Le juge seul doit se mettre en garde contre la fragilité d’une preuve d’identification par témoin oculaire considérant les dangers qu’elle implique

Saillant-O'Hare c. R., 2022 QCCA 1187

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[27]      La preuve d’identification par témoin oculaire comporte des dangers non négligeables[17]. Le risque de condamnation injustifiée découlant d’une identification erronée par un témoin oculaire est d’ailleurs bien documenté[18] : il s’agit du type de preuve qui est le plus susceptible d’entraîner une erreur judiciaire[19].

[28]      Le juge seul doit ainsi se mettre en garde contre la fragilité d’une preuve d’identification par témoin oculaire considérant les dangers qu’elle implique[20]. Dans l’arrêt Hibbert, la Cour suprême explique que l’un de ces dangers est que cette preuve donne l’illusion d’être crédible, parce qu’elle est honnête et sincère[21]. Or, les témoins oculaires peuvent commettre des erreurs lors de l’identification d’un suspect malgré toute leur bonne volonté[22]. Pour évaluer la fiabilité de l’identification de l’accusé, le juge ne doit pas se limiter à la crédibilité du témoin, mais doit considérer d’autres critères, dont notamment la durée de l’observation, la distance, l’éclairage, les obstacles à la vue, le fait de reconnaître quelqu’un, le temps écoulé entre la première observation et la description donnée ultérieurement aux policiers[23]. De même, la familiarité entre le témoin et l’accusé peut évidemment être un facteur qui rehausse la fiabilité de l’identification[24].

[29]      L’identification de l’accusé en salle d’audience pose des problèmes particuliers. Cette preuve est permise[25], mais doit normalement être précédée d’une parade d’identification, en personne ou par photos[26]. À défaut d’une telle identification préalable au procès, il demeure possible d’identifier un suspect en salle d’audience. Toutefois, les tribunaux reconnaissent que l’identification en salle de cour alors que l’accusé prend place dans le box des accusés n’a que peu de poids lorsqu’elle n’a pas été précédée d’une parade d’identification[27]. Dans de telles circonstances, une cour d’appel pourrait conclure que le verdict est déraisonnable[28].

Il est établi qu’il existe une distinction entre les cas d’identification par un inconnu et ceux de reconnaissance par une personne familière avec l’accusé

R. v. Campbell, 2017 ONCA 65

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[10]      This court has confirmed that “recognition evidence is merely a form of identification evidence” and, as such, “[t]he same concerns apply and the same caution must be taken in considering its reliability as in dealing with any other identification evidence”: R. v. Olliffe, 2015 ONCA 242, 322 C.C.C. (3d) 501, at para. 39. This court also noted in that paragraph, however, that “[t]he level of familiarity between the accused and the witness may serve to enhance the reliability of the evidence.” Unlike cases involving the identification of a stranger, the reliability of recognition evidence depends heavily on the extent of the previous acquaintanceship and the opportunity for observation during the incident: R. v. Miaponoose (1996), 1996 CanLII 1268 (ON CA), 30 O.R. (3d) 419 (C.A.), at p. 424, citing R. v. Smierciak (1946), 1946 CanLII 331 (ON CA), 87 C.C.C. 175, at p. 177. Recently, in R. v. Charles, 2016 ONCA 892, at paras. 50-51, this court noted the “critical difference” between recognition cases and cases involving identification by a witness of a complete stranger, and referred to the relevance of the “timeline of the identification narrative”. See also R. v. Peterpaul (2001), 2001 CanLII 24119 (ON CA), 52 O.R. (3d) 631 (C.A.), at p. 638.

Il est certain que la familiarité entre le témoin et l’accusé peut être un facteur qui rehausse la fiabilité de l’identification: plus il y a eu d’interactions entre le témoin et l’accusé par le passé, plus la reconnaissance sera fiable

R. v. Bob, 2008 BCCA 485

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[13]           The difficulty he faces, however, is that this was a case of recognition, rather than identification.  There is a significant difference between cases in which a witness is asked to identify a stranger never seen by him before the offence, and cases in which a witness recognizes a person previously known to her.  While caution must still be taken to ensure that the evidence is sufficient to prove identity, recognition evidence is generally considered to be more reliable and to carry more weight than identification evidence: R. v. Aburto, 2008 BCCA 78; R. v. Bardales (1995), 1995 CanLII 2518 (BC CA), 101 C.C.C. (3d) 289 (B.C.C.A.), aff’d 1996 CanLII 213 (SCC), [1996] 2 S.C.R 461, 107 C.C.C. (3d) 194. 

