Le privilège générique relatif à la confidentialité des discussions entourant les règlements en matière criminelle

Badaro c. R., 2021 QCCA 1353

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[162]   Ce moyen d’appel soulève essentiellement une seule question, soit celle de déterminer si l’appelant a démontré que sa situation s’inscrivait dans l’une des exceptions autorisant la levée du privilège générique relatif à la confidentialité des discussions entourant les règlements en matière criminelle.

[163]   Depuis l’arrêt de la Cour suprême rendu dans l’affaire Union Carbide, le privilège relatif aux règlements ne souffre d’aucune controverse en droit criminel[112].

[164]   En l’espèce, l’existence de ce privilège dans le dossier des frères Abi Chdid n’est pas remise en cause en appel[113]. L’appelant soutient plutôt que son droit à une défense pleine et entière aurait dû permettre d’écarter le principe de confidentialité ici invoqué.

[165]   Il est vrai, que dans certaines circonstances, ce privilège doit céder le pas à des considérations d’intérêt public :

[19]      Le privilège souffre inévitablement d’exceptions. Pour en bénéficier, le défendeur doit établir que, tout compte fait [traduction] « un intérêt public opposé l’emporte sur l’intérêt public à favoriser le règlement amiable ». On a retenu parmi ces intérêts opposés les allégations de déclaration inexacte, la fraude ou l’abus d’influence, et la prévention de la surindemnisation du demandeur.[114]

[Renvois omis; soulignement ajouté]

[166]   L’arrêt Franche c. R.[115] rendu par la Cour en 2005 est venu établir que le droit à une défense pleine et entière vaut non seulement au procès, mais s’étend également au stade de la détermination de la peine de sorte à garantir à l’accusé à chacune des étapes du processus criminel le respect de ses droits constitutionnels.

[167]   Il faut cependant préciser que cette protection a nécessairement une portée plus limitée au stade de la peine, comme l’enseigne l’arrêt R. c. Jones de la Cour suprême :

La pleine protection de l'art. 7 au cours de la phase préalable au procès est essentielle pour éviter que l'accusé soit déclaré coupable par suite de déclarations qu'il a involontairement faites contre son intérêt. Cette logique peut difficilement s'appliquer à la phase postérieure au procès. Puisque la culpabilité a alors déjà été établie de façon concluante, je ne crois pas que la logique de l'arrêt Hebert s'applique. Comme notre Cour l'a statué dans l'arrêt Lyons, la protection offerte par les art. 7 à 14 a une portée plus limitée dans le cadre de la détermination de la peine. Une fois la culpabilité établie, nos principes de justice fondamentale exigent que l'on s'attache à déterminer la peine la plus appropriée pour le coupable. Tenir pour acquis que la protection accordée par l'art. 7, après le procès, devrait être identique à celle accordée avant et pendant le procès, c'est faire abstraction d'un fait intermédiaire plutôt crucial: l'accusé a été reconnu coupable d'un crime. La culpabilité étant établie, la cour tient davantage compte des intérêts de la société en décidant de la peine appropriée pour le coupable.[116]

[Soulignements ajoutés]

[168]   En appui à sa prétention, l’appelant invoque l’affaire R. v. Bernardo[117] dans laquelle un juge de la Cour de justice de l’Ontario a autorisé la levée du privilège entourant les discussions ayant conduit au plaidoyer de culpabilité d’un témoin important appelé Karla Homolka au motif que cette personne n’était plus l’objet d’aucune accusation et qu’elle ne risquait donc pas de subir de préjudice en dépit de la mise à l’écart de cette protection[118].

[169]   L’exemple est mal choisi. L’entente conclue entre le ministère public et le témoin Homolka exigeait de cette dernière de témoigner contre l’accusé Bernardo lors de son procès pour double meurtre. Il s’agit manifestement d’une situation où le droit à la défense pleine et entière de Bernardo était en jeu. Sans la levée du privilège, voilà qu’un accusé présumé innocent n’aurait pas pu attaquer la crédibilité d’une personne venue témoigner contre lui en échange d’un avantage consenti par le ministère public. Cette possibilité à elle seule démontre l’ampleur du péril auquel devait faire face Bernardo.

[172]   L’audition sur la peine de cet accusé a été retranscrite à la pièce S-22. Or, cette pièce n’a pas été reproduite dans les mémoires d’appel. Il s’agit là d’un frein considérable au pouvoir d’intervention de la Cour sur cette question.

