Dans le cadre d’une poursuite sous le régime du par. 163.1(3) du Code criminel, il faut prouver que l’accusé avait connaissance du fait que le matériel pornographique était rendu accessible à d’autres personnes

R. v. McSween, 2020 ONCA 343 

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[90] The mens rea for the child pornography offences was also addressed in R. v. Spencer, [2014] 2 S.C.R. 212, [2014] S. C.J. No. 43, 2014 SCC 43.³ The accused in that case was charged with [page60] possession of child pornography, as well as making child pornography available through an Internet file-sharing program called "LimeWire." Cromwell J. held, at para. 83:

There is no dispute that the accused in a prosecution under s. 163.1(3) of the Criminal Code must be proved to have had knowledge that the pornographic material was being made available. This does not require, however, as the trial judge suggested, that the accused must knowingly, by some positive act, facilitate the availability of the material. I accept Caldwell J.A.'s conclusion that the offence is complete once the accused knowingly makes pornography available to others. As he put it,

[i]n the context of a file sharing program, the mens rea element of making available child pornography under s. 163.1(3) requires proof of the intent to make computer files containing child pornography available to others using that program or actual knowledge that the file sharing program makes files available to others.

La mens rea de l'infraction de distribution de pornographie juvénile

R. v. Giuseppe Michienzi, 2013 ONSC 1025

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[22]         Subsection 163.1(3) prohibits the distribution of child pornography.  There are two basic ways to commit the offence of distribution of child pornography. The first way occurs if a person “transmits, makes available … or exports child pornography”. The second way occurs if a person “possesses for the purpose of transmission, making available … or exportation any child pornography”. The actus reus is satisfied if the Crown proves beyond a reasonable doubt one of these alternate methods of distributing child pornography. The indictment in this case particularized the means of distribution: “makes[1] available child pornography”. 

[23]         Mr. Justice Martin in R. v. Buzzanga and Durocher (1979), 1979 CanLII 1927 (ON CA), 25 O.R. (2d) 705, 101 D.L.R. (3d) 488 (C.A.) at p. 717 stated  as follows:

The general mens rea which is required and which suffices for most crimes where no mental element is mentioned in the definition of the crime, is either the intentional or reckless bringing about of the result which the law, in creating the offence, seeks to prevent and, hence, under s. 281.2(1) is either the intentional or reckless inciting of hatred in the specified circumstances.

[24]         Watt and Fuerst in Tremeear’s Criminal Code (Toronto: Carswell, 2012), define the elements of s. 163.1(3) as follows:

            Under s. 163.1(3) any listed method of distribution, possession or making child pornography available is sufficient to prove the external circumstances. The mental element includes not only the intention to cause the external circumstances of the offence and knowledge of the character of the subject matter, but also, where charged, proof of the purpose of [the defendant’s] possession. (emphasis in original)

 

[25]         The accused is charged with “makes available child pornography”. Subsection 163.1(3) does not specify the mental state for this method of distribution. A subjective mental state is presumed since the distribution of child pornography is a serious criminal offence. The gravamen of this method of distribution is knowledge of the character of the images with the intention to make the images available to others. Mr. Michienzi conceded that he knew the character of the images, namely pornographic images of children, by virtue of his guilty plea to count 1.

[26]         In R. v. Pressacco, 2010 SKQB 114, 352 Sask. R. 276, Currie J. held that ss. 163.1(3) required the Crown to prove that the accused had the intent to make child pornography available (Pressacco at para. 24). In R. v. Lamb, 2010 BCSC 1911, [2010] B.C.J. No. 2701, Ehrcke J. followed Pressacco and held that the mens rea for ss. 163.1(3) is an intention to make child pornography available to others.

[27]         In R. v. Spencer, 2011 SKCA 144, 377 Sask. R. 280 at paras. 51-60, leave to appeal to S.C.C. granted, [2012] S.C.C.A. No. 73, the Saskatchewan Court of Appeal reviewed the limited jurisprudence concerning the requisite mental element for the offence of distributing child pornography. The court held that ss. 163.1(3) “requires that an accused knowingly make available child pornography” (Spencer, at para. 62).