L'identification de l'accusé par l'identification de sa voix

R. c. Farah, 2021 QCCQ 5590

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[47]         Le Tribunal doit évaluer si la preuve acceptée établit la culpabilité hors de tout doute raisonnable. Le témoignage de madame Boumezrag n’est pas parfait. Le Tribunal doit apprécier l’impact de chacune des faiblesses soulevées par la défense.

[48]         Quant à la crédibilité du témoin, elle n’a pas été ébranlée lors de son contre-interrogatoire. Elle n’a aucun intérêt à impliquer faussement l’accusé ni à inventer cette histoire. L’absence de mobile à mentir chez le témoin est toujours un facteur pertinent à considérer, à condition que le Tribunal n’y accorde pas une importance indue[49].

[52]         Cela dit, compte tenu de la principale question en litige, la valeur probante du témoignage de Boumezrag sera surtout déterminée par la fiabilité objective de l’identification à la lumière de l’ensemble de la preuve. La crédibilité passe au second plan.

[53]         En l’espèce, de très nombreux éléments viennent appuyer l’opinion du témoin selon laquelle la voix au téléphone était celle de l’accusé :

1.      La familiarité entre le témoin et l’accusé : il était son employeur. Elle le connaissait bien pendant une période de sept mois.

2.      C’est monsieur Farah qui l’avait engagée au terme d’une entrevue tenue en personne.

3.      Elle le voyait en personne plusieurs fois par semaine.

4.      Elle lui parlait plusieurs fois par jour au téléphone. Ainsi, le forum (soit l’entretien téléphonique) était le plus commun qu’ils utilisaient pour communiquer. Le témoin était donc habitué à entendre la voix de l’accusé par téléphone.

5.      Même après la cessation de son travail,  Boumezrag a rencontré l’accusé deux autres fois pour des discussions en personne (au Tim Hortons) au cours de l’été 2018.

6.      Lors de l’appel du 4 octobre 2019, l’interlocuteur connaissait le numéro de téléphone personnel du témoin, ce qui est logiquement compatible avec le fait que l’appelant soit l’accusé.

7.      Le témoin ne s’attendait pas à recevoir un appel de l’accusé. Ainsi, il n’y avait aucune prédisposition de sa part de présumer que c’était l’accusé qui l’appelait.

8.      Le ton de la discussion était calme et « normal ». Les circonstances n’étaient donc pas stressantes ou émotives.

9.      La durée de la conversation : 25-30 minutes.

10.   Le témoin se trouvait dans une chambre privée à l’hôpital, où il n’y avait pas de distractions ou de bruits ambiants.

11.   L’interlocuteur s’est identifié comme étant l’accusé.

12.   Le fait que l’accusé faisait bel et bien l’objet de l’enquête en question. Il avait donc une raison logique d’appeler le témoin, de s’intéresser à l’enquête et de discuter les sujets abordés avec elle.

13.   L’accusé et le témoin sont marocains. Ce n’est donc pas un cas d’identification interraciale de la voix. Autrement dit, puisque le témoin elle-même est d’origine nord-africaine, elle connaît bien l’accent en question. Elle en a un elle-même (perceptible lors de son témoignage et sur l’enregistrement).

La situation serait peut-être différente si le témoin était italien et il ne connaissait qu’une personne arabe. Dans un tel cas, il y aurait plus de danger que le témoin associe erronément la voix à la seule personne arabe qu’elle connait en raison de l’accent.

[54]         Quant à l’élément #11, soit le fait que l’interlocuteur s’est explicitement identifié comme Ahmed Farah pendant la conversation, la Cour d’appel du Québec reconnaît qu’il s’agit d’un élément pertinent de preuve circonstancielle qui a une certaine valeur probante lorsque considérée dans l’ensemble de la preuve[51]. Les tribunaux d’appel de la Saskatchewan[52] et de l’Ontario[53] abondent dans le même sens.