[173]   Toutefois, les motifs de la juge font part des considérations qui ont conduit son collègue de la Cour supérieure, le juge Stober, à entériner la suggestion commune des parties :

La requête doit être rejetée, le privilège maintenu, puisque David Badaro n’a pas établi des motifs justifiant une exception. Il n’existe pas ici de motif pour lever le privilège relatif aux règlements. La possibilité que Chadid (sic) Abi Chdid a plaidé coupable en échange du retrait des accusations contre son frère ne peut constituer un facteur dans l’harmonisation des peines. Même en tenant pour avérées les présomptions de David Badaro à cet égard, il demeure que la peine suggérée de quatre ans est suivie par le Tribunal. Cela implique que le juge Stober estime que la suggestion commune ne déconsidère pas l’administration de la justice et n’est pas contraire à l’intérêt public, qu’elle n’est ni trop sévère ni trop clémente. De plus, le juge Stober s’est assuré que Chadi Abi Chdid n’a pas fait l’objet de pression.

En l’espèce, le Tribunal ne siège ni en révision ni en appel de cette décision. Le juge Stober mentionne que la suggestion commune des parties tient compte du fait que Chadi Abi Chdid a eu une influence sur son frère et qu’il prenait le blâme pour lui. L’avocat de Chadi Abi Chdid indique lui aussi que ce dernier assume les gestes de son frère. Ce recrutement est un facteur aggravant dans la détermination de la peine de Chadi Abi Chdid, mais devient aussi un facteur atténuant, puisque ce dernier assume pleinement la portée et les conséquences de ses gestes.[119]

[Soulignements ajoutés]

[174]   Ce passage du jugement entrepris fait bien voir que les enjeux entourant la suggestion commune n’ont pas été cachés au juge Stober. Comme l’audition portant sur la détermination de la peine d’Abi Chdid était publique, il me faut conclure que l’appelant et la juge partageaient déjà l’ensemble des informations pertinentes, d’autant que la pièce S-22 avait été déposée en première instance.

[177]   L’appelant et le coaccusé Abi Chdid ont tous deux été inculpés pour des infractions de fraude et de complot pour fraude dans lesquelles ils ont joué un rôle d’une importance équivalente. Cependant, seul Abi Chdid a plaidé coupable aux accusations portées contre lui. Dans ces conditions, je ne puis voir en quoi l’appelant aurait été privé d’une preuve qui lui aurait permis de démontrer que la suggestion commune avait conduit à une peine manifestement non indiquée.

[178]   En définitive, je ne vois dans cette affaire aucun enjeu d’intérêt public qui aurait pu infléchir la juge sur la question de la levée du privilège de confidentialité. Pour tout dire, l’appel n’a été pour l’appelant que l’occasion de réitérer un argument déjà rejeté en première instance, en se contentant d’alléguer le droit à une défense pleine et entière sans jamais indiquer en quoi ce droit serait compromis.

[179]   La juge a donc eu raison de privilégier la confidentialité rattachée au processus de facilitation en matière criminelle puisque cette protection n’entravait nullement la détermination de la peine de l’appelant.

Résumé du droit applicable sur le privilège de l'informateur, incluant lorsque l'informateur se propose de devenir un agent civil

R. c. Giroux, 2021 QCCS 527

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[32]         Il est bien établi qu'un informateur peut devenir un agent de l'État. Ce changement de statut entraîne de sérieuses conséquences juridiques. D'une manière générale, la jurisprudence qualifie ce changement d'étape importante pour l'informateur[2]. Naturellement, un aspect crucial du nouveau statut est la perte du privilège quasi-absolu dont bénéficiait l'informateur.

 

[33]         Ainsi, une fois devenu un agent de l'État[3], l'informateur ne voit plus son identité protégée. Il est à noter que le privilège de l'informateur continue toutefois de s'appliquer relativement à d'autres affaires non reliées, bien que la dualité de statuts soit quelque peu périlleuse.

 

[34]         Déterminer si un acteur est un informateur ou un agent de l'État n'est pas toujours aisé. Voici comment les auteurs de The Law of Privilege in Canada posent la question:

 

Whether, in particular circumstances, a person is an agent or an informant is sometimes difficult to decide. Agents and informants may both be material witnesses to crime. The identity of agents must be disclosed in order that they can be called as witnesses to testify, yet informer's identity is protected in order that they cannot be called to testify. One of the factors determining whether a person is an agent is whether he or she is working at the behest and on behalf of the police in the field. If someone is working on behalf of the police in the field, he or she is likely a police agent who is not covered by privilege. In contrast, if persons are not acting on behalf of the police yet provide information to the police, they are likely to be treated as informants who are afforded privilege protection[4].

