Les aides au jury, qui synthétisent et expliquent la preuve, jouent un rôle important dans la recherche de la vérité

R. c. Pan, 2025 CSC 12

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b)            Définition des aides au jury

[121]                     Les aides au jury sont des outils permettant de comprendre la signification d’un élément ou d’un ensemble d’éléments de preuve testimoniale, documentaire ou matérielle. Elles comprennent des cartes, des échéanciers, des listes de protagonistes, des tableaux et des diaporamas. Alors que les éléments de preuve testimoniale, documentaire et matérielle [traduction] « donnent au juge des faits la possibilité d’avoir une impression directe significative », les aides au jury remplissent une fonction secondaire, à savoir « aider le jury à interpréter, à comprendre ou à analyser » ces éléments de preuve (S. C. Hill, D. M. Tanovich et L. P. Strezos, McWilliams’ Canadian Criminal Evidence (5^e éd. (feuilles mobiles)), § 23.1).

[122]                     Contrairement à la preuve, les aides au jury ne fournissent pas un fondement justifiant à lui seul des conclusions de fait ou de droit. Leur utilité repose entièrement sur la question de savoir si le juge des faits accepte de façon indépendante la preuve sur laquelle elles reposent (R. c. Scheel (1978), 1978 CanLII 2414 (ON CA), 42 C.C.C. (2d) 31 (C.A Ont.), p. 34; voir aussi R. c. Kanagasivam, 2016 ONSC 2250, 29 C.R. (7th) 201, par. 41; R. c. Shaw, 2004 NBBR 260, 277 R.N.‑B. (2e) 306, par. 8).

[123]                     Les aides au jury prennent différentes formes et leur sophistication varie, et la distinction entre les aides au jury et la preuve peut parfois être difficile à établir (voir Hill, Tanovich et Strezos, § 23.1). Dans certains cas, des outils qui peuvent être à juste titre classés comme des aides au jury seront néanmoins admis en preuve par l’entremise d’un témoin et déposés comme pièces conformément aux règles ordinaires de preuve. La présente espèce ne concerne pas la pratique consistant à admettre des aides au jury en preuve conformément à ces règles.

[124]                     La question soulevée est plutôt de savoir dans quelles circonstances des aides au jury peuvent être autorisées à aller dans la salle du jury en dehors des règles normales de preuve pour être utilisées par le jury au cours de ses délibérations. À la Cour d’appel, le juge Nordheimer a fait remarquer que, normalement, seules deux catégories d’éléments matériels iront dans la salle du jury : les pièces déposées au procès et les aides au jury présentées sur consentement (par. 114). Comme il l’a souligné à juste titre, malgré le consentement des parties, le juge du procès conserve le pouvoir discrétionnaire de ne pas envoyer une aide au jury dans la salle du jury et, inversement, le juge du procès a le pouvoir discrétionnaire de permettre qu’une aide contestée aille dans la salle du jury en certaines circonstances. Je vais maintenant examiner ces circonstances.

c)            Cadre applicable lorsqu’il s’agit de permettre l’utilisation d’aides au jury dans la salle du jury

[125]                     Sur le plan théorique, le pouvoir discrétionnaire de permettre que des aides au jury aillent dans la salle du jury relève du domaine des pouvoirs de gestion du juge du procès, lesquels découlent de la compétence inhérente ou implicite du tribunal de contrôler sa propre procédure et de « garantir le bon fonctionnement des rouages de la cour » (R. c. Samaniego, 2022 CSC 9, [2022] 1 R.C.S. 71, par. 20; voir aussi R. c. Anderson, 2014 CSC 41, [2014] 2 R.C.S. 167, par. 58).

[126]                     La partie qui demande à ce qu’une aide au jury aille dans la salle du jury devrait communiquer celle‑ci à la partie adverse dès qu’il est raisonnablement possible de le faire après qu’elle a été préparée et présenter une demande au tribunal en vue d’offrir cette aide. Lorsque la partie adverse s’oppose à ce que l’aide aille dans la salle du jury, le juge du procès devrait solliciter des observations. Les aides qui satisfont aux critères énoncés ci‑après devraient être autorisées à aller dans la salle du jury et devraient porter une marque formelle de façon à les distinguer de la preuve.