[28]         I find that the Crown must prove beyond a reasonable doubt that the accused intended to make child pornography available to others as stated in the above jurisprudence.

[29]         The alternative method of committing the offence occurs when a person “possesses for the purpose of…making available…any child pornography”. The common law holds that: (1) a subjective mens rea of knowledge is required for the element of possession (Beaver v. The Queen, 1957 CanLII 14 (SCC), [1957] S.C.R. 531; R. v. Morelli, 2010 SCC 8 (CanLII), [2010] 1 S.C.R. 253 at paras. 15-16), and (2) a subjective state of mind of recklessness is not sufficient (R. v. Sandhu (1989), 1989 CanLII 7102 (ON CA), 50 C.C.C. (3d) 492 (Ont. C.A.).

[30]         The Criminal Code sometimes expresses the requirement for intent with the words “for a purpose” (Don Stuart, Canadian Criminal Law, 5^th ed. (Toronto: Thomson, 2007), at pp. 223-224).  The gravamen of this method of distribution of child pornography is knowledge of the images (which images satisfy the Criminal Code definition of child pornography) with the intent or purpose of making the pornographic images of children available to others (R. v. Taylor (1974), 1974 CanLII 1452 (BC CA), 17 C.C.C. (2d) 36, [1974] B.C.J. No. 858 (C.A.), at p. 41).

[31]         In my view, the mental state of intention is required for the alternate ways of committing the offence. Further, the mental state of recklessness is not sufficient.   

La fourchette de peines pour les infractions de contacts sexuels et d’incitation aux contacts sexuels, ainsi que la fourchette des peines pour le leurre et celle pour la production et la possession de pornographie juvénile

Marien Frenette c. R., 2024 QCCA 207

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[27]      La fourchette de peines pour les infractions de contacts sexuels et d’incitation aux contacts sexuels est très large, puisque ces infractions peuvent couvrir un large éventail de comportements. Les peines infligées refléteront l’analyse des faits du dossier[18]. Selon les professeurs Parent et Desrosiers, « [l]es contacts sexuels donnent généralement lieu à des peines de quelques mois de prison à 4 ans d’emprisonnement environ », avec quelques cas méritant des peines supérieures allant de 4 à 6 ans[19].

[28]      La fourchette de peines pour le leurre[20], tout comme celle pour la production et la possession de pornographie juvénile[21], se situe généralement entre 12 et 18 mois.

[29]      Quant aux objectifs de dénonciation et de dissuasion, ils méritaient effectivement d’être privilégiés par la juge.

[30]      L’arrêt Friesen enjoint les juges à infliger des peines qui « reflètent et illustrent pleinement le caractère hautement répréhensible et la grande nocivité des infractions d’ordre sexuel contre les enfants »[22]. Comme le souligne la juge Bich dans l’arrêt R. c. Bergeron, les adolescents sont des personnes vulnérables qui doivent être protégés au même titre que les enfants[23].

[31]       Le législateur a augmenté à plusieurs reprises les peines prévues pour les infractions d’ordre sexuel contre des enfants[24] et dans les cas de mauvais traitements d’une personne âgée de moins de 18 ans, l’article 718.01 du Code criminel exige que le tribunal « accorde une attention particulière (« primary consideration ») aux objectifs de dénonciation et de dissuasion d’un tel comportement ». Néanmoins, dans l’arrêt Bertrand Marchand, la juge Martin explique que la priorité accordée à ces objectifs ne permet pas d’écarter les autres objectifs de détermination de la peine :

[28] Les termes souples de l’art. 718.01 limitent le pouvoir discrétionnaire des tribunaux en accordant la priorité à ces objectifs, mais l’importance primordiale de ceux‑ci n’exclut pas la prise en compte d’autres objectifs de détermination de la peine, y compris la réinsertion sociale (Rayo, par. 102‑108). Le juge peut accorder un poids important à d’autres facteurs, mais ne peut leur accorder une priorité équivalente ou plus grande qu’aux objectifs de dénonciation et de dissuasion (Friesen, par. 104, citant Rayo, par. 103 et 107‑108; voir aussi R. c. J. (T.), 2021 ONCA 392, 156 O.R. (3d) 161, par. 27)[25].

