Conditions requises pour effectuer validement un prélèvement par écouvillonnage du pénis accessoirement à une arrestation

R. c. Saeed, 2016 CSC 24 

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[73]                          Je vais maintenant examiner les exigences applicables lorsqu’il s’agit d’effectuer un prélèvement par écouvillonnage du pénis accessoirement à une arrestation.

[74]                          Premièrement, comme c’est le cas pour toute fouille accessoire à une arrestation, l’arrestation elle‑même doit être légale. Le prélèvement doit être véritablement accessoire à l’arrestation, en ce sens qu’il doit avoir un lien avec les motifs de l’arrestation et viser un objectif valable. Un tel objectif consistera généralement à préserver ou à découvrir des éléments de preuve (Caslake, par. 19).

[75]                          Deuxièmement, la police doit aussi avoir des motifs raisonnables de croire qu’un prélèvement par écouvillonnage du pénis fournira des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé a été arrêté. Il ne faut pas confondre ces motifs avec les motifs raisonnables requis pour procéder à l’arrestation. Ils sont indépendants les uns des autres. La réponse à la question de savoir si on a établi l’existence de motifs raisonnables variera selon les faits de chaque affaire. Les facteurs pertinents sont notamment le moment choisi pour procéder à l’arrestation eu égard à l’infraction reprochée, la nature des allégations et la question de savoir si des éléments de preuve indiquent que la substance recherchée a déjà été détruite.

[76]                          À titre d’exemple, la police n’aura généralement pas de motifs raisonnables de procéder à un prélèvement par écouvillonnage du pénis si l’infraction d’ordre sexuel reprochée ne comportait pas de contact entre le pénis du suspect et le plaignant. De même, si le suspect est arrêté plusieurs jours après l’infraction reprochée, la police n’aura probablement pas de motifs raisonnables d’effectuer un tel prélèvement, car la preuve est susceptible de s’être dégradée ou d’avoir été essuyée ou lavée dans l’intervalle.

[77]                          En clair, la démonstration requise pour satisfaire à la norme des motifs raisonnables n’est pas qu’une simple formalité. Le risque de destruction ou de dégradation de l’ADN du plaignant constitue toujours une préoccupation dans un tel contexte. Plus il se sera écoulé de temps entre l’infraction reprochée et le prélèvement, plus il sera difficile pour les policiers d’établir qu’ils ont des motifs raisonnables de croire que le prélèvement fournira des éléments de preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé a été arrêté.

[78]                          Enfin, le prélèvement par écouvillonnage du pénis doit être effectué d’une manière non abusive. La police doit avant tout veiller à respecter la vie privée de l’accusé. À cette fin, j’aimerais énoncer un certain nombre de facteurs afin d’aider les policiers à procéder d’une manière non abusive à un tel prélèvement accessoirement à une arrestation :

1.         Le prélèvement par écouvillonnage du pénis devrait, en règle générale, être effectué au poste de police.

2.         Le prélèvement devrait être effectué d’une façon qui protège la santé et la sécurité de toutes les personnes en jeu.

3.         Le prélèvement devrait être autorisé par un agent de police agissant en qualité d’officier supérieur.

4.         L’accusé devrait, peu de temps avant le prélèvement, être informé de la nature de la procédure employée pour le recueillir, du but de celui‑ci et du pouvoir autorisant les policiers à l’exiger.

5.         L’accusé devrait avoir la possibilité d’enlever ses vêtements et d’effectuer le prélèvement lui‑même, et, s’il ne choisit pas cette solution, le prélèvement devrait être effectué ou supervisé par un agent ou un professionnel de la santé qualifié, en ne faisant usage que de la force minimale nécessaire.

6.         Le ou les agents de police chargés du prélèvement devraient être du même sexe que la personne qui y est soumise, à moins que les circonstances ne le permettent absolument pas.

7.         Le nombre de policiers participant au prélèvement devrait se limiter à ce qui est raisonnablement nécessaire dans les circonstances.

8.         Le prélèvement devrait être effectué dans un endroit privé où personne ne pourra l’observer, sauf les personnes chargées d’y procéder.

9.         Le prélèvement devrait être effectué le plus rapidement possible et de telle manière que la personne ne soit jamais complètement nue.

