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mercredi 26 décembre 2012

La production d'un enregistrement mécanique impose certaines prescriptions à son admissibilité

Cadieux c. Service de gaz naturel Laval inc., 1991 CanLII 3149 (QC CA)

Lien vers la décision 

Je conclus cette question en rappelant que dans la mesure où l'enregistrement mécanique d'une conversation par l'un des interlocuteurs rencontre les conditions générales d'admissibilité de la loi, que son contenu est pertinent au procès, elle devrait être produite et que l'article 5 de la Charte québécoise ne devrait pas y faire échec, comme il n'empêche pas la production d'écrit privé adressé à des tiers ou même des papiers domestiques.

Si l'enregistrement audio est une technique fiable, il remplace même les sténographes officiels dans les palais de justice, son utilisation est sujette et propice à tous les abus.  La machine audio ou vidéo est soumise à son opérateur.  Plus il sera habile et plus son équipement sera sophistiqué, plus il lui sera possible de truquer l'enregistrement ou, plus subtilement, de  donner à un aspect ou à une partie de l'entretien un relief qu'il n'avait pas en réalité.  Un autre groupe de problèmes se rattache à la conservation du document et sa toujours possible altération qui, si elle est faite par un technicien compétent et bien outillé, sera difficilement décelable.

Aussi, la production d'un enregistrement mécanique impose à celui qui la recherche, la preuve d'abord de l'identité des locuteurs, ensuite que le document est parfaitement authentique, intégral, inaltéré et fiable et enfin que les propos sont suffisamment audibles et intelligibles.  Les conséquences d'une erreur dans l'appréciation du document subséquemment admis en preuve sont si importantes que le juge doit être «entièrement convaincu», pour reprendre les mots du juge Pinard dans Hercy c. Hercy (déjà cité).  Cette conviction n'est certes pas régie par la règle du droit criminel;  mais le juge devra ici exercer sa discrétion avec une grande rigueur.

Sans proposer de règles ou normes précises, laissant aux plaideurs le soin de faire leur démonstration, la preuve du requérant devrait néanmoins être conduite de manière à entraîner une réponse affirmative aux critères que j'ai énumérés plus tôt.  Quant à celui à qui on oppose ce moyen de preuve, il devrait lui être possible, s'il le demande, d'obtenir le document pour l'examiner personnellement ou avec l'aide d'experts.  Il appartiendra alors au juge de définir les conditions de cet examen afin d'éviter toute altération.

mardi 25 décembre 2012

Différentes ressources en ce qui concerne la preuve des documents électroniques

La preuve des documents technologiques
Auteurs: Vincent Gautrais & Patrick Gingras
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http://www.gautrais.com/IMG/pdf/20100804102219105.pdf
http://www.gautrais.com/Preuve

La règle de la meilleure preuve à l'aune de la distinction copie-transfert
Auteur:  Antoine GUILMAIN
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http://www.crdp.umontreal.ca/Texte-Guilmain-16-2.pdf

Guide relatif à la gestion des documents technologiques
Auteur: Fondation du Barreau du Québec
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http://www.fondationdubarreau.qc.ca/pdf/publication/Guidetech_FR.pdf 

La preuve par document technologique
Auteur: Claude FABIEN
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https://papyrus.bib.umontreal.ca/jspui/bitstream/1866/2172/1/preuve%20par%20document%20technologique.pdf

Electronic Records as Documentary EvidenceAuteur: Ken Chasse
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http://cjlt.dal.ca/vol6_no3/chasse.pdf

Electronic Crime Scene Investigation: An On-the-Scene Reference for First Responders;Membre;
National Institute of Justice
2008
États-Unis
voir

La notion de copie de document
Auteur : Michel Roberge
http://gestarcarnets.blogspot.ca/2011/10/475-la-notion-de-copie-de-document.html

Ressources du site Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information
http://lccjti.ca/

New JerseyComputer Evidence Search. & Seizure Manual
http://www.state.nj.us/lps/dcj/pdfs/cmpmanfi.pdf
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Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal Investigations
http://www.justice.gov/criminal/cybercrime/docs/ssmanual2009.pdf
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L’écrit comme meilleure preuve : toujours une vérité  à l’ère numérique?
par Ivan Barreau
https://papyrus.bib.umontreal.ca/xmlui/bitstream/handle/1866/5079/barreau-i-ecrit-preuve-ere-numerique.pdf?sequence=7
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mercredi 12 décembre 2012

Les devoirs de loyauté des administrateurs de sociétés par actions fédérales– impact du Code civil du Québec