[55]         Certes, l’identification par Boumezrag n’est pas parfaite.

[56]         D’abord, la défense souligne à bon droit que le dernier contact entre le témoin et l’accusé remontait à plus d’un an avant l’appel. Elle n’avait pas vu monsieur Farah depuis l’été 2018.

[57]         Le Tribunal considère également le fait qu’elle était sous l’effet de la morphine au moment de l’appel. Par contre, comme elle le précise, elle était bien consciente. De plus, malgré le fait qu’elle était médicamentée, le témoin se souvient manifestement du contenu de la conversation, élément qui n’a pas été contredit ou contesté au procès. Il appert donc que le fait d’être sous l’effet d’un narcotique réduit peu la fiabilité du témoin ou sa capacité d’identifier qui était l’interlocuteur.

[58]         Ces deux éléments, bien qu’ils appellent à la prudence, n’affaiblissent pas la preuve de Boumezrag, compte tenu du degré élevé de familiarité entre l’accusé et elle. Rappelons que dans l’arrêt R. v. Anderson, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a confirmé la condamnation d’un accusé dans un cas où toute la preuve reposait sur la preuve d’identification de la voix. Dans cette affaire, le témoin (la victime) était intoxiqué au moment de l’agression. De plus, un délai de sept ans s’était écoulé depuis la dernière fois qu’il avait entendu l’accuser parler. Enfin, il avait entendu la voix de l’assaillant pendant environ 10 minutes, alors qu’il se trouvait dans un état de stress extrême, retenu visage contre le sol avec une blessure à la tête[54]. En dépit de ces faiblesses importantes (toutes absentes dans le présent dossier), la victime connaissait l’accusé depuis de nombreuses années.

[59]         La défense met également l’accent sur le fait que madame Boumezrag est incapable de décrire des traits distinctifs dans la voix de l’interlocuteur.

[60]         Elle a raison. Toutefois, il s’agit d’un facteur parmi tant d’autres. L’affaire R. v. Savoy[55], citée par la défense, se distingue facilement du présent dossier. Dans Savoy, le suspect a commis un vol qualifié armé alors qu’il portait une cagoule. Le vol lui-même a duré un total d’environ 30 secondes pendant lesquelles le suspect n’a dit qu’une seule phrase, soit : « give me the fucking money ». À la suite de l’événement, la victime a identifié la voix de l’accusé. Pourtant, il ne lui avait parlé qu’à quelques reprises dans les deux mois précédents, chacune durant à peine quelques secondes et se limitant à des discussions superficielles; l’accusé était un client de la boulangerie. Dans les circonstances, compte tenu du caractère ténu de leurs interactions antérieures et de la durée succincte de l’incident en litige, l’incapacité de la victime de décrire des traits distinctifs dans la voix trouvait toute son importance[56]. Le contexte est très différent en l’espèce.

[61]         La même remarque s’applique à l’affaire R. v. Tatham, citée par la défense. Dans cette affaire, les circonstances du vol qualifié armé étaient hautement stressantes. Le vol lui-même a duré 2 ½ minutes et les paroles prononcées par le voleur (qui portait une cagoule) ont duré moins de dix secondes[57]. La victime, qui a identifié la voix de l’accusé, avait eu une douzaine d’interactions succinctes avec ce dernier dans les derniers trois mois. Les deux hommes travaillaient à la même station-service, mais jamais pendant le même quart de travail. Ainsi, ils se croisaient pendant le changement du quart et ils échangeaient quelques mots informels. C’est dans ces circonstances que l’incapacité de la victime de décrire des traits particuliers dans le ton ou la voix du voleur a eu un impact important sur sa fiabilité[58].

[62]         L’incapacité de décrire des traits distinctifs dans la voix de l’interlocuteur n’est pas fatale en l’espèce. L’impact d’un tel facteur variera selon les circonstances de chaque dossier. Évidemment, ce ne sont pas seulement les accusés avec un problème de bégaiement ou de zézaiement qui sont susceptibles d’être identifiés par leur voix. Par exemple, si un témoin parle à son voisin tous les jours pendant 10 ans, la valeur probante de son opinion quant à la reconnaissance de la voix dudit voisin sera sans doute élevée, même si le témoin est incapable de décrire des traits distinctifs dans sa façon de parler.