[32]      Quant à l’infliction de peines consécutives à celles imposées pour les contacts sexuels et l’incitation aux contacts sexuels pour les infractions de production de pornographie juvénile et de leurre, la juge ne commet aucune erreur.  

[33]      En ce qui concerne les chefs de pornographie juvénile, l’al. 718.3 (7)a) C.cr., obligeait la juge à infliger une peine consécutive[26] :

718.3 (7) Le tribunal qui inflige, au même moment, des peines d’emprisonnement pour diverses infractions sexuelles commises contre un enfant ordonne :

a) que la peine d’emprisonnement qu’il inflige pour une infraction prévue à l’article 163.1 soit purgée consécutivement à celle qu’il inflige pour une infraction sexuelle prévue à un autre article de la présente loi commise contre un enfant;

[34]      Pour l’infraction de leurre, elle doit en principe être punie de façon consécutive afin de refléter que cette infraction « protège un intérêt social distinct et cause des préjudices distincts de ceux que causent les infractions secondaires »[27]. 

[35]      Sans aucun doute, une peine sévère s’imposait en l’espèce. Rappelons qu’il y a eu trois incidents de contacts sexuels avec une victime de 14 ans par quelqu’un, en qui elle avait confiance (son collègue de travail), impliquant entre autres sa première relation sexuelle complète, avec douleur, dans sa propre chambre à coucher, et que les conséquences sur elle, sur ses parents et sur son jeune frère sont dévastatrices.

[36]      Cependant, tout en respectant les fourchettes applicables, la priorité aux objectifs de dénonciation et de dissuasion, et le principe des peines consécutives, la juge devait s’assurer que la peine totale ne devienne pas excessive (al. 718.2c) C.cr.)[28] et qu’elle soit proportionnelle à la gravité des infractions commises et au degré de responsabilité du délinquant[29]. Voilà comment la Cour suprême l’expliquait dans R. c. M. (C.A.) :

[42] Dans le contexte de peines consécutives, ce principe général de proportionnalité se présente sous la forme plus particulière du «principe de totalité». En bref, en vertu de ce principe, le juge qui impose la peine et ordonne au contrevenant de purger des peines consécutives pour des infractions multiples doit s’assurer que la peine cumulative prononcée ne dépasse pas la culpabilité globale du délinquant.

[37]      La proportionnalité demeure le principe fondamental de toute peine infligée[30] et l’on ne saurait y déroger au nom de la réprobation sociale, malgré le sérieux des infractions commises. La Cour suprême le reconnaît dans l’arrêt Bertrand Marchand où elle écrit :

[171] De fait, malgré les énoncés fermes dans l’arrêt Friesen concernant le caractère répréhensible inhérent et la nocivité de la violence sexuelle contre les enfants, la Cour a expressément mentionné que ses commentaires ne devraient pas être considérés comme une directive de faire abstraction des facteurs pertinents qui peuvent réduire la culpabilité morale du délinquant. Le principe de la proportionnalité continue de s’appliquer et exige que « la peine infligée soit “juste et appropriée, rien de plus” » (par. 91, citant M. (C.A.), par. 80 (soulignement omis)).[31]

[38]      La peine infligée à l’appelant devait refléter l’importance du principe de modération qui s’imposait en raison de son jeune âge[32]. Ainsi, malgré l’importance des facteurs de dénonciation et de dissuasion générale dans l’imposition de peines pour des abus sexuels contre des enfants, la question de la proportionnalité exigeait tout de même de considérer que « la réinsertion sociale et la dissuasion spécifique sont les objectifs premiers lorsque vient le temps de déterminer les peines à infliger à de jeunes délinquants qui en sont à leur première infraction »[33]. La Cour suprême réitère dans Bertrand-Marchand qu’un jeune délinquant qui en est à sa première infraction devrait bénéficier de la peine la plus courte possible, proportionnelle à l’infraction en cause[34].

