfy the judge that there is a real basis for believing that it is likely the witness can give material evidence. If it is otherwise, preliminary hearings and trials can be interrupted at random; and the administration of criminal justice could be seriously impaired. That is particularly so where, as in this case, there are extensive police investigations. If the investigating officers seek legal advice during the course of the investigation, then Crown counsel in all such cases may be put under subpoena in an attempt to establish abuse of process [emphasis added].

[115]      In R. v. Sungalia et al., [1992] O.J. No. 3718, Campbell J. held as follows:

Crown counsel and defence counsel are subject to the process of the court.  They are not immune from subpoena.

As a practical matter, however, criminal litigation would be impossible if Crown counsel had the unrestricted right to call defence counsel as a witness or if defence counsel had the unrestricted right to call Crown counsel as a witness.

There is a persuasive burden on the lawyer who seeks to force opposing counsel to go into the witness box and relinquish his role as counsel.  The persuasive burden is to show relevance and necessity.

As a general rule neither relevance nor necessity is shown simply because opposing counsel, accompanied by an assistant interviews a witness whose statement becomes the subject of cross-examination.  If Crown counsel or defence counsel could be routinely called as a witness simply because she had previously interviewed one of her own witnesses then no lawyer, Crown or defence, could ever prepare properly for trial  [emphasis added].

[116]      We agree with these statements.  In particular, we stress the necessity part of the test.  In this case, the trial judge permitted defence counsel to call several of the Crown counsel because they had attended meetings at which many others, including police officers, were present.  There was no basis shown that the evidence of the Crown counsel was necessary in such circumstances.  There was nothing to show that the police officers who attended the meetings could not adequately convey what occurred.  The defence counsel’s vague suspicions that Crown counsel might say something different from the police officers was not enough to overcome the threshold for calling counsel as witnesses.

La transmission de l'argumentaire de la partie adverse à un témoin clé aux fins de la préparation de son témoignage est à éviter, surtout si elle met en relief des attaques à sa crédibilité, mais elle n'est pas absolument interdite

R. v. Paris, 2006 CanLII 11655 (ON CA)

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[24]         Lastly it has been argued that Christensen’s affidavit should be discounted entirely and he found to be not credible. It seems that the Crown supplied Christensen with a copy of the appellant’s factum which was going to be used to argue the Garofoli application. The factum was not filed on this appeal but I am told it detailed the alleged factual errors in Christensen’s affidavit and gave him a “heads up” as it were to the thrust of the appellants’ proposed cross-examination. The appellants argue it was improper for Crown counsel to provide the main witness for the Crown with the factum.

[25]         It would have been preferable had Crown counsel not supplied the factum to the main witness, particularly on the facts here where it would be argued that the factual inconsistencies undermined the credibility of the witness.

[26]         I would decline, however, to make a blanket ruling of the type requested by counsel for the appellants that it is never appropriate for counsel to supply a witness with the opposite party’s factum.

Une seule empreinte digitale trouvée sur les lieux d’un crime peut, selon les circonstances, être suffisante pour entraîner une condamnation, si l'accusé est incapable de fournir une explication crédible et logique pour justifier sa présence

R. v. Hoppe, 2017 BCCA 25

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[12]        As the cases indicate, a single fingerprint can support a conviction: see R. v. O’Neill (1996), 1996 CanLII 976 (BC CA), 71 B.C.A.C. 295; R. v. Gauthier, 2009 BCCA 24, 264 B.C.A.C. 298; R. v. Chudley, 2015 BCCA 315. In the absence of a credible explanation for how Mr. Hoppe’s fingerprint came to be on the underside of the cash register, it was open to the trial judge to find that it was placed there when Mr. Hoppe moved the cash register away from the front counter of the restaurant.

La défense a le droit de faire tout ce qu’elle peut pour affaiblir la thèse de la poursuite, incluant mener des enquêtes, pourvu que les méthodes qu’elle utilise soient par ailleurs licites

R. c. Barros, 2011 CSC 51

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[3]                              Certaines enquêtes faites par la défense peuvent évidemment équivaloir à une entrave à la justice ou à de l’extorsion selon la manière dont elles sont effectuées, l’objectif qu’elles visent et l’ensemble des circonstances.  Dans la présente affaire, par exemple, le ministère public prétend que l’appelant, M. Barros, enquêteur embauché par le procureur de la défense dans un procès criminel, a tenté, par le biais de menaces et d’autres moyens illicites, de découvrir l’identité de l’indicateur afin d’utiliser ce renseignement dans un but illégitime, à savoir s’en servir comme outil de négociation pour obliger le ministère public à retirer les accusations sous peine de divulgation de l’identité de son informateur.  Le ministère public soutient que M. Barros a tenté de découvrir l’identité de l’indicateur — en ayant recours à l’extorsion — afin d’obtenir le retrait des accusations portées contre son client, Irfan Qureshi.

[38]                          Il existe toutes sortes d’indicateurs, qui vont du voisin inquiet qui communique avec « Échec au crime » à propos d’un enfant qu’il croit maltraité au trafiquant de stupéfiants, en passant par l’employé dénonciateur.  Certains indicateurs sont des citoyens exemplaires, d’autres le sont moins; certains agissent dans l’intérêt public alors que d’autres agissent dans des buts répugnants.  La défense a le droit de faire tout ce qu’elle peut pour affaiblir la thèse de la poursuite pourvu que les méthodes qu’elle utilise soient par ailleurs licites.  Tout accusé a le droit de recueillir n’importe quel renseignement susceptible de soulever un doute raisonnable quant à sa culpabilité, et ce même si les conditions à remplir pour que s’applique l’exception relative à la « démonstration de l’innocence de l’accusé » ne sont pas réunies.  Cette exception a trait à la divulgation par l’État de l’identité de l’indicateur et non pas aux renseignements obtenus par la défense grâce à ses propres moyens.