[63]         Assurément, si l’interlocuteur avait été un inconnu, ce facteur aurait potentiellement été déterminant à l’analyse.

[64]         Cependant, dans le présent dossier, l’interlocuteur identifié était une personne que le témoin connaissait depuis longtemps et qu’elle avait côtoyée de façon régulière pendant sept ou huit mois. Ils se sont parlé quotidiennement au téléphone.

[65]         L’exercice de « décrire la voix de quelqu’un » est éminemment difficile. La nature humaine est telle qu’il sera plus facile d’utiliser des mots pour décrire un visage que de décrire un ton ou un son. C’est d’ailleurs pour cette raison qu’il est si important d’évaluer si des éléments extrinsèques viennent corroborer ou renforcer la conclusion du témoin qui demeure, à la base, une déclaration d’opinion.

[66]         Justement, dans le récent arrêt R. v. Dixon, la Cour d’appel de l’Ontario a confirmé la condamnation de l’accusé, même si la victime était incapable de décrire des traits objectifs dans la voix du suspect qui avaient mené à son identification, quoiqu’elle disait que le suspect parlait d’une « façon particulière ». Tout comme le présent dossier, il s’agissait d’une conversation au téléphone. L’interlocuteur s’était identifié comme étant l’accusé au téléphone. Le témoin avait une certaine familiarité avec lui et le contenu de la conversation permettait également d’inférer qu’il s’agissait de l’accusé[59].

[67]         Le même scénario s’est présenté dans l’arrêt R. c. Joseph. Dans cette affaire, le témoin n’avait pas expliqué comment elle avait pu identifier la voix de l’accusé au téléphone. Malgré tout, le témoin et l’accusé se connaissaient bien et ils avaient souvent communiqué par téléphone. De plus, au cours de la brève conversation téléphonique, l’interlocuteur s’est identifié comme étant l’accusé[60].

[69]         Cet événement ne porte pas atteinte à la fiabilité objective de l’identification par Boumezrag et ne réduit aucunement sa conviction qu’elle parlait à l’accusé au téléphone, ayant aisément reconnu sa voix sur la base de leurs nombreux contacts antérieurs.

[70]         La thèse voulant que ledit Hicham aurait appelé madame Boumezrag, tout en s’identifiant faussement comme l’accusé, ne peut être retenue. D’abord, aucune preuve concernant Hicham n’a été présentée lors du procès. Le Tribunal n’a aucune idée de qui il s’agit. D’ailleurs, Boumezrag explique qu’elle ne connaissait aucunement l’individu en question. Rien n’explique pourquoi ce tiers appellerait Boumezrag (alors qu’il lui avait déjà posé des questions semblables un an auparavant) et encore moins pourquoi ce tiers s’identifierait comme étant Ahmed Farah.

[71]         Sans aucune preuve à l’appui, cette thèse est basée sur de la pure spéculation.

[72]         Ayant évalué la preuve dans son ensemble, le Tribunal conclut que la Couronne s’est déchargée de son fardeau de prouver hors de tout doute raisonnable que l’accusé était l’interlocuteur au téléphone le 4 octobre 2019.

Enseignements du juge Cournoyer quant à la communication de la preuve, le droit de l’accusé à un procès dans un délai raisonnable et la gestion de l’instance, la stratégie de la poursuite, la présentation de la preuve par la poursuite & le droit acquis à une défense donnée

R. c. Charron, 2018 QCCS 2496

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B. La communication de la preuve

[17]        Le droit à la communication de la preuve constitue un droit constitutionnel de l’accusé et une obligation constitutionnelle de la poursuite[5]. L’obligation de communication de la preuve porte sur les fruits de l’enquête[6], mais elle s’étend aussi à la preuve qui se rapporte manifestement à la poursuite engagée contre l’accusé[7].

[18]        Cette information n’appartient pas à la poursuite ou aux corps policiers, mais au public afin de s’assurer que justice soit rendue[8].