Résumé

Le Code civil du Québec codifie depuis 1994 les devoirs des administrateurs des personnes morales. Jusqu’alors, la nature et la portée exactes de ces devoirs étaient incertaines au Québec. Parmi ces devoirs codifiés se situent ceux d’agir «avec honnêteté et loyauté dans l’intérêt de la personne morale» énoncés à l’article 322. Ces devoirs font double emploi avec les devoirs dits «fiduciaires» imposés par l’article 122(1)(a) de la Loi canadienne sur les sociétés par actions aux administrateurs et dirigeants des sociétés
par actions fédérales. Par ailleurs, les articles 324, 325 et 326 C.c.Q. reprennent, en termes similaires, ceux de l’article 120 de la loi fédérale. La présente analyse tente de démontrer que, parce que les devoirs d’honnêteté et de loyauté énoncés par le C.c.Q. proviennent des devoirs «fiduciaires» de la common law, ou à tout le moins ont une origine commune, et parce qu’ils sont décrits en s’inspirant de ceux-ci, l’impact du C.c.Q. sur les devoirs «fiduciaires» des administrateurs des sociétés fédérales tels qu’établis par la common law anglo-canadienne devrait demeurer très minime. Au fil de cette étude, l’auteur donne une description sommaire des devoirs fiduciaires en common law, et un rappel historique de l’accueil qu’ont reçu ces devoirs dans la jurisprudence et la doctrine québécoise, avant et depuis l’adoption du Code civil du Québec; il passe en revue les divers aspects de ces devoirs à la umière du droit civil, sous les rubriques suivantes: les conflits d’intérêts, les profits personnels, les contrats avec la société et la survie des devoirs; il étudie enfin le cas des dirigeants, de la défense de bonne foi, de l’indemnisation et du «recours pour oppression».

Tiré de: Les devoirs de loyauté des administrateurs de sociétés par actions fédérales– impact du Code civil du Québec
Lien vers le document
http://www.barreau.qc.ca/pdf/publications/revue/2001-tome-61-2-p323.pdf

mardi 11 décembre 2012

L’évolution à la pièce de la défense d’erreur de droit : l’erreur attribuable aux conseils inexacts d’un juriste ou aux jugements des tribunaux fut-elle laissée à la dérive ?

Résumé

Depuis la seconde moitié du xxe siècle, plusieurs systèmes juridiques ont reconsidéré leur position de principe devant la défense d’erreur de droit. Si le droit pénal canadien ne fait pas exception, il se distingue toutefois par la singularité du processus d’évolution mis en place. En effet, le droit canadien, contrairement au droit français et au droit sud-africain, a maintenu l’interdiction de principe de cette défense tout en aménageant en parallèle une longue série d’exceptions à cette règle. Nous verrons que ce processus de modernisation n’est pas idéal puisqu’il mène à la création ad hoc de catégories rigides qui ne s’appuient pas sur un principe unificateur clair. Cette lacune est particulièrement évidente au moment de l’examen du sort réservé à la défense d’erreur de droit attribuable aux conseils inexacts d’un juriste ou aux jugements des tribunaux en droit canadien, français et sud-africain.

Tiré de: L’évolution à la pièce de la défense d’erreur de droit : l’erreur attribuable aux conseils inexacts d’un juriste ou aux jugements des tribunaux fut-elle laissée à la dérive ?
Simon Roy
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http://www.erudit.org/revue/cd/2009/v50/n3-4/039342ar.pdf
http://www.erudit.org/revue/cd/2009/v50/n3-4/039342ar.html

L’intention en droit pénal canadien : analyse dualiste d’un concept en pleine évolution

Résumé

L’auteur propose une analyse descriptive et exhaustive de l’intention en droit pénal. D’après l’auteur, il existe actuellement deux approches distinctes de l’intention générale au Canada. La première, qui est la plus ancienne et la plus conforme à l’analyse classique, consiste à étendre l’intention à toutes les composantes matérielles de l’infraction : il s’agit de l’approche « globale » de la mens rea . La seconde, qui est la moins connue mais la plus précise, tend à limiter l’intention à l’action ou au comportement qui sous-tend l’infraction : il s’agit de l’approche « segmentaire» de l’élément de faute. Peu connue des tribunaux, cette approche est intéressante dans la mesure où elle épouse parfaitement les contours de l’actus reus de l’infraction (souplesse) et fournit un cadre d’analyse qui favorise la compréhension générale de sa structure psychologique (simplicité). Loin de rejeter l’approche globale ou classique de la mens rea , l’auteur préfère souligner la complémentarité qui unit ces deux approches au point de vue herméneutique, complémentarité qui s’exprime dans la possibilité d’utiliser l’une ou l’autre de ces techniques selon les circonstances et les besoins en question.