10.      Un procès‑verbal faisant état des motifs et des modalités d’exécution du prélèvement devrait être dressé.

[79]                          Certains de ces facteurs requièrent davantage d’explications. Comme pour les fouilles à nu, les prélèvements par écouvillonnage du pénis devraient en règle générale être effectués au poste de police. Cette exigence est même plus stricte dans le cas des prélèvements par écouvillonnage du pénis que dans celui des fouilles à nu. Des préoccupations relatives à la sécurité peuvent justifier d’effectuer une fouille à nu sur le terrain pour trouver des armes. Or il est fort peu probable que de telles préoccupations justifient de procéder sur le terrain à un prélèvement par écouvillonnage du pénis. Cependant, je n’exclus pas la possibilité qu’un tel prélèvement puisse être effectué d’une manière non abusive dans un autre lieu approprié, un hôpital par exemple, si des raisons valables le justifient.

[80]                          Les policiers peuvent recourir à la force lorsqu’ils procèdent à un prélèvement par écouvillonnage du pénis accessoirement à une arrestation, mais seulement si la force employée est « nécessaire et proportionné[e] dans les circonstances particulières de l’affaire » (Golden, par. 116). Autrement dit, tout comme pour les fouilles à nu, si l’accusé résiste au prélèvement, les policiers ne peuvent employer que la force minimale nécessaire pour effectuer celui‑ci. Le fait qu’un accusé résiste n’autorise pas les policiers « à recourir à un comportement qui ne respecte pas ou compromet l’intégrité physique et psychologique et la sécurité de cette personne » (Golden, par. 116).

[81]                          En règle générale, avant de procéder au prélèvement, les policiers doivent expliquer à l’accusé la procédure qui sera employée, afin de s’assurer qu’il en comprend la nature et les différentes étapes. Le fait de passer la procédure en revue au préalable avec l’accusé ne peut que contribuer à son déroulement rapide et efficace. Offrir à l’accusé la possibilité d’effectuer lui‑même le prélèvement permet de réduire au minimum le caractère envahissant de l’intervention. Un compte rendu détaillé de la manière dont le prélèvement a été effectué est important pour l’efficacité du contrôle après le fait de telles fouilles (Fearon, par. 82). Et une telle mesure amènera probablement les policiers à se concentrer sur la question de savoir si leur conduite est non abusive (Fearon, par. 82).

[82]                          Ces facteurs obligent les policiers à faire preuve d’une grande prudence lorsqu’ils effectuent un prélèvement par écouvillonnage du pénis et permettront souvent de faire en sorte que celui‑ci soit réalisé de manière non abusive. Ils ne seront toutefois pas déterminants dans tous les cas. Comme l’a fait remarquer la Cour dans Golden, plus l’atteinte à la vie privée de l’accusé sera grande, plus élevé sera le degré de justification requis pour pouvoir procéder à la fouille, et plus serrées seront les contraintes qui s’appliqueront quant à la manière dont celle‑ci pourra être effectuée (par. 87). La même logique vaut en l’espèce. Ma collègue la juge Karakatsanis s’inquiète du fait que le « prélèvement par écouvillonnage génital est encore plus envahissant lorsque la personne qui y est soumise est une femme » (par. 101). Il ne faut pas considérer que les présents motifs décident de la question de savoir si un prélèvement nécessitant l’introduction de quoi que ce soit dans le corps, effectué conformément au pouvoir que la common law confère aux policiers de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation, serait non abusif et, partant, conforme à la Charte. Ceux‑ci s’appliquent uniquement aux prélèvements par écouvillonnage génital effectués sur la surface extérieure de la peau.

[83]                          Au fond, la question de savoir si un prélèvement par écouvillonnage effectué sur un pénis accessoirement à une arrestation respecte l’art. 8 dépendra des faits de chaque affaire. Il incombe au ministère public d’établir que la police avait des motifs raisonnables de croire que le prélèvement révélerait les éléments de preuve recherchés et qu’il a été effectué d’une manière non abusive.