[127]                     Si une aide est autorisée à être utilisée par le jury, il incombe au juge du procès de donner des directives au jury sur les utilisations appropriées et inappropriées de l’aide (voir, p. ex., R. c. Hovila, 2013 CarswellAlta 2965 (B.R.), par. 20). Comme exemple d’une mise en garde bien formulée, je citerais les directives du juge du procès en l’espèce, lesquelles sont reproduites plus loin. Des directives appropriées sont essentielles pour garantir que le jury ne se fie pas à une aide comme [traduction] « raccourci pratique » au lieu d’examiner la preuve (R. c. Belcourt, 2012 BCSC 2128, par. 10).

[128]                     La détermination des mécanismes procéduraux et des directives qui sont nécessaires dans les circonstances dépendra de la nature de l’aide, de son objet et des points de vue des parties. Par exemple, une aide au jury simple comme une carte ou une liste de protagonistes peut commander une approche simplifiée ou informelle. En revanche, une aide complexe ou obscure peut exiger que la partie qui l’offre appelle un témoin à expliquer et à authentifier l’aide. Le juge du procès devrait prendre des décisions dans l’optique de prévenir l’iniquité, de maintenir l’efficacité du procès et d’améliorer la capacité de recherche de la vérité du jury.

[129]                     En ce qui concerne les critères substantiels, je suis d’accord avec le juge Nordheimer pour dire que le juge du procès a commis une erreur en se fondant sur une déclaration tirée de l’arrêt R. c. Bengert (1980), 1980 CanLII 321 (BC CA), 15 C.R. (3d) 114 (C.A. C.‑B.), selon laquelle [traduction] « les membres du jury [ont] droit à tout ce qui peut les aider à traiter la preuve de manière raisonnable, intelligente et rapide » (p. 160). Ce critère est trop large et ne tient pas compte du préjudice potentiel découlant du recours excessif aux aides.

[130]                     J’adopterais plutôt le critère énoncé par le juge Nordheimer de la Cour d’appel, avec quelques légères modifications. Avant de permettre qu’une aide au jury aille dans la salle du jury au cours des délibérations, le juge du procès doit être convaincu que l’aide est raisonnablement nécessaire, exacte et équitable. Ces critères servent à mettre en balance la valeur que sont susceptibles de revêtir ces aides dans la compréhension de la preuve avec leur capacité à distraire le jury ou à l’induire en erreur. Il y a lieu de permettre que des aides au jury aillent dans la salle du jury si le premier élément l’emporte sur le second.

[131]                     Le premier critère est que l’aide doit être raisonnablement nécessaire pour que le jury comprenne la preuve. Une aide sera raisonnablement nécessaire lorsque la preuve qu’elle inclut est tellement vaste, complexe ou de nature technique qu’un jury aurait du mal à parvenir à la comprendre sans aide ou sans consacrer des efforts et un temps déraisonnables. Le juge du procès n’a pas à être convaincu qu’il serait impossible pour le jury de s’acquitter de sa tâche sans l’aide; il suffit de démontrer qu’il serait déraisonnablement lourd, ou déraisonnablement long, pour le jury de passer en revue les points de données pertinents nécessaires à la compréhension de la preuve sans l’aide. Comme la juge Fairburn (maintenant juge en chef adjointe de la Cour d’appel) l’a expliqué dans la décision Kanagasivam, au par. 42 :

      [traduction] L’utilisation d’aides démonstratives de cette nature peut servir à raccourcir ce qui pourrait autrement prendre des jours d’audience à développer. Elle peut également faciliter la tâche du jury en abrégeant ce qui pourrait être d’innombrables heures passées à revoir et à distiller des données au cours du processus de recherche des faits.