Tiré de: L’intention en droit pénal canadien : analyse dualiste d’un concept en pleine évolution
Hugues PARENT
(2007) 41 R.J.T. 301
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http://www.editionsthemis.com/uploaded/revue/article/rjtvol41num2/parent.pdf

lundi 10 décembre 2012

Typologie des différentes catégories de fraude à caractère financier




Le terme de « fraude » est difficile à définir car la fraude englobe une large gamme d’irrégularités et d’actes illégaux caractérisés par une tromperie ou une escroquerie intentionnelle. Ainsi, il est souvent évoqué la fraude fiscale, la fraude aux assurances, la fraude aux consommateurs, ou encore la fraude électorale. Toutefois, cet article se concentrera sur autre type de fraude : les fraudes à caractère financier dont sont victimes les entreprises du fait de l’agissement en interne de leurs employés.

Dans le domaine financier, la fraude peut être perpétrée pour le bénéfice ou au détriment d’une organisation et par des personnes aussi bien externes qu’internes à cette organisation.

- Les fraudes réalisées pour le bénéfice d’une entreprise permettent généralement à cette organisation de retirer un avantage qui, d’une part, est indu et, d’autre part, peut tromper une tierce partie.

- Les fraudes perpétrées au détriment de l’entreprise procurent généralement un bénéfice direct ou indirect à un employé, à un individu externe ou à une autre entreprise.

Les variétés de cette fraude financière peuvent être regroupées en trois catégories principales :
- La présentation d’états financiers falsifiés
- Le détournement d’actifs
- La corruption

L’Association of Certified Fraud Examiners (ACFE) dans son rapport 20041, a mesuré les impacts de ces types de fraudes aux Etats-Unis :

Type de fraude Fréquence des cas2 Perte moyenne
(en USD)
La présentation d’états financiers falsifiés 7,9 % 1.000.000
La corruption 30,1 % 250.000
Le détournement d’actifs 92,7 % 93.000
Tableau 1 : Fréquence et impact financier des différents types fraudes


La falsification d’états financiers est la présentation délibérément erronée de la situation financière d’une entreprise au travers d’erreurs ou omissions intentionnelles relatives à des montants ou à des informations, effectuée dans le but de tromper les utilisateurs de ces états financiers. Cette fraude est dans la plupart des cas commise par les dirigeants de l’entreprise. En effet, elle ne procure pas nécessairement au fraudeur un gain financier personnel, mais lui permet de conserver un statut et une image.

En fonction de l’objectif à atteindre, cette modification de l’apparence des états financiers peut soit être une amélioration, soit une détérioration.


Ce type de falsification peut, par exemple, être réalisé pour masquer des problèmes commerciaux qui empêcheraient l’entreprise d’atteindre les objectifs annoncés ou de respecter les ratios définis dans un contrat de prêt. Egalement, elle pourrait être perpétrée afin d’obtenir un nouveau financement. Aussi, elle peut se pratiquer afin de justifier un prix de cession majoré.

L’amélioration fictive des états financiers se traduit soit par une surévaluation des actifs ou des produits, soit par une sous-évaluation des passifs ou des charges.

La surévaluation des actifs ou des produits peut, par exemple, être réalisée par les techniques suivantes : constatation de revenus et de créances fictifs ou de revenus anticipés, méthode de valorisation des actifs inappropriée, enregistrement d’immobilisations fictives, activation d’éléments à caractère de charge.

Concernant la sous-évaluation des passifs ou des charges, les moyens les plus fréquemment utilisés sont le décalage dans l’enregistrement de charges, la sousévaluation des charges et/ou des dettes, la sous-évaluation des provisions pour dépréciation d’éléments d’actifs, ou l’omission d’événements post-clôture.


La sous-estimation fictive de la situation financière d’une entreprise peut être effectuée afin de décourager des poursuites éventuelles ou de renégocier favorablement certains arrangements. Elle permet également de limiter le montant de certaines taxes ou encore de la participation des salariés au résultat de l’entreprise. Aussi, elle peut intervenir lors de changements de Direction, le nouveau management souhaitant « nettoyer » les comptes afin d’améliorer les résultats futurs.

Les principaux procédés mis en oeuvre pour aggraver la situation financière d’une entreprise sont la majoration des provisions, l’anticipation de charges, la sous-évaluation des stocks ou encore la comptabilisation d’achats d’immobilisations dans les charges de l’exercice.


Cette fraude étant généralement perpétrée par la Direction de l’entreprise, le contrôle interne n’est généralement pas suffisant pour assurer protection efficace. Toutefois, les auditeurs sont sensibilisés à ce type de fraude et l’ont intégré dans leurs objectifs d’audit. Aussi, les techniques d’audit traditionnelles mises en oeuvre permettent de répondre, dans la plupart des cas, à ce risque. On retrouvera donc comme moyens de détection les revues analytiques (verticales, horizontales et ratios), les entretiens et les tests d’audit traditionnels.