 

[35]         La question de savoir si un acteur est sujet au privilège ou s'il est un agent de l'État se soulève généralement en lien avec une problématique de divulgation, notamment mais non exclusivement lorsque, par exemple, l'informateur commet des crimes[5]. En l'espèce cependant, c'est un autre aspect qui est en jeu.

 

[36]         En effet et selon les prétentions de la défense, l'État ne peut se retrancher derrière le privilège mais, simultanément, téléguider un agent au sein d'une enquête criminelle. C'est que dans le cas de l'agent, le rôle de l'État – et de son agent – doivent être adéquatement encadrés afin de préserver l'intégrité de l'enquête mais surtout celle de l'administration de la justice. Dans ce contexte, une entente entre l'État et l'agent sera signée et, le cas échéant, une autorisation de commettre certaines infractions pourra être mise en œuvre dans le cadre du régime prévu par le Parlement aux articles 25.1 et s.

 

[37]         En résumé, l'État ne peut implicitement faire endosser à l'informateur le rôle d'agent pour faire l'économie des obligations et limites inhérentes à ce dernier statut.

 

[38]         C'est cette question qui était, entre autres, devant la Cour d'appel du Québec dans l'arrêt Brind'Amour et al[6].

 

[39]         Cette affaire réunissait nombre de dossiers et autant de jugements d'instance. La question centrale était l'appel d'ordonnances d'arrêt des procédures pour abus de procédure en lien avec la conduite de l'État lors des diverses enquêtes correspondantes. Un aspect important de l'arrêt porte sur la manière dont la police a manipulé la Commission nationale des libérations conditionnelles et les conditions que celle-ci avait imposées à un certain Pierre Tremblay, recruté à des fins d'infiltration.

 

[40]         Cependant, l'aspect pertinent à la présente rubrique porte sur le véritable statut de Pierre Tremblay. Le ministère public considérait qu'il n'était qu'un informateur avant la signature d'une entente avec les policiers. À ce sujet, la juge de première instance avait noté que Tremblay avait reçu des informations stratégiques de la part des policiers et qu'il trafiquait séparément pour son compte, au su et au vu de la police. Elle avait souligné que les policiers l'avaient erronément qualifié d'informateur alors que, dans les faits, il était bel et bien un agent de l'État actif sur le terrain. Elle avait aussi observé que Tremblay avait reçu une mise en garde à l'effet qu'il n'était protégé par aucune immunité relativement aux crimes qu'il commettait.

 

[41]         Discutant de cet aspect, le juge Doyon écrit ce qui suit:

 

La distinction a de l’importance, puisque, souligne la juge Morin, selon la documentation de la GRC, le policier qui agit comme agent couvreur ou agent contrôleur de l’agent civil d’infiltration doit faire en sorte que ce dernier ne commette pas d’actes criminels et ne rencontre pas les personnes visées par l’enquête en dehors du cadre de l’opération. Bref, si Pierre Tremblay est un informateur qui œuvre dans le milieu criminel, on peut comprendre que la GRC ne veuille pas divulguer ses activités criminelles pour ne pas mettre sa vie en danger ni mettre fin à sa collaboration, d’autant qu’il jouit du privilège de l’informateur. Par contre, s’il est agent civil d’infiltration, il est mandaté par la GRC et est sous son contrôle; il doit limiter sa participation à ce qui est nécessaire aux fins de l’enquête, généralement à la suite de scénarios établis par les policiers. On voit bien la conséquence : la GRC ne pourrait sciemment laisser un agent civil d’infiltration commettre des crimes, comme le trafic de drogues, à ses propres fins et en dehors de l’enquête policière, comme elle l’a fait en l’espèce[7] [Les soulignés sont ajoutés].

 

[42]         La Cour d'appel rappelle également la distinction entre un informateur et un agent de l'État. Il importe de reproduire ici encore l'extrait cité par le juge Doyon:

 

In general terms, the distinction between an informer and an agent is that an informer merely furnishes information to the police and an agent acts on the direction of the police and goes "into the field" to participate in the illegal transaction in some way. [...][8].