Il est possible pour un juge, dans des circonstances très limitées dû à un changement notable, de revenir sur une décision prise lors d'un voir-dire

R. c. Calder, 1996 CanLII 232 (CSC)

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34               L'effet sur la considération dont jouit l'administration de la justice se juge par référence à la norme du citoyen raisonnable et bien informé qui représente les valeurs de la communauté.  L'anéantissement de la crédibilité du témoignage de l'accusé au moyen de déclarations tirées de lui en violation des droits qu'il tient de la Charte, aura normalement le même effet que l'utilisation des mêmes déclarations dans la preuve principale du ministère public pour l'incriminer.  Le fait qu'un jury qui reçoit des directives soigneusement conçues puisse faire la distinction ne signifie pas que l'utilisation afin d'attaquer la crédibilité aura, à ses yeux, un effet moins dommageable sur les moyens de défense de l'accusé.  Qui plus est, pour juger si un élément de preuve est admissible en vertu du par. 24(2), ce n'est pas le juré ayant reçu des directives soigneusement conçues qui est l'arbitre de l'effet sur l'administration de la justice, mais le citoyen bien informé.  Cette personne mythique n'a pas le bénéfice des directives soigneusement formulées du juge du procès sur la distinction.  Non seulement il est probable qu'elle ne comprendra pas la distinction sur le plan théorique, mais elle la considérera en tout cas comme dénuée de toute importance lorsqu'il s'agit de l'effet sur la considération dont jouit l'administration de la justice.  Si l'utilisation de la déclaration apparaît inéquitable du fait qu'elle a été obtenue en violation des droits que la Charte garantit à l'accusé, elle n'est pas susceptible d'être considérée comme moins inéquitable pour la simple raison qu'elle vise uniquement à attaquer la crédibilité.

 

35               Je conclus de tout ce qui précède que ce n'est que dans des circonstances très limitées que le nouvel usage tel qu'il est envisagé en l'espèce remplira la condition des changements notables dans les circonstances qui justifierait de revenir sur la question une fois que la preuve a été écartée en application du par. 24(2).  Je n'écarterais cependant pas toute possibilité dans certains cas exceptionnels.  Si dans un cas d'espèce, le ministère public estime que limiter l'utilisation de la déclaration au contre‑interrogatoire lui facilitera la tâche de la faire admettre à cette fin en vertu du par. 24(2), il peut demander à la cour de se prononcer soit pendant la présentation de sa preuve soit avant le contre‑interrogatoire de l'accusé.  Dans l'un et l'autre cas, un voir‑dire est nécessaire au cours duquel le juge du procès considérera l'admissibilité de la déclaration pour les fins limitées auxquelles le ministère public la destine. Voir R. c. Krause, 1986 CanLII 39 (CSC), [1986] 2 R.C.S. 466; R. c. Drake (1970), 1970 CanLII 577 (SK KB), 1 C.C.C. (2d) 396 (B.R. Sask.); R. c. Levy (1966), 50 Cr. App. R. 198 (C.C.A.).

L'expectative de vie privée dans les aires communes d'un tour à condo & la remise aux policiers d'un vidéo par les responsables de la tour à condo

R. v. Salmon, 2024 ONCA 697

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[17]      As the appellant acknowledges, the reviewing judge implicitly accepted that he might have had a reasonable expectation of privacy in the common areas of the condo building but rejected the appellant’s s. 8 claim because the building employees who provided information to the police “ostensibly had the requisite authority to provide the information”. As such, it is unnecessary to determine whether on the evidence the appellant’s expectation of privacy in the CCTV footage was objectively reasonable. It is sufficient to explain why I reject the appellant’s argument that the police obtained information and seized CCTV footage from the condominium building without lawful authority.

[18]      The appellant contends that in R. v. Yu, 2019 ONCA 942, 383 C.C.C. (3d) 260, leave to appeal refused, [2020] S.C.C.A. No. 38, this court recognized a “narrow carve-out” to the Reeves[2] expectation of privacy that permits a condo board to waive its residents’ privacy interests. He says that this carve-out must be interpreted narrowly, and that only a building employee who has the approval of the board of directors, as the persons authorized under the Condominium Act, 1998, S.O. 1998, c. 19, may waive a resident’s privacy interest. The appellant contends that Mr. McKensie Stone acknowledged in the voir dire that he did not think he had authority to release the CCTV footage, and there was no evidence that the condominium board had in fact approved its turnover to the police. When pressed by the panel to articulate exactly what was required of the police when, as here, a person with apparent authority co-operated with their request, the appellant’s counsel asserted that the police would have to ascertain in each case whether the condominium board in fact had authorized the release of the information they requested.

[19]      I reject this argument. First, it proposes too narrow a reading of Yu. Second, it was a reasonable interpretation of the evidence as a whole that the building employees had the requisite authority to provide the requested information to the police, including the CCTV footage.

