(1) La preuve d’inactivité sexuelle fait entrer en jeu l’art. 276 et la règle d’exclusion prévue par la common law
[65] Le texte de l’art. 276 fournit un fondement initial permettant de conclure que le régime de filtrage s’applique à la preuve d’inactivité sexuelle. S’il est vrai que les dispositions législatives parlent d’« activité sexuelle », le Parlement a récemment clarifié le sens de ce terme au par. 276(4), affirmant qu’il « s’entend notamment de toute communication à des fins d’ordre sexuel ou dont le contenu est de nature sexuelle ». À mon avis, cette disposition vise toute preuve concernant le passé sexuel d’une personne plaignante, y compris la preuve d’inactivité. En englobant les communications « dont le contenu est de nature sexuelle », la définition vise toute communication de la personne plaignante dans laquelle le sexe est un sujet de conversation. Cette large définition comprend les communications antérieures dans lesquelles la personne plaignante discute de sa virginité ou indique son désintérêt pour le sexe. Si le Parlement avait voulu limiter le par. 276(4) aux communications portant sur une activité sexuelle explicite dans lesquelles la personne plaignante indique un intérêt sexuel, il aurait limité la définition aux communications « à des fins d’ordre sexuel ». Toutefois, le Parlement a opté pour une formulation plus générale. Il y a lieu de donner effet à cette formulation, vu la présomption selon laquelle le législateur « ne parle pas pour rien dire » (R. c. Morrison, 2019 CSC 15, [2019] 2 R.C.S. 3, par. 89).
[66] Dans la mesure où le sens ordinaire d’autres parties de l’art. 276 tend à indiquer que la preuve d’inactivité sexuelle est exclue du régime de filtrage, il est important de se rappeler que l’interprétation de cette disposition ne se limite pas à son seul texte. Comme pour toute opération d’interprétation, le « sens ordinaire n’est pas en soi déterminant et [u]ne entreprise d’interprétation législative demeure incomplète sans l’examen du contexte, de l’objet et des normes juridiques pertinentes » (R. c. Alex, 2017 CSC 37, [2017] 1 R.C.S. 967, par. 31). Notre Cour a refusé précédemment de donner une interprétation excessivement rigide du texte de l’art. 276, soulignant qu’il doit être interprété à la lumière de l’économie et des objectifs plus larges du régime (Goldfinch, par. 53). Lorsque l’on examine les objectifs de l’art. 276, il devient clair que tout le passé sexuel de la personne plaignante, y compris la preuve de son inactivité sexuelle, est visé.
[67] L’inclusion de la preuve d’inactivité sexuelle favorise la réalisation des trois objectifs du régime de l’art. 276 et des règles analogues de la common law. Comme il a été indiqué, un de ces objectifs consiste à écarter du processus de recherche des faits la preuve non pertinente et trompeuse concernant les personnes qui portent plainte pour agression sexuelle. Comme notre Cour l’a récemment expliqué dans Kruk, l’art. 276 s’insère dans un ensemble distinct de règles de preuve qui ont été élaborées à l’égard des procès pour infractions d’ordre sexuel afin d’interdire les mythes et les stéréotypes au sujet des personnes plaignantes (par. 40). Ces règles réparatrices visent à éliminer des formes de raisonnement juridique discriminatoires jusque‑là tolérées qui « conceptualisent une victime idéalisée ainsi que ses caractéristiques et ses actions avant, pendant et après l’agression » (par. 37).
[68] Les mythes et stéréotypes au sujet des personnes qui portent plainte pour agression sexuelle ne découlent pas tous de la preuve concernant le passé sexuel de ces personnes. Le régime de l’art. 276 ne constitue en conséquence qu’un seul aspect de cet effort de réparation. Comme je l’ai expliqué, le raisonnement fondé sur les deux mythes était, et demeure, la principale cible de ce régime. L’article 276 vise à éliminer les vestiges de la conception antérieure en common law selon laquelle le passé sexuel de la personne plaignante pouvait être utilisé comme une sorte de preuve de moralité qui invitait le juge des faits à déduire que, parce qu’une plaignante était une femme sexuellement active, (1) elle avait une propension à consentir et était donc plus susceptible d’avoir consenti à l’activité sexuelle à l’origine de l’accusation; et (2) elle était moins digne de foi. On comprend aujourd’hui que la nature sexuelle du passé sexuel d’une personne plaignante n’est pas pertinente en ce qui concerne la question du consentement et de la crédibilité (voir Osolin, p. 670).