[132]                     Les jurys ne sont pas censés [traduction] « trouver des aiguilles dans des bottes de foin » (Kanagasivam, par. 48). Cependant, lorsque l’aide ne fait que reformuler la preuve déjà accessible d’une manière plus attrayante ou pratique, le critère de la nécessité ne sera pas rempli.

[133]                     Deuxièmement, l’aide doit résumer la preuve avec exactitude. Elle ne peut déformer, rapporter incorrectement ou occulter aucun élément de preuve, que ce soit intentionnellement ou non (Kanagasivam, par. 52). Dans l’arrêt R. c. Poitras (2002), 2002 CanLII 23583 (ON CA), 57 O.R. (3d) 538 (C.A.), le juge Doherty a décrit comme suit l’impératif d’exactitude, au par. 48 :

      [traduction] Toute inexactitude ou insuffisance dans les documents écrits, ou toute confusion ou iniquité créée par ces documents, est susceptible d’avoir une incidence importante sur la validité de tout verdict rendu par le jury. La grande importance accordée au fait d’assurer l’exactitude et l’impartialité des documents écrits ne devrait pas décourager l’utilisation des documents écrits, mais devrait encourager une préparation minutieuse de tout document écrit destiné au jury.

Une aide qui pourrait être trompeuse en soi peut être considérée suffisamment exacte si elle est accompagnée d’autres aides qui complètent le portrait de la preuve. Toutefois, des préoccupations relatives à l’équité peuvent entrer en jeu si on attend des parties qu’elles répondent aux aides unilatérales au jury, comme je l’explique ci‑dessous.

[134]                     En outre, une aide peut être considérée inexacte si elle ne tient pas compte de la complexité de la preuve. Pour rappeler la mise en garde formulée par le juge Conlan dans la décision Woods c. Jackiewicz, 2019 ONSC 2069, [traduction] « nous devons prendre soin d’éviter de trop simplifier la preuve technique par l’utilisation d’une aide démonstrative » (par. 13(vi)). Il n’est pas toujours possible d’abréger sans sacrifier l’exactitude.

[135]                     Troisièmement et enfin, le juge du procès doit être convaincu qu’il serait équitable de permettre que l’aide aille dans la salle du jury. L’appréciation de l’équité comporte un examen global de la valeur explicative et de l’effet préjudiciable de l’aide (voir Jackiewicz, par. 13(iii)). Une considération clé est la mesure dans laquelle l’aide reflète la thèse d’une partie, bien qu’il n’existe aucune condition préalable stricte voulant qu’une aide soit totalement exempte du point de vue de la partie qui l’offre. Si l’aide reflète la thèse d’une partie, la partie adverse devrait avoir la possibilité de soumettre sa propre aide, ou de soumettre des modifications ou des ajouts à l’aide. Les aides neutres qui ne reflètent pas le point de vue de l’une ou l’autre des parties répondront plus facilement aux exigences de l’équité.

[136]                     En exerçant leur pouvoir discrétionnaire à l’égard des aides au jury, les juges de première instance devraient viser à préserver le fonctionnement approprié et équitable du système contradictoire. Les juges de première instance doivent être conscients des déséquilibres sur le plan des ressources et ne devraient pas permettre qu’une aide unilatérale aille dans la salle du jury lorsqu’il serait trop lourd pour la partie adverse de produire des éléments matériels concurrents. Une considération importante est la rapidité avec laquelle une aide peut raisonnablement être communiquée après avoir été préparée. Certaines aides devront peut‑être être mises à jour tout au long du procès pour pouvoir satisfaire au critère de l’exactitude ou représenter équitablement l’ensemble de la preuve. Naturellement, il sera plus lourd pour une partie de fournir des éléments matériels concurrents si l’aide originale est communiquée pour la première fois peu de temps avant sa présentation au jury.