[19]        La mise en place de cette obligation constitutionnelle s’avère nécessaire, car « [d]ans le passé, une conception de la divulgation de la preuve comme un acte de bonne volonté et de coopération du ministère public a contribué à des erreurs judiciaires désastreuses »[9]. Elle découle aussi du fait que la poursuite dispose d’un accès disproportionné à de vastes ressources[10].

[20]        Comme le précise la Cour suprême dans l’arrêt R. c. McNeil[11], le corollaire de l’obligation de communication de la poursuite établie dans Stinchcombe est celle de la police (ou d’autres autorités de l’État chargées de mener des enquêtes) de lui communiquer tous les renseignements se rapportant à son enquête sur l’accusé. À ce titre, le service de police chargé de l’enquête n’est pas un tiers, même si, en droit, il est distinct et indépendant de la poursuite. Il agit en tant que partie principale, tout comme la poursuite.

[21]        Ainsi, le service de police chargé de l’enquête doit se livrer à une enquête prompte et approfondie qui vise à rassembler tous les éléments de preuve pertinents de manière à permettre une prise de décision judicieuse et éclairée sur l’opportunité de porter des accusations[12]. Les policiers doivent soumettre l’ensemble des faits, sans les dénaturer, aux autorités chargées des poursuites[13].

[22]        Tous les éléments de preuve doivent être recueillis, tant les éléments de preuve inculpatoires que disculpatoires[14].

[23]        Comme le précise la Cour suprême dans l’arrêt CanadianOxy, l’enquête policière doit être objective, tout comme le devoir de la poursuite[15], et éviter le piège de la vision étroite (« tunnel vision ») :

24        Il est important que les enquêteurs découvrent le plus d’éléments de preuve possible. Admettre que les policiers, et d’autres autorités, ne doivent rechercher que les seuls éléments de preuve qui incriminent le suspect visé est incompatible avec notre système de justice. Un tel «manque d’objectivité» de la part du poursuivant serait inapproprié: voir Commission sur les poursuites contre Guy Paul Morin: Rapport, t. 1 (1998), le commissaire F. Kaufman, aux pp. 559 à 562[16].

[24]        Cela dit, le droit n’exige pas que la conduite de l’enquête policière soit parfaite, bien qu’elle doive être menée de manière raisonnable[17].

[25]        Dans la plupart des cas de non-divulgation de la preuve, l’ajournement du procès et une ordonnance de communication constitueront la réparation appropriée à une atteinte au droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière[18].

[26]        L’exclusion d’éléments de preuve communiqués tardivement doit être réservée aux cas exceptionnels : a) lorsque la communication tardive rend le procès inéquitable et qu’il ne peut être remédié à cette iniquité grâce à un ajournement et à une ordonnance de communication ou b) lorsque l’exclusion est nécessaire pour maintenir l’intégrité du système de justice[19].

[27]        Ces principes permettent de constater que la Charte a remplacé dans les mains du juge « la hache par le scalpel »[20] afin « de façonner mieux que jamais des solutions qui tiennent compte des préoccupations parfois complémentaires et parfois contraires que sont l’équité envers les individus, les intérêts de la société et l’intégrité du système judiciaire »[21].

[28]        La détermination d’une réparation appropriée à toute atteinte au droit constitutionnel à la communication de la preuve exige de considérer les mesures suivantes : 1) l’ordonnance de communication de la preuve; 2) l’ajournement à des fins de préparation ou pour permettre l’assignation de nouveaux témoins; 3) le rappel de certains témoins pour les interroger ou les contre-interroger; 4) l’annulation du procès (« mistrial »); 5) l’arrêt des procédures[22].

[29]        La mesure la moins draconienne propre à remédier au problème d’équité qui se présente doit toujours d’abord être envisagée[23].

C. Le droit de l’accusé à un procès dans un délai raisonnable et la gestion de l’instance

[30]        Le droit constitutionnel de l’accusé à un procès dans un délai raisonnable exige la mise en place d’une gestion de l’instance à rebours avec l’objectif de respecter les plafonds présumés établis dans l’arrêt R. c. Jordan[24]. Pour ce faire, « le système de justice doit donc ajuster son fonctionnement normal pour satisfaire des délais qui sont en deçà » des plafonds[25].