La fourchette de peines applicable aux infractions de production et de possession de pornographie juvénile

R. c. Laganière, 2024 QCCQ 7655

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[26]        Selon la Cour d’appel dans l’arrêt Marien Frenette[62], l’infraction de production et de possession de pornographie juvénile implique généralement une fourchette de peines entre 12 et 18 mois[63]. Pour établir cette fourchette générale, la Cour d’appel réfère[64] aux arrêts Ricard-Perras, Daudelin, Ibrahim et Rayo, soit des arrêts qui impliquaient plusieurs autres infractions d’ordre sexuel en plus de celle de possession de pornographie juvénile[65]. Dans Marien Frenette, une peine de 18 mois réduite à 12 mois pour tenir compte du principe de totalité considérant les peines imposées pour d’autres accusations est imposée à un jeune délinquant de 24 ans sans antécédents judiciaires qui avait enregistré 16 photos et 9 vidéos intimes de la plaignante âgée de 14 ans. Le délinquant avait toutefois produit ce matériel illicite en plus de le posséder et avait commis d’autres infractions d’ordre sexuel sur un enfant, contrairement au présent dossier.

[27]        Il convient également de préciser que, jusqu’au prononcé de l’arrêt Terroux par la Cour d’appel, des peines minimales d’incarcération de 6 mois pour les affaires sommaires et de 12 mois pour les accusations portées par acte criminel s’imposaient à moins d’une contestation constitutionnelle de la peine minimale[66]. Étant en présence strictement d’une infraction de possession de pornographie juvénile et considérant l’effet net de l’arrêt Terroux au sujet de la peine minimale, le Tribunal estime que la fourchette récemment identifiée par le juge Benoit Gagnon dans l’affaire R.B. à la suite de son analyse actualisée de la jurisprudence, soit de 60 jours à 18 mois d’emprisonnement[67] pour l’infraction de possession et d’accession d’environ 200 fichiers de pornographie juvénile dont l’âge des enfants est estimé entre 2 et 14 ans est appropriée et adaptée au présent dossier.

[28]        Cela dit, rappelons que les fourchettes de peines constituent des balises utiles, mais non contraignantes[68] et qu’il est permis de s’en écarter lorsque cela est nécessaire pour réaliser le principe cardinal de la proportionnalité[69]. Voilà pourquoi la jurisprudence recense certains cas où la peine infligée s’écarte de cette fourchette, particulièrement lorsque l’infraction est poursuivie par voie sommaire[70].

Le seul fait de regarder au moyen d’un navigateur Web une image stockée sur un site hébergé dans l’Internet ne permet pas d’établir le degré de contrôle nécessaire pour conclure à la possession

R. c. Morelli, 2010 CSC 8

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[14] À mon avis, le seul fait de regarder au moyen d’un navigateur Web une image stockée sur un site hébergé dans l’Internet ne permet pas d’établir le degré de contrôle nécessaire pour conclure à la possession.  La possession d’images illicites exige qu’il y ait possession, d’une façon ou d’une autre, des fichiers de données sous‑jacents.  La simple visualisation d’images en ligne constitue le crime distinct d’accès à de la pornographie juvénile, créé par le législateur au par. 163.1(4.1) du Code criminel.

 

[15] Pour l’application du Code criminel, la « possession » définie au par. 4(3) s’entend de la possession personnelle, de la possession imputée et de la possession commune. Seules les deux premières de ces trois formes de possession fautive sont pertinentes en l’espèce.  Nul ne conteste que la connaissance et le contrôle constituent des éléments essentiels de ces deux types d’infraction.

 

[16] Dans le cas d’une allégation de possession personnelle, le critère de la connaissance est formé des deux éléments suivants : l’accusé doit savoir qu’il a la garde physique de la chose donnée et il doit connaître la nature de cette dernière. Il faut en outre que ces deux éléments soient conjugués à un acte de contrôle (qui ne procède pas d’un devoir civique) : Beaver c. The Queen, 1957 CanLII 14 (SCC), [1957] R.C.S. 531, p. 541‑542.