[41]                          La question de savoir si une enquête s’est muée en entrave à la justice doit être tranchée au cas par cas, sur la base d’une appréciation de l’ensemble des circonstances, ce qui peut comprendre les méthodes utilisées par la défense dans le cadre de son enquête, l’objet même de l’enquête, et l’utilisation qui a été faite des renseignements obtenus.  Si tous les éléments de l’infraction d’entrave à la justice sont établis, la simple affirmation que l’enquête contribue à la présentation d’une défense pleine et entière ne pourra justifier un comportement qui autrement est illicite.

[42]                          Dans le même ordre d’idée, le fait qu’il soit permis de faire une enquête indépendante au sujet d’un indicateur de police (à condition que l’enquête soit menée d’une manière qui ne revêt aucun caractère criminel) ne signifie pas que l’enquêteur peut utiliser les fruits de son enquête comme bon lui semble.  Dans les cas où l’indicateur est exposé à un danger important, comme cela arrive souvent lorsqu’il est question de crime organisé et d’infractions relatives au trafic de stupéfiants, il convient de mener l’enquête de façon responsable, en tenant compte de la possibilité qu’il y ait entrave à la justice.

Il existe un impératif d’objectivité et de non-suggestivité dans la préparation des témoins par la Couronne (ce que sont les meilleures pratiques en la matière)

R. v. Spence, 2011 ONSC 2406

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[26]           The Kaufman Commission in my view performed a service to the practice of criminal law by addressing this aspect, the potential for witness contamination before trial by police and/or Crown, with a series of sensible guidelines which emphasize that it is the evidence of the witness that is to go before the jury and not the evidence as the prosecution may want it filtered through other items in its case. The Crown Manual, issued in draft form in 1999 in answer to the Commission Report and regularly used by most Crown prosecutors, also addresses, in part, guidelines for the conduct of witness interviews. Both include much the same points. I will use the ones from the Kaufman Report here.

Recommendation 103:  Prevention of contamination of witnesses through information conveyed.

 

Police officers should be specifically instructed on the dangers of unnecessarily communicating information (known to them) to a witness, where such information may colour that witness’ account of events. 

 

Recommendation 107:  Conduct of Crown interviews.

 

Earlier in this Chapter, I have noted the dilemma facing Crown attorneys when preparing witnesses for trial.  On the one hand, counsel should not be suggestive, and should not try to dovetail the evidence of a number of witnesses to make a perfect whole.  On the other hand, counsel may understandably wish, in fairness to a witness and with a view to ascertaining the true facts, to advise the witness of conflicting evidence in order to invite comment and reflection. 

 

I have previously suggested guidelines respecting the conduct of interviews.  I reiterate them here. 

 

(a)   Counsel should generally not discuss evidence with witnesses collectively.

(b)   A witness’s memory should be exhausted, through questioning and through, for example, the use of the witness’ own statements or notes, before any reference is made (if at all) to conflicting evidence.

(c)   The witness’ recollection should be recorded by counsel in writing.  It is sometimes advisable that the interview be conducted in the presence of an officer or other person, depending on the circumstances. 

(d)   Questioning the witness should be non-suggestive.

(e)   Counsel may then choose to alert the witness to conflicting evidence and invite comment.

(f)     In doing so, counsel should be mindful of the dangers associated with this practice.

(g)   It is wise to advise the witness that it is his or her own evidence that is desired, that the witness is not simply to adopt the conflicting evidence in preference to the witness’ own honest and independent recollection and that he or she is, of course, free to reject the other evidence.  This is no less true if several other witnesses have given conflicting evidence.

(h)   Under no circumstances should counsel tell the witness that he or she is wrong. 

(i)      Where the witness changes his or her anticipated evidence, the new evidence should be recorded in writing.

(j)     Where a witness is patently impressionable or highly suggestible, counsel may be well advised not to put conflicting evidence to the witness, in the exercise of discretion.

(k)   Facts which are obviously uncontested or uncontestable may be approached in another way.  This accords with common sense. 

[27]           The recommendations of the Kaufman Commission have had an impact on many phases of criminal law practice since the report issued in 1998.  That impact has occurred up to the highest level of the court system.  The Supreme Court of Canada has approved several practice changes based on the Kaufman Commission Report.  The areas affected so far have been in the in-court caution and treatment of evidence of jailhouse informants (R. v. Brooks, [2000] S.C.C. 11 at paras. 81-83); the importance of complete neutrality of expert witnesses and the dangers of the expert as advocate, including the occurrence of several wrongful convictions as a result (R. v. D.D., 2000 SCC 43 (CanLII), [2000] 2 S.C.R. 275 at paras. 48-53); the treatment and potentially misleading quality of post-offence conduct and demeanour evidence and how it can be usefully introduced in circumscribed situations (R. v. White, [2011] S.C.C. 13, at paras. 44-60 and 141-145); the Vetrovec caution again and the proven wrongful convictions resulting from reliance on jailhouse informant evidence despite warnings to juries (R. v. Khela, [2009] S.C.C. 4); and the importance of the Crown’s role remaining objective and distinct from that of the police (though remaining co-operative) and the instances of wrongful convictions found by the reports of the Royal Commission regarding Donald Marshall and the Kaufman Commission Report resulting from “the Crown’s failure of objectivity throughout the process”, (R. v. Regan, [2002] S.C.C. 12, at paras. 66-70).

Le droit relatif à la « déclaration adoptée » (« adoptive admissions »)

R. c. Geoffroy, 2020 QCCS 2955

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[16]        Dans son ouvrage sur la preuve en matière criminelle (« Watt’s Manual of Criminal Evidence »[3]), l’auteur David Watt définit ainsi la « déclaration adoptée » (« adoptive admissions ») :

« Commentary

An adoptive admission is a statement made by a third party in the presence of and adopted by D. There is only adoption to the extent that D assents to the truth of the statement expressly or impliedly. Assent may be inferred from D’s

i.      words;

ii.     actions;

iii.   conduct; or

iv.   demeanour.

Assent may be also be inferred from D’s silence, or an equivocal or evasive denial. Where the circumstances give rise to a reasonable expectation of reply, silence may constitute an adoptive admission.