[31]        En effet, les parties ne peuvent tenir pour acquis à l’avance qu’une interprétation généreuse et flexible justifiera un dépassement éventuel des plafonds présumés en raison d’événements distincts et de circonstances exceptionnelles.

[32]        Agir ainsi serait de nature à créer les conditions favorables à une répétition des erreurs commises dans la mise en œuvre du cadre de l’arrêt R. c. Morin où, comme l’explique éloquemment le juge Vauclair dans l’arrêt R. c. Rice, les délais « se sont allongés telle une bande élastique » et « [i]l semblait ne plus y avoir de limites à la tolérance »[26].

[33]        Une gestion de l’instance efficace n’exclut pas la créativité ni les solutions novatrices pourvu qu’elles soient équitables[27]. La gestion de l’instance assure la mise en œuvre du droit de l’accusé à un procès dans un délai raisonnable.

[34]        Comme l’observe le rapport LeSage-Code, « [t]outes les principales études sur les retards causés aux procès ont signalé que l'un des moyens les plus efficaces pour diminuer les retards et améliorer l'efficience consiste à fixer des limites de temps pour chacune des étapes du processus judiciaire »[28].

[35]        Selon l’auteur Bell, l’une des vertus reconnues à la fixation d’échéances s’avère de prévenir et d’éviter la procrastination des parties :

The benefits of having a firm timetable are that it sets the pace at which the parties need to work and makes deliberate procrastination more difficult. Everyone is able to assess case progress and to plan for the next phase. If these benefits are to be enjoyed, the court must be resolute in holding the parties to the essentials of the timetable, anchored by the trial date or trial period, which are not to be moved save in exceptional circumstances. While it is important to avoid an excessively rigid approach, the flexibility allowed must be such as to enable the essential discipline of the timetable to be retained.[29]

[Le soulignement est ajouté]

[36]        La mise en place d’échéances constitue un antidote incontournable à la culture de complaisance réprouvée vigoureusement par la Cour suprême dans l’arrêt Jordan.

[37]        La première échéance qui doit être fixée est celle relative à la préparation d’un cahier de procès par la poursuite. Cet outil s’intègre harmonieusement dans l’objectif d’une gestion de l’instance efficace et équitable[30], car il s’agit d’un moyen privilégié facilitant l’identification de la preuve qui sera présentée par la poursuite.

[38]        Le cahier de procès facilite la gestion de l’instance en ce qu’il trace la nomenclature de la preuve qui sera présentée par la poursuite et notamment :

•        l’identité des témoins et la teneur du témoignage qu’ils rendront;

•        la durée des témoignages, telle qu’évaluée par la poursuite (interrogatoire-chef et contre-interrogatoire);

•        les documents, pièces ou expertises qui seront déposés;

•        la pertinence de la preuve (testimoniale, documentaire ou autre) à l’égard : 1) des différents chefs d’accusation, 2) des éléments essentiels de ces accusations, 3) des différents accusés ou 4) de certains moyens de défense.

[39]        Le cahier de procès permet aux parties d’identifier les questions qu’il convient de résoudre avant le début du procès et la présentation de la preuve.

[40]        Ainsi, le cahier de procès favorise, d’une part, la gestion efficace de l’instance et permet la présentation de la preuve sur le fond sans interruption et, d’autre part, l’équité du procès, car l’accusé possède le droit de connaître la preuve qui sera produite contre lui[31].

[41]        Sans un cahier de procès qui lui fournit une connaissance précise de la preuve qu’entend présenter la poursuite, le juge responsable de la gestion de l’instance ne peut jouer le rôle que lui confère la partie XVIII du Code criminel.

[42]        En l’absence de cet outil, le juge de gestion de l’instance ne peut : 1) aider les parties à déterminer les témoins à entendre, en tenant compte de la situation et des besoins de ceux-ci; 2) les encourager à admettre des faits ou à conclure des accords; 3) les encourager à examiner toute question qui favoriserait la tenue d’un procès équitable et efficace; 4) trancher toute question qui peut l’être avant le stade de la présentation de la preuve sur le fond ou identifier celles qui peuvent l’être à ce stade.

[43]        Dépourvu d’un cahier de procès, le juge de gestion de l’instance peut difficilement établir des horaires, imposer des échéances et fixer la durée de la présentation des différentes requêtes et la durée du procès lui-même.