[20]      Yu recognizes that the ability of a condo board and property management to co-operate with a police investigation by providing access to common areas of the building and other information is relevant to two issues: first, it will attenuate a resident’s reasonable expectation of privacy in common areas of the building; and second, it can provide lawful authority for a warrantless search and seizure: at paras. 72-75.

[21]      It is not a question of “waiver” of a resident’s privacy interests, as suggested by the appellant, but whether an authorized person consents to entry and/or seizure on behalf of the residents of the building as a collective. In Yu, Tulloch J.A. (as he then was) referred to the duty of a condominium corporation under the Condominium Act to administer the common elements and to manage the property of the corporation on behalf of the owners, and he noted that it is the “condominium board and, by extension, property management” that is entrusted with security of the building and the residents: at paras. 91-92.

[22]      Further, and contrary to the appellant’s argument, Yu does not require evidence in each case that the condominium board specifically authorized the turnover of information to the police. At para. 131, Tulloch J.A. concluded: “the board and property management have valid authority to cooperate with the police and to consent on behalf of the residents to allow police entry” (emphasis added). The case recognizes as “property management” the persons who, by reason of their position, have the authority and ability to regulate access to the building: at para. 93.

[23]      I therefore reject the appellant’s reading of Yu to require (1) that there must be evidence of the actual delegation of authority from a condominium board to the individual concerned before there can be said to be lawful authority; and (2) that only persons with the specific title of “property manager” can authorize police entry into a condominium building and provide information to the police.

[24]      Whether a person is “property management”, that is a person with authority to control access to a condo building, and to respond to police inquiries, is a question of fact in each case. Here, it was open to the reviewing judge to conclude, based on the evidence on the voir dire, that the information and CCTV footage the police obtained was provided by authorized persons. The police officers who attended at the building testified that they asked the security guard for the property management office, that they were directed to Mr. McKensie Stone, and that he gave them his card with his title as “senior property administrator”. They testified that they told Mr. McKensie Stone the purpose of their attendance and that he was co-operative, competent and appeared comfortable in sharing information.

La manipulation psychologique n’est pas un élément constitutif de l’infraction de leurre

Marien Frenette c. R., 2024 QCCA 207

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[19]      Il est vrai qu’un élément essentiel d’une infraction ne peut être considéré comme un facteur aggravant qui ajoute à la sévérité de la peine à être infligée[9]. Toutefois, bien que la préméditation et la manipulation psychologique soient « au cœur de l’infraction de leurre »[10], elles ne constituent pas pour autant des éléments essentiels de l’infraction, lesquels se déclinent comme suit:

(1)        une communication intentionnelle par un moyen de télécommunications;

(2)        avec une personne dont l’accusé croit qu’elle n’a pas atteint l’âge exigé par la loi;

(3)        dans le dessein de faciliter la perpétration à son égard d’une infraction énumérée.[11]

[20]      Par ailleurs, dans l’arrêt récent R. c. Bertrand Marchand, la Cour suprême souligne qu’il ressort clairement du texte de l’art. 172.1 C.cr. que la manipulation psychologique n’est pas un élément constitutif de l’infraction de leurre[12].

[21]      Elle y confirme de plus que la manipulation psychologique, la planification et la préméditation sont des éléments qui permettent d’évaluer le degré de responsabilité morale du délinquant[13]. Indéniablement, il était approprié pour la juge en l’espèce de les considérer en tant que facteurs aggravants.

Un élément constitutif de l'infraction ne peut pas être retenu à titre de facteur aggravant

R. c. Lacasse, 2015 CSC 64

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[83]                          Au sujet des facteurs aggravants, mon collègue est d’avis que le juge Couture a erronément retenu certains éléments de l’infraction à ce titre, notamment l’état d’ébriété de l’intimé (par. 146), ce qui constitue une erreur révisable qui permettait l’intervention de la Cour d’appel. Or, tel que souligné précédemment, la considération erronée d’un facteur aggravant ou atténuant ne justifie une telle intervention que lorsqu’il appert du jugement de première instance que cette erreur a eu une incidence véritable sur la détermination de la peine. Dans la présente affaire, je conviens avec mon collègue que l’état d’ébriété de l’intimé n’aurait pas dû être mentionné comme facteur aggravant, puisque cet état constitue l’un des éléments de l’infraction. Cependant, il s’agit d’une erreur non déterminante, qui n’a pas affecté la détermination de la peine outre mesure, vu la présence des autres facteurs aggravants retenus par le juge Couture (par. 32). En effet, contrairement à la situation dans Flight, où il était difficile d’évaluer l’importance que la juge avait accordée au facteur aggravant erronément retenu, en l’espèce, il ressort de la décision du juge Couture qu’il n’a accordé aucune réelle importance à ce facteur dans son jugement, se contentant plutôt de l’inclure dans l’énumération des facteurs aggravants. 