[69] Le filtrage de la preuve d’inactivité sexuelle favorise la réalisation de l’objectif d’élimination du raisonnement fondé sur les deux mythes. En pratique, il importe de garder à l’esprit que la preuve d’inactivité sexuelle est souvent intrinsèquement liée à la preuve d’activité sexuelle explicite. Par exemple, dans l’arrêt R.V., notre Cour a souligné que, pour présenter une preuve d’inactivité, les avocats doivent souvent poser des questions qui risquent d’inviter la personne plaignante à dévoiler des expériences sexuelles (par. 81). Ou, comme le démontre la présente affaire, la preuve d’inactivité sexuelle peut souvent être liée à d’autres mentions explicites d’activité sexuelle, et ce, à un point tel qu’il ne sera pas possible de faire la distinction entre les deux types de preuve.
[70] En outre, comme l’a clairement indiqué notre Cour dans Darrach, le Code criminel « exclut [. . .] toutes les généralisations discriminatoires concernant la prédisposition de la plaignante à consentir ou sa crédibilité qui sont fondées sur la nature sexuelle de ses activités sexuelles antérieures » (par. 34 (je souligne; soulignement dans l’original omis)). En d’autres mots, les deux mythes ne sont pas les seuls mythes et stéréotypes qui peuvent découler de la preuve du passé sexuel de la personne plaignante. Par exemple, bien qu’une preuve que la personne plaignante et l’accusé ont eu une activité sexuelle consensuelle postérieurement à l’agression alléguée puisse être pertinente pour décider si l’agression alléguée a eu lieu, il serait erroné de s’appuyer sur une telle preuve pour déduire nécessairement et de façon concluante que l’agression ne s’est pas produite (voir R. c. L.S., 2017 ONCA 685, 354 C.C.C. (3d) 71, par. 89; voir aussi Kruk, par. 41).
[71] La présente affaire présente à notre Cour une autre forme de preuve concernant le passé sexuel capable d’évoquer d’autres mythes et stéréotypes au sujet des personnes qui portent plainte pour agression sexuelle. Une preuve d’inactivité sexuelle peut évoquer un raisonnement fondé sur les deux mythes inverses. L’inactivité sexuelle de la personne plaignante peut être utilisée comme preuve de moralité qui invite le juge des faits à conclure que, parce que la plaignante est sexuellement inactive, (1) elle a une propension à ne pas consentir et elle est en conséquence moins susceptible d’avoir consenti à l’activité sexuelle à l’origine de l’accusation; et (2) elle est davantage digne de foi.
[72] Ce qui distingue cette forme de raisonnement fondé sur des mythes est qu’elle a pour effet de renforcer le témoignage de la personne plaignante aux dépens de l’accusé. Il s’ensuit que ce raisonnement est davantage susceptible d’être évoqué par le ministère public, plutôt que par la défense. C’est ce qu’a fait en l’espèce le procureur du ministère public au procès. Pendant sa plaidoirie finale, le procureur du ministère public a explicitement parlé de la virginité de la plaignante en tant que considération tendant à indiquer que la version des faits de M. Kinamore n’était pas plausible (d.a., p. 262).
[73] Le fait que le raisonnement fondé sur les deux mythes inverses serve à renforcer le témoignage de la personne plaignante et à miner la position de l’accusé n’a aucune incidence sur la question de savoir s’il est permis. Cette forme de raisonnement n’est pas permise en droit, parce qu’elle demeure fondée sur de fausses présomptions concernant les personnes qui portent plainte pour agression sexuelle. Comme il a été dit dans Kruk, « le recours aux stéréotypes, prenant leur source dans une inégalité de traitement, n’est certainement pas juste un problème pour les personnes plaignantes dans les affaires d’agression sexuelle. Le raisonnement stéréotypé fondé sur le type d’inégalité de traitement qui est au cœur des mythes et stéréotypes à l’endroit des personnes plaignantes dans les affaires d’agression sexuelle est susceptible d’avoir une incidence sur le témoignage de tous les témoins dans tous les procès » (par. 54 (je souligne)).