[137]                     Les objectifs ultimes de ces critères sont d’empêcher un raisonnement inapproprié de la part du jury et d’éviter l’apparence d’iniquité. La décision d’envoyer ou non une aide au jury à la salle du jury est, en fin de compte, une décision discrétionnaire qui appartient au juge du procès. À titre de décision relative à la gestion de l’instance, elle commande la déférence en l’absence d’une erreur de principe ou d’un exercice déraisonnable du pouvoir discrétionnaire (Samaniego, par. 26).

Il y a de nombreuses raisons pour lesquelles un avocat peut décider de ne pas faire entendre un témoin, et nos tribunaux remettront rarement en question la décision de l’avocat puisque le système repose sur le fondement que l’avocat est maître de sa preuve

Lebel c. R., 2018 QCCA 302

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[38]        Dans l’affaire R. c. Jolivet[9], la Cour suprême enseigne que la règle en matière civile relativement aux inférences défavorables s’applique en matière criminelle, « mais sous réserve du partage des responsabilités entre le ministère public et la défense […] »[10]. Elle rappelle que peu de cas se prêteront à ce qu’un juge commente l’omission du ministère public de faire entendre un témoin donné, et encore moins à ce qu’il le fasse dans le cas de la défense. Le juge Binnie, au nom de la Cour, écrit :

Il ressort de ces arrêts que les cas « se prêteront » rarement à ce que le juge du procès commente l’omission du ministère public de faire entendre un témoin donné et, encore plus rarement, à ce qu’il le fasse dans le cas de la défense. Comme le juge Brooke l’a ajouté dans l’arrêt Zehr, précité (aux pp. 68 et 69) :

[Traduction] Il y a de nombreuses raisons pour lesquelles un avocat peut décider de ne pas faire entendre un témoin, et nos tribunaux remettront rarement en question la décision de l’avocat puisque le système repose sur le fondement que l’avocat est maître de sa preuve. Il arrive souvent qu’un témoin ne soit pas entendu et que, si la raison en était connue, cela ne justifierait pas une directive selon laquelle une inférence défavorable pourrait être tirée de ce fait. Chose importante de notre système, l’avocat n’est pas tenu, et n’a même pas le droit, d’expliquer sa conduite de l’affaire [au jury][11].

[Soulignements ajoutés.]

[39]        Pour sa part, l’auteur Vauclair souligne la prudence dont les juges doivent faire preuve en cette matière afin de ne pas renverser le fardeau de preuve :

2463. Cependant, s’il choisit de présenter une défense, l’accusé jouit du droit absolu de présenter les témoins de son choix, même si ces derniers ont déjà témoigné pour la poursuite. Cela met en cause la question de savoir si le juge peut commenter le défaut par l’accusé de faire entendre un témoin, notamment en matière d’alibi. La jurisprudence a indiqué que dans le cas où cette preuve est importante, le juge peut commenter cet aspect et, en conséquence, le jury pourra inférer que ce témoignage aurait été défavorable. Toutefois, il faut être très prudent à cet égard afin de ne pas, notamment, renverser le fardeau de la preuve et le faire reposer sur la défense. En sus, le juge doit alors aviser le jury que l’accusé n’est jamais obligé de faire entendre un témoin, qu’il peut avoir de très bonnes raisons de ne pas l’avoir fait et qu’il faut s’assurer de ne pas imposer à l’accusé le fardeau de produire une preuve confirmative de son témoignage. S’il s’agit d’un témoin qu’aucune partie ne désirait faire entendre, il faudra alors indiquer au jury qu’il ne saurait tirer aucune inférence du défaut de la défense à cet égard.[12]

[Soulignements ajoutés, références omises.]

Les échanges par courriel entre les parties et la Cour quant sur la nécessité ou le contenu des directives enfreint l'article 650(1) Ccr

R. v. Hassanzada, 2016 ONCA 284

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[127] Section 650(1) of the Criminal Code, R.S.C. 1985, c. C-46 requires that, apart from some exceptions that have no place here, an accused must be "present in court during the whole of his or her trial".