LE DÉFAUT D'AFFICHER TÉLÉMANDAT LES PLUS BREFS DÉLAIS POSSIBLE

Lanthier c. R., 2020 QCCS 5162

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[122]     Le ministère public soutient pour sa part que cette exigence était inapplicable parce que la résidence n’était pas un lieu inoccupé au sens du par. 487.1 (8) C.cr., le lieu étant habité et ses occupants, présents au moment de l’entrée de policiers. L’exigence d’affichage du par. 487.1 (8) ne s’appliquerait qu’aux lieux vacants ou abandonnés.

[123]     Le Tribunal est d’avis que les policiers avaient l’obligation de se conformer aux exigences du par. 487.1 (8) C.cr. à l’arrivée de la copie du télémandat sur les lieux à perquisitionner. Toutefois, en l’espèce, ce manquement n’a pas rendu l’exécution du télémandat abusive.

[124]     Les policiers qui exécutent un mandat de perquisition sont tenus de l’avoir sur eux et de le produire sur demande : art. 29(1) C.cr. Cette disposition vise à « permettre à l’occupant des lieux visés par la perquisition d’être mis au courant des motifs de la perquisition, d’évaluer sa position sur le plan juridique et de savoir que la perquisition semble être autorisée, de sorte qu’il devienne inutile d’y résister par la force »: R. c. Cornell, 2010 CSC 31 (CanLII), 2010 2 RCS 142, § 43.

[125]     Un manquement aux exigences de cette disposition ne rend pas nécessairement abusive la manière dont une perquisition a été effectuée. Il importe de considérer les circonstances particulières à chaque cas: voir aussi R. c. Manseau, 2010 QCCA 2347, § 17.

[126]     En cas de télémandat, les policiers sont seulement en possession d’un fac-similé de l’autorisation émise. L’art. 487.1(7) C.cr. les oblige donc plutôt à remettre un fac-similé du mandat à toute personne présente et apparemment responsable des lieux, avant de pénétrer dans les lieux à perquisitionner, ou dans les plus brefs délais possible par la suite: art. 487.1(7) C.cr. Si les lieux sont inoccupés, les policiers sont tenus d’afficher un fac-similé du mandat dans un endroit bien en vue, dès qu’il y pénètre ou dans les plus brefs délais possible par la suite: art. 487.1(8) C.cr.

[127]     Le Tribunal ne retient pas l’argument voulant qu’au moment où le policier Cloutier se présente à nouveau à la résidence des accusés en possession d’une copie du télémandat, cette résidence ne soit pas un lieu inoccupé au sens du par. 487.1(8) C.cr. Les policiers ne peuvent pas en remettre copie à une personne responsable des lieux conformément au par. 487.1(7) C.cr. : ses occupants ne sont plus sur place. L’obligation des policiers d’informer les occupants absents de leur droit de fouiller et de saisir certains objets conformément au télémandat émis passe donc par son affichage conformément au par. 487.1(8) C.cr. La situation rencontrée en l’espèce par les policiers peut entrer dans un des deux cas de figures prévus par la loi. L’interprétation suggérée par le ministère public ferait en sorte qu’en des situations comme celle en l’espèce, aucun des deux paragraphes ne trouverait application, et que les policiers n’auraient pas l’obligation de remettre ou d’afficher l’autorisation qui leur permet de se trouver sur les lieux perquisitionnés et de les fouiller.

[128]     Par ailleurs, en les circonstances, le Tribunal est d’avis que le télémandat n’a pas été exécuté de façon abusive: À leur arrivée, les policiers se sont conformés à l’exigence du « knock and announce » (voir Cornell, § 18) et ont exhibé leur mandat de perquisition aux occupants; ils ont exécuté le télémandat seulement une fois en possession d’une copie de celui-ci sur les lieux à perquisitionner ; ils ont enfin contacté les occupants avant de quitter les lieux et laissé une copie du télémandat sur place.

[129]     Le Tribunal conclut donc que la manière dont les policiers ont exécuté le télémandat sous examen ne contrevient pas à l’art. 8 de la Charte.