[44]        Dans la mesure où le juge de gestion de l’instance doit, d’une part, veiller à ce que la preuve sur le fond soit présentée sans interruption[32] et, d’autre part, résoudre à l’avance les questions d’admissibilité de la preuve, il va de soi que la poursuite doit identifier, bien avant le début du procès, la preuve qu’elle entend présenter.

D. La présentation de la preuve par la poursuite

[45]        La poursuite possède le pouvoir discrétionnaire de faire entendre les témoins de son choix[33]. Elle n’a pas l’obligation de faire entendre des témoins ni, plus spécifiquement, de citer le plaignant ou la victime[34].

[46]        Les décisions relatives à la façon de présenter la preuve contre l’accusé doivent être laissées à la discrétion de la poursuite, en l’absence de preuve d’abus de ce pouvoir discrétionnaire[35].

[47]        Cependant, la preuve déjà annoncée par la poursuite au moment du début du procès ne fige pas d’une manière irrémédiable celle qui peut être présentée éventuellement. On ne saurait assimiler la description de la preuve qu’entend présenter la poursuite à un engagement similaire à celui qui concerne une entente sur le plaidoyer[36].

[48]        Hormis les cas particuliers d’une preuve non-divulguée assujettie aux règles formulées dans l’arrêt R. c. Bjelland, les engagements de la poursuite à l’égard de la preuve qui sera présentée n’ossifient pas la preuve qui peut être produite.

[49]        Puisque la poursuite « jouit d’une large discrétion dans la conduite de sa preuve, notamment quant au choix et à l'ordre de présentation des témoins »[37], il s’avère néanmoins essentiel de s’assurer que la présentation d’une preuve qui n’avait pas été annoncée ne porte pas préjudice au droit de l’accusé à une défense pleine et entière et n’entraîne aucune iniquité.

E. Le droit acquis à une défense donnée

[50]        La question posée par l’objection formulée par M. Charron peut aussi être abordée selon le point de vue d’un possible droit acquis à un avantage potentiel, une défense donnée, à la possibilité de faire valoir un argument ou à celle de faire ressortir ou d’exploiter des contradictions résultant de la preuve présentée.

[51]        Or, un tel principe n’existe pas en droit criminel canadien.

[52]        Dans l’arrêt R. c. P. (M.B.)[38], le juge Lamer aborde la question du droit d’un accusé à un alibi donné:

Le fait qu’un accusé puisse avoir un alibi pour la période (ou une partie de la période) décrite dans un acte d’accusation ne « gèle » pas nécessairement ni automatiquement les dates précisées dans cet acte d’accusation. Autrement dit, il n’y a pas de droits acquis à un alibi donné. Un alibi doit être fourni en réponse à la preuve présentée par le ministère public et non l’inverse. Le paragraphe 601(4) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46 (auparavant le par. 529(4) ), exige du juge du procès qu’il tienne compte de certains facteurs pour décider s’il doit autoriser la modification d’un acte d’accusation, dont la question de savoir si un accusé a été induit en erreur ou lésé ou si une injustice pourrait résulter. […]

The fact that an accused may have an alibi for the period (or part of the period) described in an indictment does not necessarily or automatically “freeze” the dates specified in that indictment. That is to say, there is no vested right to a given alibi. Alibi evidence must respond to the case as presented by the Crown, and not the other way around. Section 601(4) of the Criminal Code, R.S.C., 1985, c. C-46 (formerly s. 529(4) ), directs a trial judge to consider certain factors in deciding whether to allow an indictment to be amended, including whether an accused has been misled or prejudiced and whether an injustice might result. […]

            [Le soulignement est ajouté]

[53]        Dans l’arrêt R. c. Irwin[39], le juge Doherty réfère à ce passage dans le cadre d’une discussion au sujet du pouvoir d’une Cour d’appel d’amender un acte d’accusation.