[74] Le raisonnement fondé sur les deux mythes inverses s’appuie fondamentalement sur des idées discriminatoires au sujet de la [traduction] « victime idéale » d’agressions sexuelles (Mazzuca, p. 170). Comme l’a expliqué la juge L’Heureux‑Dubé dans l’arrêt Seaboyer (dissidente, mais non sur ce point), le fait de cataloguer les femmes comme des vierges ou des [traduction] « madones » a longtemps incité les policiers, les jurés et les juges à percevoir les plaignantes dans des affaires d’agression sexuelle comme étant des victimes « idéale[s] » et en conséquence dignes de foi (p. 652‑656). Ces notions concernant la « victime idéale » ont pour effet de renforcer l’idée préjudiciable que les personnes plaignantes sexuellement actives qui n’entrent pas dans le champ d’application de ce paradigme n’ont pas droit à la protection de la loi (voir M. Randall, « Sexual Assault Law, Credibility, and “Ideal Victims” : Consent, Resistance, and Victim Blaming » (2010), 22 R.F.D. 397, p. 414). Notre Cour ne saurait tolérer que quelque partie que ce soit évoque des mythes et des stéréotypes au sujet des personnes qui portent plainte pour agression sexuelle. Permettre à une partie de le faire aurait pour conséquence d’enraciner davantage ces croyances discriminatoires dans notre système de justice criminelle et, par extension, de fausser la fonction de recherche de la vérité des procès.
[75] Parce que le filtrage de la preuve d’inactivité sexuelle aide à éliminer les mythes et stéréotypes au sujet des personnes qui portent plainte pour agression sexuelle, la réalisation du deuxième objectif de ces règles d’exclusion — protéger le droit de l’accusé à un procès équitable — est elle aussi favorisée. Les mythes et stéréotypes au sujet des personnes qui portent plainte pour agression sexuelle minent l’équité du procès en faussant sa fonction de recherche de la vérité (R. c. Mills, 1999 CanLII 637 (CSC), [1999] 3 R.C.S. 668, par. 119; J.J., par. 162; Kruk, par. 43). Lorsque le ministère public s’appuie sur ces mythes et stéréotypes, ceux‑ci risquent de miner le droit d’un accusé « de n’être déclaré coupable que sur la foi d’une preuve se rapportant directement à l’accusation en cause » (Corbett, p. 697). En conséquence, les juges qui président les procès doivent écarter la preuve d’inactivité sexuelle conformément à l’« impératif constitutionnel » requérant l’exclusion des éléments de preuve qui entraîneraient un procès inéquitable pour l’accusé (R. c. Harrer, 1995 CanLII 70 (CSC), [1995] 3 R.C.S. 562, par. 24).
[76] Comme le soulignent les procureurs généraux de l’Ontario et du Manitoba, le filtrage de la preuve d’inactivité sexuelle facilite également la protection des intérêts de la personne plaignante en matière de dignité et de vie privée (m. interv., procureur général de l’Ontario, par. 7; m. interv., procureur général du Manitoba, par. 12). La preuve concernant la question de savoir si la personne plaignante a déjà eu des activités sexuelles, si elle s’est livrée à certains actes sexuels ou si elle a certaines préférences sexuelles est intrusive et révèle des renseignements profondément personnels (Kruk, par. 55). Qui plus est, lorsqu’une preuve d’inactivité sexuelle est présentée par le ministère public, son admission pourrait accroître la probabilité que l’accusé puisse présenter lui‑même avec succès une demande fondée sur l’art. 276. Cette dynamique est illustrée dans l’affaire R. c. Martin, 2013 ONSC 7210, où la plaignante a invoqué le fait qu’elle n’avait jamais eu de rapports sexuels pendant ses menstruations comme raison appuyant sa version selon laquelle elle n’avait pas consenti (par. 15). Afin de réfuter cette affirmation, l’accusé a présenté avec succès une demande fondée sur l’art. 276 pour mettre en preuve le fait qu’il avait déjà eu des rapports sexuels avec la plaignante alors qu’elle était menstruée (R. c. Martin, 2013 ONSC 6901, par. 20). Bien que ce type de preuve d’inactivité sexuelle puisse être utilisé à des fins pertinentes, il est également susceptible de faire dévier le processus de recherche des faits en transformant le procès en examen de la question de savoir si les préférences sexuelles invoquées par la personne plaignante sont vraies. Le filtrage de ce type de preuve fait en sorte que la preuve retenue possède une valeur probante suffisante qui l’emporte sur le préjudice inévitable qu’elle cause à la dignité et à la vie privée de la personne plaignante.
[77] En conséquence, les décisions des cours d’appel qui ont exclu la preuve concernant la virginité d’une personne plaignante du champ d’application de l’art. 276 sur la base d’une [traduction] « simple lecture » de la disposition et d’une conception restrictive de son objet doivent être rejetées (voir R. c. Brothers (1995), 1995 ABCA 185 (CanLII), 169 A.R. 122 (C.A.), par. 22‑25; voir aussi R. c. Pittiman (2005), 2005 CanLII 23206 (ON CA), 198 C.C.C. (3d) 308 (C.A. Ont.), par. 33, conf. sur un autre point par 2006 CSC 9, [2006] 1 R.C.S. 381).