The respective roles of judge and jury in adoptive admissions are controversial. Consistent with basic principle, where an issue about adoptive admissions arises, the trial judge should first determine whether there is any evidence of assent or adoption by D, before permitting the evidence to be adduced before the jury. Where there is evidence on which the jury could find adoption, the factual determination should be left to them with appropriate instruction.

To constitute an adoptive admission, D need not have personal knowledge of the fact contained in the admission. It is the reliance upon or adoption by D that is of evidentiary significance. The rationale for the rule is that, unless D had satisfied him/herself of the reliability of the matters asserted, or at least had the opportunity to do so, s/he would not have adopted the statement.

The adoptive admissions rule does not permit the introduction of self-serving statement, although the whole of the statement adopted will be received in evidence. It is also only the adoptive admissions of D that are evidence in respect of D.

(…)

Related Provisions and Principles

Where silence is the manner of an alleged adoption, there are several conditions that must be met:

i.      D must have heard the statement;

ii.     the statement must be about a subject-matter of which D was aware;

iii.   D must not have been suffering from any disability or confusion; and

iv.   the declarant must not be someone to whom D would be expected to reply, as for example, a child. »

(Les emphases sont ajoutées.)

[17]        Il convient de noter que la jurisprudence en cette matière analyse généralement l’admissibilité en preuve des déclarations de nature incriminante faites par des tiers (souvent coaccusés) en présence de la personne accusée. Certaines sont parfois jugées admissibles en preuve contre la personne accusée quand celle-ci ne les a jamais niées alors qu’elle en avait l’occasion et que l’effet préjudiciable de la preuve n’excède pas sa valeur probante[4].

[18]        Avant qu’une telle déclaration ne puisse être portée à l’attention du jury, le juge du procès doit d’abord décider de son admissibilité en preuve. Les critères d’analyse sont énoncés de la façon suivante dans l’arrêt Tanasichuk de la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick[5] :

« En résumé, pour qu’une déclaration dont la véracité aurait, prétend‑on, été reconnue puisse être soumise à l’appréciation du jury, le droit exige que le juge du procès conclue qu’il existe des preuves suffisantes sur lesquelles le jury pourrait s’appuyer pour inférer d’une façon raisonnable que la conduite de l’accusé a constitué une reconnaissance de la véracité de cette déclaration. Avant d’admettre une telle déclaration en preuve, le juge doit être convaincu que la déclaration a été faite en présence de l’accusé, dans des circonstances où on se serait attendu à ce que l’accusé réponde, que le défaut de répondre de l’accusé pourrait raisonnablement permettre de tirer comme inférence que, par son silence, il a reconnu la véracité de la déclaration et que la valeur probante de cet élément de preuve l’emporte sur son effet préjudiciable. Aux fins de déterminer si le silence de l’accusé pourrait étayer une inférence selon laquelle l’accusé a acquiescé à une déclaration, le juge du procès doit tenir compte de l’ensemble des circonstances et se demander, notamment, si la preuve établit que l’accusé a entendu et compris la déclaration et s’il a donné une réponse non verbale, ainsi que de l’état affectif de l’accusé. Si, après avoir examiné l’ensemble des circonstances, le juge du procès n’est pas convaincu que le silence de l’accusé pourrait étayer une inférence selon laquelle il a acquiescé à la déclaration, cet élément de preuve n’a aucune valeur probante, est très préjudiciable et ne devrait pas être soumis à l’appréciation du jury. Si, par contre, le juge conclut que le silence de l’accusé peut étayer cette inférence, l’élément de preuve est admissible, mais il faut absolument, néanmoins, que le juge donne au jury les directives prescrites dans l’arrêt Warner. Les jurés doivent recevoir comme directive que [TRADUCTION] « c’est à eux de décider si l’accusé, par sa conduite, a reconnu la véracité des déclarations faites en sa présence et ce n’est que dans la mesure où il y a souscrit ou les a fait siennes que les jurés devraient les tenir pour véridiques » et que, pour prendre cette décision, ils doivent [TRADUCTION] « tenir compte de l’ensemble des circonstances dans lesquelles la déclaration a été faite » : voir l’arrêt Warner, à la p. 145. De plus, les jurés doivent recevoir comme directive que [TRADUCTION] « s’ils estiment que l’accusé n’a pas manifesté son consentement […] quant à l’exactitude des déclarations faites en sa présence, ces déclarations n’ont aucune valeur probante […] et devraient être totalement écartées » : voir l’arrêt R. c. Andrews (1962), 1962 CanLII 585 (ON CA), 133 C.C.C. 347(C.A. Ont.), à la page 348. »

(Les emphases sont ajoutées.)

[19]        Les critères d’admissibilité en preuve d’une « déclaration adoptée » peuvent donc se résumer ainsi :

i)      La déclaration a été faite en présence de la personne accusée;

ii)      La déclaration a été faite dans des circonstances où on devrait normalement s’attendre à ce que la personne accusée puisse y répondre afin de nier ou rectifier les propos tenus en sa présence;

iii)     L’omission par la personne accusée de nier ou rectifier les propos tenus en sa présence peut raisonnablement mener à la conclusion qu’elle a reconnu la véracité desdits propos;

iv)   La valeur probante de la preuve l’emporte sur son effet préjudiciable.

[20]        S’il s’agissait vraiment d’une « déclaration adoptée », ces critères seraient satisfaits dans la présente affaire.

Le principe de la déclaration adoptée permet d’inférer l’acquiescement d’un individu à une déclaration incriminante par ses paroles, sa conduite ou même son silence, dès lors que les circonstances auraient raisonnablement dû susciter une dénégation de sa part

R. v. Gordon, 2022 ONCA 799

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[49]      An inference of adoption may be available to be drawn based on a person’s words, actions, conduct, or demeanor in response to a statement made by another person and heard by the person whose response is being considered. Silence in the face of statements made by others, or an equivocal or evasive denial, may also constitute an adoptive admission where the circumstances give rise to a reasonable expectation of reply: R. v. Beauchamp, 2015 ONCA 260, 326 C.C.C. (3d) 280, at para. 247; R. v. Robinson, 2014 ONCA 63, 118 O.R. (3d) 581, at paras. 48-58.