[128] To determine whether something that happened during the course of a trial is part of the "trial" for the purposes of s. 650(1), we ask whether what occurred involved or affected the vital interests of the accused or whether any decision made bore on "the substantive conduct of the trial": R. v. Hertrich, 1982 CanLII 3307 (ON CA), [1982] O.J. No. 496, 67 C.C.C. (2d) 510 (C.A.), at p. 529 C.C.C.; R. v. Vézina, 1986 CanLII 93 (SCC), [1986] 1 S.C.R. 2, [1986] S.C.J. No. 2, at pp. 10-11 S.C.R.; R. v. Barrow, 1987 CanLII 11 (SCC), [1987] 2 S.C.R. 694, [1987] S.C.J. No. 84, at pp. 707-708 S.C.R.

[129] Pre-charge conferences authorized by s. 650.1 of the Criminal Code are held to discuss "the matters that should be explained to the jury and with respect to the choice of instructions to the jury". That the content of final instructions affects the vital interests of an accused is self-evident. As a result, s. 650(1) of the Criminal Code requires that the accused be "present in court" during these discussions. [page105]

[130] Electronic communication of proposed draft jury instructions to counsel is one thing. Without more, this method of communication would not seem to offend s. 650(1) any more than leaving a hard copy of the proposed instructions for counsel to pick up from a court office would do so. But inviting and receiving submissions from counsel by e-mail or other electronic means about the necessity for or content of jury instructions are as incompatible with the command of s. 650(1) as are in-chambers discussions on the same subject.

[131] Discussions about "the matters that should be explained to the jury and with respect to the choice of instructions to the jury" affect the vital interests of an accused. Section 650(1) of the Criminal Code tells us where they are to take place: "in court". Section 650(1) also tells us who is to be there: "an accused . . . shall be present". In court. On the record. In the presence of the accused.

Les conférences pré-directives doivent être tenues en salle de Cour sous enregistrement en présence de l'accusé

R. v. Burnett, 2021 ONCA 856

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[54]      Little controversy exists about the principles that inform our decision on this ground of appeal. However, the parties are at odds about the result that should follow from the application of those principles to the circumstances of this case.

[55]      The appellant was statutorily required to be present for the “whole of his trial” under s. 650(1) of the Criminal Code, absent any applicable exception under s. 650(2). No statutory exception permitting or requiring the appellant’s exclusion applies: R. v. Simon, 2010 ONCA 754, 104 O.R. (3d) 340, at para. 114, leave to appeal refused, [2010] S.C.C.A. No. 459.

[56]      Whether an aspect or procedural incident of or associated with a criminal trial is part of the trial depends upon whether: what occurred involved or affected the vital interests of the accused; or whether any decision made had a bearing on the substantive conduct of the trial. See Simon, at para. 116; R. v. Hertrich, Stewart and Skinner (1982), 1982 CanLII 3307 (ON CA), 67 C.C.C. (2d) 510 (Ont. C.A.), at p. 539, leave to appeal refused, [1982] S.C.C.A. No. 124; R. v. Hassanzada, 2016 ONCA 284, 130 O.R. (3d) 81, at para. 128.

[57]      A pre-charge conference, authorized but not required under s. 650.1, is held to discuss “the matters that should be explained to the jury” and “the choice of instructions to the jury”. The subject-matter discussed at the pre-charge conference involves and affects the vital interests of the accused. It follows that the pre-charge conference is part of the accused’s trial: Hassanzada, at para. 129; R. v. E. (F.E.), 2011 ONCA 783, 108 O.R. (3d) 337, at para. 46. And it also follows, subject to the exceptions in s. 650(2), that the accused is not only entitled, but required to be present during the conference: Hassanzada, at para. 129; E. (F.E.), at paras. 46-47.

[58]      Since pre-charge conferences are part of an accused person’s trial at which they are required by s. 650(1) of the Criminal Code to be present, those conferences are required to be held:

            i.        in the courtroom;

            ii.        on the record;

           iii.        in the presence of the accused.