La corruption se définie par le fait d’offrir, de donner, de recevoir ou de solliciter quelque chose de valeur pour influencer une décision. Il s’agit d’une fraude, effectuée hors enregistrements comptables, qui représente une transaction commerciale illégale : une personne achète une influence via des commissions occultes.

Les deux principaux procédés de corruption que l’on peut distinguer dans le milieu de l’entreprise sont le pot-de-vin ou le truquage. Par le versement de pot-de-vin, un vendeur peut impliquer un employé de la société victime dans un schéma de surfacturation ou obtenir davantage de relations commerciales. Les schémas de truquage sont en revanche mis en oeuvre pour obtenir un contrat lors d’un processus concurrentiel d’attribution de marché.

La détection de ce type de fraude reste très difficile car, d’une part, elle implique des parties extérieures à l’entreprise, que l’on ne peut contrôler, et d’autre part, elle ne génère pas nécessairement de manipulations comptables. Certains moyens peuvent toutefois permettre d’identifier l’existence de corruption, comme l’étude du comportement de la personne suspectée d’être corrompue (niveau de vie disproportionné par rapport à ses revenus officiels, relations privilégiées avec certains fournisseurs, implication dans les domaines qui ne relève pas de ses attributions, …). Egalement, une analyse comparative des conditions commerciales pratiquées avec chaque fournisseur et des remises accordées permet d’identifier les fournisseurs favorisés. L’absence de procédure d’appel d’offre constitue aussi un indice.


Le détournement d’actif est le type de fraude le plus fréquent parmi les fraudes comptables s’exerçant dans le cadre professionnel, avec une proportion qui s’accroît sur les dernières années (81,1% des cas de fraudes en 1996, 85,7% en 2002 et 92,7% en 20043). Il consiste à transférer illégalement, de manière directe ou indirecte, un bien du patrimoine de l’entreprise à celui d’une personne. Dans plus de 90% des cas, il porte sur de la trésorerie, mais il peut également concerner tout autre actif de l’entreprise.

Au sein des détournements d’actifs, trois grandes familles de fraudes peuvent être isolées :
- La fraude sur décaissements : le fraudeur fait en sorte que son entreprise décaisse des fonds à son profit direct ou indirect.
- La fraude sur encaissements : les actifs sont détournés par le fraudeur avant même d’être enregistrés dans les comptes de l’entreprise.
- Le vol : les actifs sont dérobés par le fraudeur après avoir été enregistrés dans les comptes de l’entreprise.

A titre illustratif, l’étude menée par l’Association of Certified Fraud Examiners4 en 2004, fait ressortir les données chiffrées suivantes concernant les différents types de détournements de fonds (soit 93% des cas de détournements d’actif) :

Type de fraude Fréquence des cas5 Perte moyenne
(en USD)
Fraude sur décaissements 74,1 % 125.000
Fraude sur encaissements 28,2 % 85.000
Vol de liquidités 23,9 % 80.000

Tableau 2 : Fréquence et impacts financiers par type de détournements d'actifs

Ces catégories se différencient par les schémas mis en oeuvre : vol pur et simple, détournement avec falsification d’écriture, détournement avec une aide extérieure, détournement par élaboration de faux documents,…

Les techniques de détournements utilisées dépendent principalement de la fonction occupée par le fraudeur, de sa position hiérarchique et de l’organisation de l’entreprise. Ainsi, un comptable privilégiera un détournement avec falsification d’écritures, alors qu’un caissier profitera de ses possibilités d’accès à la caisse pour commettre un vol de liquidités.

La détection de ce type de fraude nécessite la mise en oeuvre d’une véritable stratégie de recherche de fraude et le déploiement de techniques de détection spécifiques à la recherche de fraude. 
 
Tiré de  : Typologie des différentes catégories de fraude à caractère financier
- Romain DUPRAT -
 http://www.pansard-associes.com/publications/audit-comptabilite/controle-interne-fraudes/typologie-fraudes-financier.htm

Fraude et états financiers

Produits fictifs
Dissimulation de passifs/charges
Opérations entre apparentés
Évaluation erronée des actifs (Stocks, Comptes clients, Immobilisations corporelles)
Déplacement du moment de la constatation 

Tiré de:  Voici le troisième d’une série de trois articles rédigés par M. Colby sur la détection et la prévention de la fraude dans les états financiers, qui sera publiée sur le Reper
 https://www.cga-pdnet.org/Non_VerifiableProducts/ArticlePublication//FinStatFraud_F/FinStatFraud_p3_F.pdf

Le dédommagement à la victime doit toujours être envisagé lors de la détermination de la peine

Le ré-interrogatoire

R. v. Lavoie, 2000 ABCA 318 Lien vers la décision Re-examination of Stephen Greene, Re-cross-examination of Stephen Greene   [ 46 ]        T...