Bien que le mépris persistant de la loi — comme le fait de recevoir un salaire « au noir » — puisse être pris en compte pour inférer un manque de respect pour la vérité, il appartient au juge du procès d'en évaluer la valeur probante dans son appréciation de la crédibilité d'un témoin

Légaré c. R., 2019 QCCA 33

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[30]        Discutant ensuite de la crédibilité des témoins entendus, le juge reconnaît que plusieurs employés étaient payés au noir. Il note également que Mme Bouthot a refusé de révéler la portion de son salaire qui était non déclarée.

[31]        L’appelante reproche au juge de n’avoir tiré aucune inférence négative de cette situation. Selon elle, ce fait démontre pourtant un manque d’honnêteté que le juge a complètement occulté. Quant aux témoignages de l’appelante et de son conjoint, les contradictions mineures relevées ne seraient pas de nature à entacher leur crédibilité.

[32]        Il va de soi que le mépris persistant de la loi peut être considéré dans l’évaluation de la crédibilité d’un témoin. En effet, « [o]n peut inférer qu’un individu qui enfreint sans cesse la loi a peu de respect pour la vérité et est donc plus susceptible de mentir »[11].  Néanmoins, dans le cas d’une preuve de mauvaise réputation, il appartiendra toujours au juge du procès de décider de sa valeur probante[12].

L'absence de transcription intégrale ne constitue une erreur judiciaire que lorsqu'il existe une possibilité sérieuse que l'omission contienne une erreur ou qu'elle prive l'appelant d'un moyen d'appel

R. c. Hayes, 1989 CanLII 108 (CSC)

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C'est la troisième qui fait problème.  Une partie de l'exposé du juge Burchell au jury n'a pas été transcrite.  Le juge Macdonald décrit ainsi cette lacune à la p. 237 de ses motifs:

 

   [TRADUCTION]  La dernière partie manquante a trait aux directives données au jury par le juge Burchell relativement aux infractions d'homicide, de meurtre et de vol.  La lacune dans la transcription a été comblée par une narration faite par le juge du procès fondée sur ce que ses notes indiquaient comme étant son exposé à cet égard.  Il a par la suite attesté que son exposé au jury avait été adéquatement reproduit dans la transcription des procédures telle que contenue au dossier en appel.

 

   Un nouveau procès ne sera pas ordonné chaque fois qu'une transcription est incomplète.  De façon générale, il doit y avoir une possibilité sérieuse que la partie manquante de la transcription contienne une erreur, ou que cette omission ait privé l'appelant d'un moyen d'appel.

 

   J'estime que les faits de la présente instance ne rencontrent pas ce test.  Je ne vois pas de "possibilité sérieuse" d'erreur dans la portion manquante de l'exposé au jury.  Je n'entretiens aucun doute que les notes du juge Burchell présentent un récit fidèle de son exposé au jury.  Comme le souligne le juge Macdonald, le jury a reçu copie des articles pertinents du Code criminel.  En outre, immédiatement après l'exposé du juge au jury sur la législation applicable et avant qu'il ne procède à cette partie de son exposé traitant de la preuve, le juge Burchell a ajourné et demandé aux avocats s'ils avaient des objections à formuler.  Il importe de noter, comme l'a fait le juge Macdonald, que l'avocat de l'appelant au procès n'a pas formulé d'objection en ce qui concerne les articles applicables du Code criminel.

Le devoir de loyauté de l'avocat envers son client

R. c. Neil, 2002 CSC 70 

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A.  Le devoir de loyauté de l’avocat

 

12                              L’avocat de l’appelant nous rappelle la déclaration du devoir de loyauté de l’avocat faite par Henry Brougham, devenu par la suite lord chancelier, dans sa défense de la reine Caroline accusée d’adultère par son époux, le roi George IV.  Il s’adressa à la Chambre des lords en ces termes :

 

[traduction] [L]’avocat, dans l’accomplissement de son devoir, ne connaît qu’une personne au monde et cette personne est son client.  Le sauver par tous les moyens, aux dépens et aux risques de tous les autres et, parmi les autres, de lui‑même, est son premier et son unique devoir et il doit s’en acquitter sans se préoccuper de l’inquiétude, des tourments ou de la destruction qu’il peut causer à autrui.  Il doit faire la distinction entre ses devoirs de patriote et ses devoirs d’avocat et agir sans se soucier des conséquences, jusqu’à entraîner son pays dans la confusion si malheureusement tel doit être son destin. 

 

(Trial of Queen Caroline (1821), par J. Nightingale, vol. II, The Defence, Part 1, p. 8)

 

Voilà des mots fort éloignés, dans le temps et dans l’espace, du monde juridique dans lequel évoluait le cabinet Venkatraman, mais le principe de base — le devoir de loyauté — demeure le même.  Il subsiste parce qu’il est essentiel à l’intégrité de l’administration de la justice et il est primordial de préserver la confiance du public dans cette intégrité : Succession MacDonald c. Martin, 1990 CanLII 32 (CSC), [1990] 3 R.C.S. 1235, p. 1243 et 1265, et Tanny c. Gurman, 1993 CanLII 3995 (QC CA), [1994] R.D.J. 10 (C.A. Qué.).  Si une partie à un litige n’est pas assurée de la loyauté sans partage de son avocat, ni cette partie ni le public ne croiront que le système juridique, qui leur paraît peut‑être hostile et affreusement complexe, peut s’avérer un moyen sûr et fiable de résoudre leurs conflits et différends: R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14, par. 2; Smith c. Jones, 1999 CanLII 674 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 455.  Comme le faisait remarquer le juge O’Connor (maintenant juge en chef adjoint de l’Ontario) dans R. c. McCallen (1999), 1999 CanLII 3685 (ON CA), 43 O.R. (3d) 56 (C.A.), p. 67 :

 

[traduction]  . . . la relation entre client et avocat exige que les clients, qui n’ont généralement pas de formation en droit et ne possèdent pas le savoir‑faire propre aux avocats, confient l’administration et la conduite de leur cause à l’avocat qui agit en leur nom.  Il ne devrait y avoir aucun doute possible quant à la loyauté de l’avocat et à son dévouement à la cause de son client.