[78] Le ministère public soutient que la décision de notre Cour dans Langan doit être interprétée comme signifiant que les communications antérieures de la personne plaignante indiquant un désintérêt sexuel envers l’accusé ne sont pas visées par l’art. 276 ou par les règles analogues de la common law (m.i., par. 100‑102). Dans cette affaire, notre Cour a fait siens les motifs dissidents du juge en chef Bauman de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique. L’une des trois questions en litige dans cette affaire était celle de savoir si le juge du procès avait fait erreur en ne tenant pas de voir‑dire au sujet de la preuve présentée par le ministère public constituée de messages textes échangés entre les parties avant l’agression sexuelle. Dans ces messages, on trouvait une unique déclaration prospective de la plaignante portant qu’elle n’allait pas avoir de rapports sexuels avec l’accusé la fin de semaine où l’agression a eu lieu. Le juge en chef Bauman a statué que cette déclaration ne faisait pas entrer en jeu la règle d’exclusion de la preuve concernant le passé sexuel prévue par la common law (par. 125).
[79] Je tiens à souligner qu’à l’époque du procès de M. Langan, le Parlement n’avait pas encore édicté le par. 276(4) afin de clarifier l’application du régime légal aux communications. L’arrêt de notre Cour dans Langan doit donc être lu à la lumière du cadre légal qui s’appliquait à l’époque du procès dans cette affaire. Ainsi que je l’ai expliqué, le par. 276(4) précise que le régime vise « toute communication à des fins d’ordre sexuel ou dont le contenu est de nature sexuelle ». En édictant cette disposition, le Parlement a éliminé toute ambiguïté qui existait jusque‑là sur la question de savoir si les communications de nature sexuelle de la personne plaignante étaient visées par le régime de filtrage. Il convient de reconnaître que la common law sur ce point a, depuis, évolué de manière conforme au changement législatif. Comme je l’ai dit, le régime de common law et le régime légal doivent être en harmonie afin d’assurer l’administration ordonnée de la justice.
[80] Cela dit, dans l’arrêt Langan, la Cour a reconnu l’importance d’interpréter d’une manière fonctionnelle et contextuelle la décision du juge du procès en cas de révision en appel. Comme il a été expliqué dans R. c. G.F., 2021 CSC 20, [2021] 1 R.C.S. 801, par. 78, notre Cour a fait sienne la conclusion du juge en chef Bauman de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique portant que l’utilisation ambiguë par le juge du procès de certains messages textes ne devrait pas être considérée comme étant erronée en l’absence d’indications claires à l’effet contraire. Cette interprétation fonctionnelle donne effet à la présomption selon laquelle les juges présidant les procès appliquent correctement le droit (G.F., par. 74).
(2) Utilisations permises de la preuve d’inactivité sexuelle
[81] En statuant que la preuve d’inactivité sexuelle est présumée inadmissible, je tiens à réitérer que cette preuve n’est pas écartée de façon catégorique. La présomption a uniquement pour fonction d’éliminer les raisonnements discriminatoires. Comme le souligne la professeure Lisa Dufraimont, [traduction] « [l]es conclusions de portée générale voulant que certaines formes de preuves ne soient pas pertinentes devraient être évitées. [. . .] [L]es mythes et stéréotypes au sujet des agressions sexuelles sont à juste titre considérées comme des déductions prohibées » (« Myth, Inference and Evidence in Sexual Assault Trials » (2019), 44 Queen’s L.J. 316, p. 346).
[82] Comme l’a clairement indiqué notre Cour dans Darrach, « [l]es termes “déduire du caractère sexuel de cette activité” à l’art. 276 sont une précision du législateur que les déductions qui sont interdites sont celles qui sont faites à partir du caractère sexuel de l’activité et non pas celles qui sont faites à partir d’autres caractéristiques éventuellement pertinentes de cette activité » (par. 35 (soulignement dans l’original)). Un principe similaire s’applique à la preuve d’inactivité sexuelle. Certaines caractéristiques de la preuve d’inactivité sexuelle peuvent être pertinentes et utilisées à bon escient; ce sont uniquement les déductions basées sur un raisonnement fondé sur les deux mythes inverses ou des formes analogues de raisonnement discriminatoire qui sont interdites.