 

[17] Il y a possession imputée lorsque l’accusé n’a pas la garde physique de l’objet en question, mais qu’il l’a « en la possession ou garde réelle d’une autre personne » ou « en un lieu qui lui appartient ou non ou qu’[il] occupe ou non, pour son propre usage ou avantage ou celui d’une autre personne » (Code criminel, al. 4(3)a)).  Il y a donc possession imputée quand l’accusé : (1) a connaissance de la nature de l’objet, (2) met ou garde volontairement l’objet dans un lieu donné, que ce lieu lui appartienne ou non, et (3) a l’intention d’avoir l’objet dans ce lieu pour son « propre usage ou avantage » ou celui d’une autre personne.

[36] Selon moi, la mise en cache automatique d’un fichier sur le disque dur, sans plus, n’emporte pas la possession.  Bien que le fichier mis en cache soit en un « lieu » sous le contrôle de l’utilisateur, il faut aussi, pour prouver la possession, satisfaire aux exigences concernant la mens rea ou la faute.  Par conséquent, il faut démontrer que l’utilisateur a sciemment stocké et conservé le fichier dans la mémoire cache.

 

[37] En l’espèce, l’accusation ne repose pas sur la possession de pornographie juvénile dans la mémoire cache que l’accusé aurait utilisée à cette fin. Cela n’est guère surprenant, car la plupart des utilisateurs ne connaissent ni le contenu de la mémoire cache de leur ordinateur, ni son fonctionnement, ni même son existence.  Sans cette connaissance, ils n’ont pas l’élément mental ou fautif requis pour être reconnus coupables de la possession des images se trouvant dans la mémoire cache.  Cela dit, dans de rares cas, la mémoire cache pourrait être utilisée sciemment pour stocker des copies de fichiers images dans l’intention d’en conserver la possession.

 

[38] La juge Deschamps a présenté une conception plus large de la possession, selon laquelle il suffit, dans certains cas du moins, de regarder une image pour en avoir la possession. Comme je vais maintenant l’expliquer, même si l’on adoptait le point de vue de ma collègue, la dénonciation en l’espèce n’établit pas l’existence de motifs raisonnables et probables pouvant étayer la fouille contestée de l’ordinateur de l’appelant.

[64] La présence des deux liens intitulés « Lolita » dans les favoris permet certainement l’inférence raisonnable que l’accusé a visité un site Web présentant des images à caractère sexuel explicite d’adolescentes de moins de 18 ans.  De plus, en l’absence de preuve contraire, il n’est pas déraisonnable de conclure de leur simple présence dans l’ordinateur de l’appelant que ces liens ont été ajoutés sciemment par lui.

 

[65] Une telle conclusion ne suffit toutefois pas à établir la possession.  Premièrement, comme je l’ai déjà expliqué, le simple fait de visiter un site Web ou de visualiser des images à l’écran n’emporte pas possession. De même, le fait de placer un signet dans l’ordinateur ne permet pas d’établir la possession du matériel contenu dans le site Web : les signets ne font que permettre un accès facile et rapide aux sites Web indiqués.  En effet, un clic sur un signet peut présenter du matériel ajouté ou ne rien donner d’autre qu’un message annonçant que le matériel précédemment affiché dans le site Web a été supprimé, que l’adresse du site Web n’est plus valide — ou que le site Web n’existe plus.

 

[66] Ainsi, pour être coupable de l’infraction de possession (contrairement à l’infraction d’accès), la personne doit sciemment acquérir les fichiers de données sous‑jacents et les garder dans un lieu sous son contrôle.  La présence des icônes est susceptible d’éveiller des soupçons quant à la possession, mais elle ne peut à elle seule étayer raisonnablement l’inférence selon laquelle l’appelant n’a pas seulement accédé au site Web et sciemment regardé des images illicites qui s’y trouvaient, mais a également pris le contrôle des fichiers de données sous‑jacents, notamment en les sauvegardant sur le disque dur de son ordinateur.