 

13                              La valeur d’un barreau indépendant se trouvera réduite si l’avocat n’est pas libre de tout conflit d’intérêts.  En ce sens, la loyauté favorise la représentation efficace, sur laquelle repose la capacité d’un système contradictoire de résoudre les problèmes.  Il est possible, à mon avis, de rattacher d’autres objectifs au premier.  Ainsi, dans l’arrêt Succession MacDonald, précité, le juge Sopinka dit qu’en « contrepoids, [il y a] le droit du justiciable de ne pas être privé sans raison valable de son droit de retenir les services de l’avocat de son choix » (p. 1243).  Le juge Dubin a fait remarquer dans l’arrêt Re Regina and Speid (1983), 1983 CanLII 1704 (ON CA), 8 C.C.C. (3d) 18 (C.A. Ont.), p. 21 :

 

[traduction]  Il nous serait paru évident qu’un client ne jouit pas du droit de retenir les services d’un avocat si ce dernier, en acceptant le dossier, se place dans une situation de conflit entre les intérêts de son nouveau client et ceux d’un ancien client.

 

Voir aussi : Teoli c. Fargnoli (1989), 30 Q.A.C. 136.

 

14                              Ces intérêts opposés constituent en fait différents aspects de la protection de l’intégrité du système judiciaire.  Si une partie à un litige pouvait, au détriment de son adversaire, tirer un avantage stratégique immérité de la présentation d’une requête en inhabilité ou d’une demande de réparation « éthique » quelconque en se servant du principe de « l’intégrité de l’administration de la justice » comme d’un simple pavillon de complaisance, le caractère équitable du processus serait compromis.  C’était, je crois, ce dont s’inquiétait la Cour d’appel de Terre‑Neuve dans l’affaire R. c. Parsons (1992), 1992 CanLII 7131 (NL CA), 100 Nfld. & P.E.I.R. 260, où l’accusé était inculpé du meurtre au premier degré de sa mère.  Le ministère public a tenté de faire déclarer l’avocat de la défense inhabile parce qu’il avait déjà représenté le père de l’accusé dans une affaire de droit matrimonial sans rapport avec l’accusation et qu’il risquait d’avoir à contre‑interroger le père dans le cadre du procès du fils accusé de meurtre.  L’accusé et son père ont tous les deux obtenu un avis juridique indépendant, après divulgation complète des faits pertinents, et ils ont renoncé à invoquer l’existence d’un conflit.  Le père a également renoncé au secret de ses communications avec son avocat.  Le tribunal était convaincu que la confidentialité de renseignements n’était pas en cause.  Compte tenu  de ces faits, le tribunal a conclu qu’on [traduction] « pourrait bien miner la confiance du public dans le système de justice criminelle si on ne laissait pas l’accusé retenir les services de l’avocat de son choix » (par. 30).

15                              Dans l’arrêt Succession MacDonald, précité, le juge Sopinka a aussi identifié comme objectif « la mobilité raisonnable [. . .] au sein de la profession » (p. 1243).  En cette ère de cabinets d’envergure nationale et de roulement élevé des avocats, surtout aux niveaux inférieurs, il se peut que l’imposition d’exigences exagérées et inutiles quant à la loyauté envers le client, réparties entre un grand nombre de cabinets et d’avocats qui ne connaissent, en fait, aucunement le client ni ses affaires particulières, privilégie la forme au détriment du contenu et l’avantage tactique plutôt que la protection légitime.  Les avocats sont toutefois au service du système et, dans la mesure où leur mobilité se trouve gênée par des règles raisonnables et nécessaires visant à protéger les clients, c’est le prix à payer pour le professionnalisme.  Les stratégies d’expansion commerciale doivent s’adapter aux principes juridiques plutôt que l’inverse.  Il est toutefois important de relier le devoir de loyauté aux politiques qu’il est censé promouvoir.  Un élargissement inutile de ce devoir pourrait, tout autant que son atténuation, entraver le bon fonctionnement du système judiciaire.  Le problème consiste toujours à déterminer quelles règles sont nécessaires et raisonnables et quel est le meilleur moyen d’atteindre un bon équilibre entre des intérêts divergents.

 

16                              Le devoir de loyauté est étroitement lié à la nature fiduciaire de la relation avocat‑client.  L’une des racines du mot « fiduciaire » est fides ou loyauté, et la loyauté est souvent considérée comme l’une des caractéristiques fondamentales du fiduciaire : McInerney c. MacDonald, 1992 CanLII 57 (CSC), [1992] 2 R.C.S. 138, p. 149; Hodgkinson c. Simms, 1994 CanLII 70 (CSC), [1994] 3 R.C.S. 377, p. 405.  L’avocat répond tout à fait à la définition du fiduciaire énoncée par le professeur Donovan Waters :

 

[traduction]  Le choix des mots pour décrire un « fiduciaire » ne comporte bien sûr aucune difficulté immédiate.  Presque tous diront qu’il s’agit d’une personne en qui une autre personne place sa confiance et qui doit agir en son nom.  Cette autre personne (la bénéficiaire) a le droit de s’attendre à ce que le fiduciaire ne se préoccupe que de ses intérêts à elle, jamais de ses intérêts à lui.  La « relation » doit être une relation de dépendance ou de confiance du bénéficiaire à l’égard du fiduciaire.

 

(D. W. M. Waters, « The Development of Fiduciary Obligations », dans R. Johnson et autres, dir., Gérard V. La Forest at the Supreme Court of Canada, 1985‑1997 (2000), 81, p. 83)

 

Les devoirs fiduciaires sont souvent créés pour protéger des relations que le public juge importantes, par exemple, comme en l’espèce, la relation avocat‑client.  Le manque de loyauté détruit cette relation.