See Simon, at para. 137; Hassanzada, at para. 131.

[59]      This is not the first case in which an appellant has challenged the use of email to conduct substantive discussions about the contents of the charge to the jury. In prior decisions we have indicated that the use of email to provide counsel with copies of proposed jury instructions does not offend s. 650(1) of the Criminal Code. In those same decisions, we have made it equally clear that discussions about the content of those draft instructions are not to take place by email. These discussions, whether they solicit or offer submissions about charge content, affect and involve the vital interests of the accused and must take place in the actual presence of the accused. Section 650(1) requires it: Simon, at para. 137; Hassanzada, at paras. 130-131.

[60]      Few words are required to explain the combined effect of ss. 650(1) and 650.1 of the Criminal Code. In court. On the record. In the presence of the accused. No more is required. Nothing less will do. Section 650(2) contains no email exception to the “shall be present in court during the whole of his or her trial” requirement of s. 650(1): Simon, at para. 137; Hassanzada, at para. 131.

[61]      Where substantive pre-charge conference discussions take place outside the courtroom and in the absence of the accused, whether they are conducted in judicial chambers or elsewhere or by email, a procedural error has occurred. There is a violation of s. 650(1) of the Criminal Code. The result will be a new trial unless what occurred can be saved by the proviso in s. 686(1)(b)(iv) of the Criminal Code: E. (F.E.), at para. 29; Simon, at paras. 119, 122.

[62]      The discretion to dismiss an appeal under s. 686(1)(b)(iv) is engaged when three conditions are met:

            i.        a procedural irregularity occurred at trial;

            ii.        the trial court had jurisdiction over the class of offence of which the appellant was convicted; and

           iii.        the court of appeal is of the opinion that the appellant suffered no prejudice because of the procedural irregularity.

See, E. (F.E.), at para. 30. Provided the conditions precedent to the operation of the section have been met, the section may save harmless a breach of s. 650(1) of the Criminal Code: Simon, at para. 122; E. (F.E.), at para. 31. See also, R. v. Cloutier (1988), 1988 CanLII 199 (ON CA), 43 C.C.C. (3d) 35 (Ont. C.A.), at p. 49, leave to appeal refused, [1989] S.C.C.A. No. 194.

[63]      The phrase “jurisdiction over the class of offence” in s. 686(1)(b)(iv) refers to the classes of offences described in ss. 468, 469, and 785 of the Criminal Code. The offence with which we are concerned here – murder – is an offence listed in s. 469 of the Criminal Code. It is an offence within the exclusive trial jurisdiction of the superior court of criminal jurisdiction: R. v. Esseghaier, 2021 SCC 9, at paras. 42, 47, 48.

[64]      If a reviewing court is satisfied that what occurred was a procedural error and that the trial court had jurisdiction over the offence of which the appellant was convicted, the proviso inquiry turns its focus to the issue of whether the appellant suffered “no prejudice”: Esseghaier, at para. 50. The precise reach of the proviso in s. 686(1)(b)(iv) is without clear definition: Esseghaier, at paras. 51-53. However, it has been held that the term “prejudice” encompasses at least:

            i.        prejudice to the ability of an accused to properly respond to the case for the Crown and to receive a fair trial; and

            ii.        prejudice to the appearance of the due administration of justice.

See, E. (F.E.), at para. 33. Whether s. 686(1)(b)(iv) will hold harmless the procedural irregularity requires a close examination of all the circumstances including but not only the factors listed in Simon, at para. 123; E. (F.E.), at para. 36.

[65]      The standard we are to apply to determine the result of the prejudice inquiry under s. 686(1)(b)(iv) has not yet been authoritatively settled: Esseghaier, at para. 52. However, an appellant is not required positively to demonstrate prejudice to foreclose the application of the proviso. If the Crown satisfies the appellate court that the procedural error caused the appellant no prejudice, the proviso is available to dismiss the appeal.