[54]        Il explique qu’il n’existe en droit criminel aucun droit acquis à une défense donnée :

[37]      I am equally satisfied that on the findings of fact made by the trial judge, he would have inevitably convicted the appellant on a charge of unlawfully causing bodily harm. I do not accept that by rendering the applicability of the doctrine of transferred intent irrelevant, the amendment would necessarily prejudice the appellant. There is no “vested right” to any particular defence in a criminal proceeding: R. v. P. (M.B.), 1994 CanLII 125 (CSC), [1994] 1 S.C.R. 555 at pp. 566-67, 89 C.C.C. (3d) 289 at pp. 296-97. Were it otherwise, any amendment which had the effect of removing a defence or legal argument in support of an acquittal would be automatically prejudicial. Were that the law, the power to amend on appeal would be rendered almost nugatory[40].

[Le soulignement est ajouté]

[55]        L’accusé ne peut faire valoir aucun principe ou droit acquis qui fige la preuve que la poursuite peut vouloir présenter.

F. La stratégie de la poursuite

[56]        En raison des caractéristiques de notre système de justice criminelle contradictoire, un élément additionnel mérite d’être considéré, soit le droit de la poursuite à sa stratégie de procès.

[57]        Comme le rappelle le juge Moldaver dans l’arrêt R. c. Anderson « notre système accusatoire fait effectivement preuve d’une grande retenue envers les décisions tactiques des avocats »[41], même si la conduite ou la stratégie de la poursuite devant le tribunal peut faire l’objet d’un contrôle judiciaire[42].

[58]        Lors d’un procès, la poursuite peut modifier sa stratégie ou sa théorie de la cause s’il n’en résulte aucun préjudice ou iniquité pour l’accusé.

[59]        Le juge Binnie expose ce principe dans l’arrêt R. c. Jolivet[43] :

21        Il est possible qu’hormis ses doutes sur la sincérité de Bourgade, le substitut du procureur général ait estimé que le témoignage de Riendeau ressortait mieux qu’il ne l’avait prévu et qu’il n’ait pas voulu à cette étape l’exposer à des déclarations divergentes (peut‑être fausses) de la part de Bourgade. Si c’est cela qui a dicté la décision du substitut, il a agi comme aurait agi tout avocat prudent qui doit présenter sa preuve de façon efficace dans un système contradictoire. Le ministère public n’est pas tenu de s’efforcer de donner à la défense la possibilité de faire ressortir et d’exploiter les contradictions que peut comporter la déposition des témoins de la poursuite. Il s’agit de tactiques habituelles du procès, et on peut difficilement parler de «motif inavoué». Le substitut a le droit d’avoir une stratégie de procès et de la modifier en cours de route, pourvu que la modification n’entraîne aucune inéquité pour l’accusé. En cas de préjudice (comme c’est le cas en l’espèce), il y a lieu à réparation.

21        Apart from his concern about Bourgade’s truthfulness, Crown counsel may have reasoned that Riendeau’s evidence went into the record better than he expected and at that stage he had no desire to expose it to inconsistent statements (which may themselves have been untruthful) emanating from Bourgade. If this was a concern that entered into the exercise by Crown counsel of his discretion, it is a concern shared by any prudent counsel faced with running his case effectively in an adversarial system. It is not the duty of the Crown to bend its efforts to provide the defence with the opportunity to develop and exploit potential conflicts in the prosecution’s testimony. This is the stuff of everyday trial tactics and hardly rises to the level of an “oblique motive”. Crown counsel is entitled to have a trial strategy and to modify it as the trial unfolds, provided that the modification does not result in unfairness to the accused. Where an element of prejudice results (as it did here), remedial action is appropriate.

            [Le soulignement est ajouté, mais pas les italiques]

[60]        Par ailleurs, un juge peut exceptionnellement passer outre à une décision stratégique de la poursuite afin d’empêcher une violation de la Charte[44].

[61]        Cela dit, la poursuite peut se « comporter en rude adversaire dans le déroulement [du] processus contradictoire »[45] et elle peut le faire « vigoureusement et au mieux de ses habiletés dans la poursuite d’un but légitime »[46]. Toutefois, elle ne peut le faire inéquitablement, car elle « n’est pas une partie comme les autres »[47] et elle « doit œuvrer sans réserve à la bonne administration de la justice »[48].

[62]        L’équité envers l’accusé constitue la préoccupation principale lorsque la stratégie de la poursuite change selon les impondérables du procès.