 

B.  Plus que des renseignements confidentiels

 

17                              Certes, la plupart du temps, lorsqu’une partie lui demande de déclarer un avocat inhabile à continuer d’agir dans une affaire donnée, la cour se préoccupe de l’utilisation, à bon ou à mauvais escient, de renseignements confidentiels, comme dans l’affaire Succession MacDonald, précitée.  Néanmoins, le devoir de loyauté envers les clients actuels englobe un principe de portée beaucoup plus large de prévention des conflits d’intérêts, qui peut mettre en cause, ou non, l’utilisation de renseignements confidentiels : Montreal Trust Co. of Canada c. Basinview Village Ltd. (1995), 1995 NSCA 131 (CanLII), 142 N.S.R. (2d) 337 (C.A.); Enerchem Ship Management Inc. c. Coastal Canada (Le), 1988 CanLII 9365 (CAF), [1988] 3 C.F. 421 (C.A.); Jans c. Coulter (G.H.) Co. (1992), 1992 CanLII 8216 (SK CA), 105 Sask. R. 7 (C.A.); Stewart c. Canadian Broadcasting Corp. (1997), 1997 CanLII 12318 (ON SC), 150 D.L.R. (4th) 24 (C. Ont. (Div. gén.)); Gaylor c. Galiano Trading Co. (1996), 1996 CanLII 3547 (BC SC), 29 B.L.R. (2d) 162 (C.S.C.‑B.). 

 

18                              Dans la décision Drabinsky c. KPMG (1998), 1998 CanLII 14699 (ON SC), 41 O.R. (3d) 565 (Div. gén.), portant sur une demande d’injonction visant à empêcher le cabinet d’expertise comptable KPMG (duquel le demandeur était client) de poursuivre son examen des dossiers financiers d’une société dont le demandeur était cadre supérieur, le juge Ground a dit, à la p. 567, en parlant à la fois des avocats et des experts‑comptables :

 

[traduction]  Je suis d’avis que la relation fiduciaire entre un client et son conseiller professionnel, qu’il s’agisse d’un avocat ou d’un expert‑comptable, impose au fiduciaire des obligations qui vont au‑delà du devoir de ne pas divulguer de renseignements confidentiels.  Elle suppose un devoir de loyauté et de bonne foi ainsi que l’obligation de ne pas agir à l’encontre des intérêts du client.  [Je souligne.]

 

Certains comptables affirment l’efficacité des cloisonnements étanches ou « Chinese walls » dans les cabinets comptables, même en ce qui concerne les affaires des clients actuels.  Il n’y a pas lieu de déterminer aujourd’hui si cette croyance est justifiée en l’absence du consentement éclairé des clients en cause.  En ce qui concerne la profession juridique, la conception du devoir de loyauté exposée par le juge Ground est inattaquable.

 

19                              Les aspects du devoir de loyauté pertinents quant au présent pourvoi incluent effectivement des questions de confidentialité relativement aux affaires Canada Trust, mais les trois aspects suivants sont plus particulièrement en cause :

 

(i)  le devoir d’éviter les conflits d’intérêts : Davey c. Woolley, Hames, Dale & Dingwall (1982), 1982 CanLII 1787 (ON CA), 35 O.R. (2d) 599 (C.A.), et Services environnementaux Laidlaw (Mercier) Ltée c. Québec (Procureur général), 1995 CanLII 4702 (QC CA), [1995] R.J.Q. 2393 (C.A.); notamment en ce qui concerne l’intérêt personnel de l’avocat :  Szarfer c. Chodos (1986), 1986 CanLII 2508 (ON SC), 54 O.R. (2d) 663 (H.C.), conf. par (1988), 1988 CanLII 4778 (ON CA), 66 O.R. (2d) 350 (C.A.); Moffat c. Wetstein (1996), 1996 CanLII 8009 (ON SC), 29 O.R. (3d) 371 (Div. gén.); Stewart c. Canadian Broadcasting Corp., précité;

 

(ii)  le devoir de dévouement à la cause de son client (qu’on appelle parfois la « représentation zélée »), qui existe dès le moment où les services de l’avocat sont retenus et pas seulement pendant le procès, c’est‑à‑dire veiller à ce qu’une situation de loyauté partagée n’incite par l’avocat à « mettre une sourdine » à la défense de son client par souci d’en ménager un autre, comme dans les affaires R. c. Silvini (1991), 1991 CanLII 2703 (ON CA), 5 O.R. (3d) 545 (C.A.); R. c. Widdifield (1995), 1995 CanLII 3505 (ON CA), 25 O.R. (3d) 161 (C.A.); R. c. Graham, [1994] O.J. No. 145 (QL) (Div. prov.);

 

(iii)  un devoir de franchise envers son client pour les questions pertinentes quant au mandat : Henry c. La Reine, 1990 CanLII 3201 (QC CA), [1990] R.J.Q. 2455 (C.A.), p. 2461, le juge Gendreau; Spector c. Ageda, [1971] 3 All E.R. 417 (Ch. D.), p. 430; le Code de déontologie professionnelle de l’Association du Barreau canadien (1988), ch. 5, Commentaires 4 à 6.  S’il survient un conflit, le client devrait être parmi les premiers à en entendre parler.

 

C.           Le manquement à ses obligations professionnelles par le cabinet d’avocats Venkatraman

(4)  Les recours en cas de manquement au devoir de loyauté

 

36                              Démontrer l’existence d’un manquement au devoir de loyauté est une chose, mais c’en est une autre que de déterminer quel est le recours approprié.

 

37                              Différentes voies de recours s’offrent au client dont l’avocat a contrevenu à son devoir de fiduciaire.  Une plainte auprès de l’organisme de réglementation concerné, en l’espèce la Law Society of Alberta, peut déboucher sur une mesure disciplinaire.  Un conflit d’intérêts peut aussi donner ouverture à une poursuite en dommages‑intérêts contre l’avocat, comme dans l’affaire Szarfer c. Chodos, précitée.  Un manquement aux règles de déontologie susceptible de préoccuper la Law Society ne donne pas nécessairement ouverture à une action pour faute professionnelle ou à un recours constitutionnel.