 

[43]         Appliquant ce qui précède au cas de Pierre Tremblay, la Cour d'appel fait les observations suivantes:

 

•           La police voulait savoir si Tremblay était en mesure d'aider la police à s'attaquer à des projets d'importation;

 

•           La police était au courant des activités criminelles de Pierre Tremblay puisqu'il était, notamment, impliqué dans un trafic de cocaïne déjà visé par une enquête;

 

•           Il avait avisé les policiers de rencontres avec des personnes criminalisées et était sous filature lors de ces rencontres;

 

•           Tremblay avait plusieurs contrôleurs;

 

•           Lors d'une rencontre, l'enquêteur avait demandé à Tremblay de reporter un rendez-vous pour mettre en place une équipe de filature;

 

•           À une autre occasion, Tremblay a rencontré une personne à la demande de l'enquêteur;

 

•           Tremblay a reçu comme instruction de cacher certains faits à son agente de libération conditionnelle.

 

[44]         Confirmant la conclusion de première instance, le juge Doyon écrit:

 

Devant un tel constat, on ne peut aucunement remettre en question la détermination factuelle selon laquelle Pierre Tremblay était un agent civil d'infiltration bien avant la signature de l'entente le 2 septembre 2005. Peut-être ne l'a-t-il pas été dès le 31 décembre 2004, mais cela n'a pas d'importance. En effet, au-delà des mots, ce qui importe c'est que, durant une bonne partie de l'année 2005, la GRC exerçait un contrôle sur les activités de M. Tremblay, tout en sachant qu'il commettait des actes criminels et des bris de conditions en dehors de l'enquête et tout en le laissant néanmoins agir de la sorte. [...][9] [Les soulignés sont ajoutés].

 

[45]         Les auteurs de The Law of Privilege in Canada donnent divers exemples de cette situation.

 

[46]         Un exemple classique est celui de l'informateur qui approche l'accusé et s'enquiert d'une source d'approvisionnement en cocaïne. L'informateur présente ensuite l'accusé à un agent de la police[10]. On a conclu que le privilège était inapplicable parce que l'informateur était plutôt un agent.

 

[47]         Un autre exemple est celui d'un enquêteur privé engagé par la défense et ayant assisté la police dans l'obtention d'une déclaration d'un témoin. Ce qui était déterminant était le fait qu'il avait ainsi assisté la police dans son enquête et avait donc endossé le rôle d'un participant actif à l'enquête policière[11]. Dans cette affaire, la Cour avait écrit:        « Webb was not merely a citizen who quietly provided the police with information about criminal activity with the expectation of confidentiality. Instead he became an active participant in the criminal investigation and as such is not a source or a confidential informant[12] ».

 

[48]         La situation devient cependant moins claire lorsque l'informateur se propose de devenir un agent. À nouveau, voici ce que les auteurs précédents notent à ce sujet:

 

Informers may be more than passive observers of information who pass on information to the police. Informers sometimes volunteer to actively pursue police objectives by following leads or goals discussed with their police handlers. When this occurs, it is more problematic whether the informer has abandoned the role of informer for the role of agent. Whether an informant has become an agent frequently turns on the question of whether the informant has acted at the “direction" of the police"[13] [Les soulignés sont ajoutés].

 

[49]         Enfin, dans une autre décision répertoriée par ces auteurs, un juge d'instance a proposé certains facteurs permettant de distinguer l'informateur de l'agent:

 

Subsequently, the parties have adduced no further evidence that would suggest that the source was anything other than a confidential informant. For example: (1) there is no evidence that the source went "into the field" and conducted any investigative activities at the direction of the police, or participated in the alleged illegal activities of the accused at the suggestion of the police; (2) there is no evidence that the source was directed by the police to attend any particular location, speak to any specific individual, or conduct himself in any particular fashion; (3) there is no evidence that the source expected that, if charges were commenced against the accused, his identity might be disclosed and he might be expected to testify; and (4) there is no evidence of any type of agreement between the police and the source that would support the notion that the source took the "big step" of becoming a police agent in this case. In other words, none of the recognized indicia of police agency are evident in the record of these proceedings. In short, there is simply no evidence that the source was acting as an agent of the police, rather than as a confidential informant[14].

 

[50]         En conséquence et au vu de ce résumé des principes juridiques, la défense doit donc démontrer que l'informateur en l'espèce était, d'une manière ou d'une autre, sous le contrôle de la police avant qu'il ne devienne officiellement un agent civil. L'abus pourrait alors résider dans le fait pour la police de se soustraire aux contraintes se rapportant au statut d'agent civil au profit du simple statut d'informateur, dans le contexte où, bien entendu, cet informateur commettrait par ailleurs des infractions criminelles à la connaissance de la police.