[83] L’arrêt R.V. constitue un exemple utile de la façon dont une preuve d’inactivité sexuelle peut être produite à des fins permises. Dans cette affaire, le ministère public avait introduit une preuve médicale pour démontrer que la plaignante était tombée enceinte à l’époque de l’agression alléguée. Cette preuve a été produite pour appuyer le témoignage de la plaignante que l’agression avait été la cause de la grossesse et pour réfuter l’affirmation de l’accusé qu’aucune activité sexuelle n’avait eu lieu. Cependant, parce que la plaignante avait mis fin à la grossesse, un test génétique de paternité était devenu impossible, créant ainsi une lacune dans la preuve relativement à l’identité de celui qui avait causé la grossesse à l’époque pertinente. Pour aider à combler cette lacune, la plaignante a témoigné qu’elle était vierge au moment de l’agression.
[84] Cette preuve de virginité a en conséquence été utilisée pour prouver que l’accusé avait commis un élément de l’actus reus (le contact sexuel) en invitant le juge des faits à déduire que seul l’accusé pouvait être la cause de la grossesse. La preuve d’inactivité sexuelle n’a pas été produite au soutien d’un raisonnement fondé sur les deux mythes inverses. Le ministère public n’a pas plaidé que, parce que la plaignante était vierge, elle avait une propension à ne pas consentir et était de ce fait moins susceptible d’avoir consenti à l’activité sexuelle en question, ou elle était par ailleurs davantage digne de foi. La caractéristique pertinente de la preuve d’inactivité sexuelle était le moment de l’inactivité.
[85] La preuve d’inactivité sexuelle peut également être utilisée à d’autres fins admissibles. Dans certaines circonstances, les indications antérieures de désintérêt sexuel envers l’accusé exprimées par la personne plaignante dans les instants ayant précédé l’agression alléguée peuvent être admissibles en vertu de l’exception à la règle du ouï‑dire relative aux déclarations d’intention existante et peuvent être utilisées comme preuve circonstancielle relativement à la question du consentement. Le même principe s’applique en ce qui a trait aux indications antérieures d’intérêt sexuel émanant de la personne plaignante (voir R. c. Reimer, 2024 ONCA 519, 173 O.R. (3d) 412, par. 75‑83; voir aussi R. c. Ewanchuk, 1999 CanLII 711 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 330, par. 29). Un raisonnement similaire peut aussi rendre admissibles les indications antérieures d’intérêt ou de désintérêt sexuel émanant de la plaignante en tant que preuve circonstancielle de sa capacité à consentir, y compris son aptitude à comprendre les quatre critères énumérés dans G.F., par. 57 (voir aussi R. c. Garciacruz, 2015 ONCA 27, 320 C.C.C. (3d) 414, par. 69). Dans chacune de ces circonstances, la caractéristique pertinente de la preuve concernant le passé sexuel est la déclaration d’intention, et non la nature sexuelle ou l’absence de nature sexuelle de la preuve. Cela dit, l’admissibilité de ce type de preuve doit être traitée avec soin et ne devrait jamais se voir accorder un poids déterminant. Les juges présidant les procès doivent demeurer attentifs à la valeur probante de la preuve et à ses effets préjudiciables potentiellement élevés. La force probante de déclarations d’intention antérieures dépend entre autres de leur degré de spécificité et de leur proximité temporelle par rapport à l’agression alléguée. Comme l’a indiqué notre Cour dans l’arrêt R. c. Starr, 2000 CSC 40, [2000] 2 R.C.S. 144, une déclaration d’intention peut appuyer l’inférence selon laquelle le déclarant a donné suite à la façon dont il comptait agir seulement si « la preuve perme[t] raisonnablement au juge des faits de déduire que le déclarant l’a fait » (par. 169).
[86] Les fins permises à l’égard desquelles la preuve d’inactivité sexuelle peut être produite doivent être identifiées avec soin. Comme c’est le cas pour toutes les autres formes de preuve concernant le passé sexuel, il incombe à la partie qui souhaite produire la preuve d’inactivité sexuelle d’identifier avec précision, au moyen de déductions permises, en quoi la preuve est en rapport avec un élément litigieux de la cause. Lorsque la preuve est en rapport avec le contexte ou la crédibilité, la preuve ne doit pas simplement « permettre de façon générale » de miner ou de renforcer la crédibilité de la personne plaignante ou d’ajouter du contexte utile aux circonstances de l’affaire afin qu’elle ait une force probante suffisante pour l’emporter sur son effet préjudiciable inhérent (T.W.W., par. 27). En conséquence, la preuve « doit répondre à une question précise au procès qui ne pourrait être examinée ou résolue en son absence » (ibid.).