 

38                              Plus particulièrement, dans un contexte de droit criminel, si les faits pertinents sont mis au jour pendant le déroulement de l’instance, il est possible de présenter une demande visant à faire déclarer l’avocat inhabile à continuer d’occuper pour son client.  Ce fut le cas dans les affaires Re Regina and Robillard (1986), 1986 CanLII 4687 (ON CA), 28 C.C.C. (3d) 22 (C.A. Ont.); Re Regina and Speid, précitée, p. 20-21; Widdifield, précitée, p. 177, le juge Doherty; R. c. Chen (2001), 2001 CanLII 28044 (ON SC), 53 O.R. (3d) 264 (C.S.J.).  Le conflit devrait évidemment être soulevé à la première occasion où il est possible de le faire.  Si le procès est terminé, le conflit d’intérêts peut encore être invoqué en appel comme motif d’annulation du jugement de première instance, mais le critère applicable est alors plus exigeant, car il ne s’agit plus de prendre des mesures préventives, mais de demander l’annulation d’une décision judiciaire.

 

39                              Dans R. c. Graff (1993), 1993 ABCA 57 (CanLII), 80 C.C.C. (3d) 84, la Cour d’appel de l’Alberta a conclu que si un accusé, une fois reconnu coupable, veut interjeter appel de la déclaration de culpabilité ou de la sentence, il doit démontrer plus qu’une possibilité de conflit d’intérêts; même s’il n’a pas à établir l’existence d’un préjudice réel, l’appelant doit faire la preuve du conflit d’intérêts et de son incidence négative sur la façon dont l’avocat qui le représentait s’est acquitté de sa tâche.  Voir aussi Silvini, précité, p. 551, le juge Lacourcière; Widdifield, précité, p. 173; R. c. Barbeau (1996), 1996 CanLII 6391 (QC CA), 110 C.C.C. (3d) 69 (C.A. Qué.), p. 81, le juge Rothman.  Il n’est pas nécessaire que l’accusé établisse l’existence d’un préjudice réel parce que [traduction] « [l]e droit à l’assistance d’un avocat est trop fondamental et trop absolu pour qu’on permette aux tribunaux de se livrer à de fins calculs quant à l’ampleur du préjudice découlant de l’atteinte à ce droit » : Glasser c. United States, 315 U.S. 60 (1942), p. 76.

 

40                              Si le double critère du conflit et de l’incidence négative est rempli, la cour peut ordonner la tenue d’un nouveau procès.  Or, l’appelant ne peut évidemment pas satisfaire à ce critère parce que le cabinet Venkatraman ne l’a représenté dans aucune procédure judiciaire (avant ou pendant le procès), dans les affaires Doblanko ou Canada Trust.  En outre, il demande plus qu’un nouveau procès.  L’appelant demande l’arrêt des procédures quant au verdict dans l’affaire Doblanko et l’arrêt de toute procédure à venir dans les affaires Canada Trust, au motif qu’il n’a pas eu droit à l’assistance effective de son avocat, en contravention de l’art. 7 et de l’al. 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés, et que la poursuite des procédures dans ces affaires constituerait un abus de procédure.  Un abus tel, dit‑il, que cette triste affaire équivaut à l’un des « cas les plus clairs » justifiant l’arrêt des procédures : États‑Unis d’Amérique c. Cobb, [2001] 1 R.C.S. 587, 2001 CSC 19; États‑Unis d’Amérique c. Shulman, [2001] 1 R.C.S. 616, 2001 CSC 21.

 

41                              Cette prétention de l’appelant se heurte elle aussi au fait que le cabinet Venkatraman ne l’a représenté, efficacement ou non, à aucune étape des procédures criminelles.  L’appelant l’a consulté et s’est confié à lui, mais ce cabinet ne l’a pas représenté.  L’appelant se trouve ainsi ramené à la « catégorie résiduelle » des demandes d’arrêt des procédures, décrite comme suit dans R. c. O’Connor, 1995 CanLII 51 (CSC), [1995] 4 R.C.S. 411, par. 73 :

 

Cette catégorie résiduelle ne se rapporte pas à une conduite touchant l’équité du procès ou ayant pour effet de porter atteinte à d’autres droits de nature procédurale énumérés dans la Charte, mais envisage plutôt l’ensemble des circonstances diverses et parfois imprévisibles dans lesquelles la poursuite est menée d’une manière inéquitable ou vexatoire au point de contrevenir aux notions fondamentales de justice et de miner ainsi l’intégrité du processus judiciaire. 

 

Dans l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) c. Tobiass, 1997 CanLII 322 (CSC), [1997] 3 R.C.S. 391, la Cour a ajouté que la catégorie résiduelle est une petite catégorie.  « Dans la grande majorité des cas, l’accent sera mis sur le caractère équitable du procès » (par. 89).

42                              Devant les faits, il est très difficile de reconnaître la validité de l’argument de l’appelant voulant que, dans ces affaires, les eaux pures de la fontaine de la justice aient été irrémédiablement contaminées par la conduite du cabinet Venkatraman (pour emprunter une métaphore datant de l’époque de lord Brougham).

43                              La Cour d’appel de l’Alberta a fait observer que les actions du cabinet Venkatraman ne sont pas des actions étatiques et, en conséquence, qu’elles ne sont pas soumises à un examen au regard de la Charte.  L’appelant dit qu’un avocat est un « officier de justice », mais cela ne suffit pas à mon avis pour engager la responsabilité de l’État.  Je ne voudrais toutefois pas écarter toute possibilité en retenant l’argument de l’absence d’action étatique.  En common law, la doctrine de l’abus de procédure tirait son origine de la conduite répréhensible de parties privées à un litige, comme l’utilisation des tribunaux à des fins inacceptables.  Bien que l’art. 7 de la Charte englobe la notion d’abus de procédure, il n’écarte pas l’application de la doctrine de common law selon laquelle les tribunaux ont le pouvoir discrétionnaire inhérent et résiduel de contrôler leur propre procédure et d’empêcher qu’on en abuse : Cobb, précité, par. 37.  Dans l’arrêt Cuyler c. Sullivan, 446 U.S. 335 (1980), le juge Powell de la Cour suprême des États‑Unis a formulé une remarque fort pertinente, même au regard de la Charte, lorsqu’il a dit que si l’avocat ou l’avocate de la défense est incompétent ou déroge autrement à ses devoirs au point de nuire à la représentation d’un accusé,  [traduction] « un risque sérieux d’injustice contamine le procès lui‑même. [. . .]  Lorsqu’un État obtient une condamnation criminelle au terme d’un tel procès, c’est l’État lui‑même qui prive anticonstitutionnellement le défendeur de sa liberté » (p. 343).  Voir aussi Mickens c. Taylor, 122 S. Ct. 1237 (2002),  p. 1245.  Il n’est pas nécessaire d’examiner cette question en l’espèce.  Il est difficile de voir comment la conduite d’un cabinet d’avocats dont les services ne sont pas effectivement retenus pour la défense, comme en l’espèce, pourrait avoir une incidence aussi radicale sur la constitutionnalité du procès.  En l’espèce, aucune action fautive ne peut être imputée à l’État.  La conduite du cabinet Venkatraman n’a pas non plus « contaminé » le procès de l’appelant en créant « un risque sérieux d’injustice ».  De plus, quant au troisième moyen invoqué, le verdict rendu dans l’affaire Doblanko n’est en rien contraire à nos notions fondamentales de justice. 

D.    La demande d’arrêt des procédures de l’appelant concernant le verdict rendu dans l’affaire Doblanko

 

44                              À mon avis, l’arrêt des procédures ordonné par le juge du procès à l’égard du verdict dans l’affaire Doblanko a été annulé à bon droit par la Cour d’appel pour les motifs suivants :

 

(i)  La falsification de documents judiciaires a été révélée sans l’intervention du cabinet Venkatraman.  Monsieur Doblanko avait déjà obtenu du tribunal de divorce les documents qui incriminaient l’appelant avant de consulter M^e Lazin. Monsieur Doblanko désirait se remarier; lui et son épouse, qu’il avait quittée des années auparavant, voulaient régulariser leur situation.  Un recours judiciaire était inévitable et on pourrait s’attendre à ce que tout juge saisi de documents judiciaires pouvant avoir été  falsifiés par une personne qui les présente à titre de parajuriste voie à ce que la police en soit avisée.  La participation de M^e Lazin au processus contrevenait à ses obligations professionnelles et à celles du cabinet d’avocats mais, en vérité, elle a très peu contribué au triste sort de l’appelant.

 

(ii)  La participation du cabinet Venkatraman a pris fin au moment du signalement à la police.  À partir de ce moment, la police a mené sa propre enquête et déposé des accusations.  L’« enquête et [la] décision indépendantes des autorités » d’engager une poursuite militent contre une conclusion d’abus de procédure en l’espèce : R. c. Finn, 1997 CanLII 398 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 10, par. 1.

 

(iii)  L’appelant a reconnu que tous les renseignements confidentiels obtenus au sujet de l’affaire Canada Trust ou de ses autres dossiers auquel le cabinet Venkatraman a participé n’avaient absolument aucun rapport avec l’affaire du divorce Doblanko.

 

(iv)  Vu le lien ténu entre le cabinet Venkatraman et la poursuite Doblanko, on ne peut tout simplement pas affirmer que les manquements des avocats à leur devoir de loyauté étaient une « atteinte au franc‑jeu et à la décence [. . .] disproportionnée à l’intérêt de la société d’assurer que les infractions criminelles soient efficacement poursuivies [et que] l’administration de la justice [soit bien] servie » : R. c. Conway, 1989 CanLII 66 (CSC), [1989] 1 R.C.S. 1659, p. 1667.

 

(v)  Les accusations sont extrêmement graves.  La falsification de documents judiciaires porte une atteinte fondamentale à l’intégrité du processus judiciaire.  Il serait illogique de priver l’État du verdict du jury à cause du comportement privé adopté par un cabinet d’avocats à l’insu de l’État et sur lequel ce dernier n’avait aucune influence.

 

45                              L’appelant soutient, subsidiairement, que la Cour d’appel de l’Alberta a commis une erreur en renvoyant l’affaire pour le prononcé de la sentence.  Il dit avoir droit à un nouveau procès tant dans l’affaire Doblanko que dans les affaires Canada Trust.  Il considère les arrêts de procédures ordonnés par le juge du procès comme un acquittement et soutient qu’une cour d’appel, lorsqu’elle écarte un acquittement prononcé par un juge siégeant avec un jury, n’a pas le pouvoir de prononcer un verdict de culpabilité; elle doit ordonner la tenue d’un nouveau procès : Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, sous‑al. 686(4)b)(ii).  Toutefois, en l’espèce, le jury n’a pas acquitté l’appelant.  Il l’a déclaré coupable.  Le juge du procès a suspendu l’effet du verdict de culpabilité.  Comme nous l’avons souligné dans l’arrêt R. c. Pearson, 1998 CanLII 776 (CSC), [1998] 3 R.C.S. 620, par. 15, les demandes d’arrêt des procédures « mènent à un procès en deux étapes, dont chacune est autonome ».  L’arrêt des procédures a été annulé par la Cour d’appel. Le verdict du jury n’a pas été ainsi infirmé, mais réactivé.  L’annulation de l’arrêt des procédures a été assimilée à l’annulation d’un acquittement pour l’exercice du droit d’appel à la présente Cour, mais uniquement à cette fin limitée.  Le juge en chef Dickson a souligné dans l’arrêt R. c. Jewitt, 1985 CanLII 47 (CSC), [1985] 2 R.C.S. 128, p. 148 :

 

Nous nous intéressons en l’espèce à une suspension d’instance fondée sur un abus de procédure commis par la poursuite.  Même si une telle suspension d’instance entraîne le même résultat qu’un acquittement et même si elle a pour effet de trancher les questions en litige de façon définitive au point de justifier un plaidoyer d’autrefois acquit, elle ne doit être assimilée à un acquittement qu’aux seules fins de permettre à la poursuite d’interjeter appel.  Ces deux concepts ne sont par ailleurs pas assimilables.

 

En conséquence, la Cour d’appel a eu raison de renvoyer l’affaire Doblanko au juge du procès pour qu’il prononce la sentence.