La règle interdisant l'attaque collatérale a été confirmée à maintes reprises par la Cour Suprême

R. c. Litchfield, [1993] 4 RCS 333, 1993 CanLII 44 (CSC)

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(...) À première vue, il ne peut être interjeté appel de l'ordonnance en tant que partie de l'acquittement de l'intimé sans violer la règle interdisant les attaques indirectes.  D'après cette règle, «une ordonnance rendue par une cour compétente» ne peut faire l'objet d'une attaque «dans le cadre de procédures autres que celles visant précisément à obtenir l'infirmation, la modification ou l'annulation de l'ordonnance ou du jugement» (Wilson c. La Reine, 1983 CanLII 35 (CSC), [1983] 2 R.C.S. 594, le juge McIntyre, à la p. 599).  L'absence de compétence qui permettrait de passer outre à la règle interdisant les attaques indirectes serait l'absence de capacité du tribunal de rendre le type d'ordonnance en cause, comme ce serait le cas, par exemple, d'une cour provinciale qui n'est pas habilitée à décerner des injonctions.  Toutefois, la règle interdisant les attaques indirectes s'applique si un juge, qui siège en qualité de membre d'un tribunal habilité à rendre le type pertinent d'ordonnance, exerce cette compétence de manière erronée.  Voir notamment les affaires B.C. (A.G.) c. Mount Currie Indian Band 1991 CanLII 892 (BC SC), (1991), 54 B.C.L.R. (2d) 129 (C.S.), à la p. 141, et R. c. Pastro 1988 CanLII 214 (SK CA), (1988), 42 C.C.C. (3d) 485 (C.A. Sask.), le juge en chef Bayda, aux pp. 498 et 499.  Une telle ordonnance est définitive et a force exécutoire tant qu'elle n'est pas annulée en appel.

                  La règle interdisant les attaques indirectes a été confirmée de nouveau à maintes reprises par notre Cour, notamment dans les arrêts R. c. Meltzer, 1989 CanLII 68 (CSC), [1989] 1 R.C.S. 1764, R. c. Garofoli, 1990 CanLII 52 (CSC), [1990] 2 R.C.S. 1421, et Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, 1990 CanLII 26 (CSC), [1990] 3 R.C.S. 892, le juge McLachlin, à la p. 973, citant R. J. Sharpe, Injunctions and Specific Performance (1983).

                  À mon avis, cependant, il ne convient pas en l'espèce d'appliquer strictement la règle interdisant les attaques indirectes qui n'a pas été conçue pour soustraire à tout contrôle les ordonnances judiciaires.  La règle repose sur un solide raisonnement:  elle vise à maintenir la primauté du droit et à préserver la considération dont jouit l'administration de la justice.  L'incertitude résulterait si on permettait aux parties de gérer leurs affaires suivant la perception qu'ils ont de questions comme la compétence du tribunal qui rend l'ordonnance.  De plus, [TRADUCTION] «l'administration ordonnée et pratique de la justice» exige que les ordonnances judiciaires soient considérées comme définitives et ayant force exécutoire à moins d'être annulées en appel (R. c. Pastro, précité, à la p. 497).  Toutefois, ces principes qui sous‑tendent la règle interdisant les attaques indirectes ne sont pas applicables à une ordonnance de division et de séparation des chefs d'accusation rendue avant le procès.

L'attaque collatérale peut être décrite comme une attaque dans le cadre de procédures autres que celles visant précisément à obtenir l'infirmation, la modification ou l'annulation de l'ordonnance ou du jugement

Wilson c. La Reine, [1983] 2 RCS 594, 1983 CanLII 35 (CSC)

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En Cour d'appel du Manitoba, le juge Monnin a affirmé:

[TRADUCTION] Le dossier d'une cour supérieure doit être considéré comme la vérité absolue tant qu'il n'a pas été infirmé.

Je suis d'accord avec cette affirmation. Selon un principe fondamental établi depuis longtemps, une ordonnance rendue par une cour compétente est valide, concluante et a force exécutoire, à moins d^'être infirmée en appel ou légalement annulée. De plus, la jurisprudence établit très clairement qu'une telle ordonnance ne peut faire l'objet d'une attaque indirecte; l'attaque indirecte peut être décrite comme une attaque dans le cadre de procédures autres que celles visant précisément à obtenir l'infirmation, la modification ou l'annulation de l'ordonnance ou du jugement. Lorsqu^'on a épuisé toutes les possibilités d'appel et que les autres moyens d^'attaquer directement un jugement ou une ordonnance, comme par exemple les procédures par brefs de prérogative ou celles visant un contrôle judiciaire, se sont révélés inefficaces, le seul recours qui s^'offre à une personne qui veut faire annuler l'ordonnance d'une cour est une action en révision devant la Haute Cour, lorsqu'il y a des motifs de le faire. Sans vouloir en dresser une liste complète, de tels motifs comprendraient la fraude ou la découverte de nouveaux éléments de preuve

Les cours supérieures qui ne sont pas encore des cours de procès doivent manifester beaucoup de circonspection à accorder des remèdes de Charte

Duhamel c. Agence du Revenu du Canada, 2010 QCCS 6989 (CanLII)

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[5]               Il est sûr qu'une Cour supérieure, qui n'est pas encore la Cour du procès possède la juridiction d'accorder un remède constitutionnel.  Le cas s'était présenté durant la tenue de l'enquête préliminaire, R. vs Rodrigue (Yukon Terr. C.A.) (1994) 95 C.C.C.(3) page 129 aux pages 131 et 132.

[6]               Toutefois, les tribunaux d'appel canadiens sont unanimes à dire que les cours supérieures qui ne sont pas encore des cours de procès doivent manifester beaucoup de circonspection et je dirais beaucoup d'hésitation à accorder des remèdes de Charte.  L'on dit que le forum privilégié est le juge du procès. 

[7]               L'une des autorités au soutien de cet énoncé est R. vs Eton Construction Co. (Ont.C.A.) (1996) 106 C.C.C.(3) page 21, à la page 24, où monsieur le juge Finlayson disait ce qui suit:

«There have been numerous warnings by the Supreme Court of Canada and by this court to the effect that Charter issues should be raised at and determined by the court of first instance along with the merits in order to avoid the risk of delay, the fragmentation of the trial process and multiplicity of proceedings: see R. v. DeSousa 1992 CanLII 80 (SCC), (1992) 76 C.C.C.(3d) 124, 95 D.L.R.(4^th) 595, (1992) 2 S.C.R. 944; R. v. Duvivier 1991 CanLII 7174 (ON CA), (1991) 64 C.C.C.(3d) 20, 4 C.R.(4^th) 378, 6 C.R.R. (2d) 180  (Ont.C.A.); and R. v. Martin1991 CanLII 7340 (ON CA), (1991) 63 C.C.C.(3d) 71, 2 O.R.(3d) 16, 43 O.A.C. 378 (C.A.); affirmed 71 C.C.C.(3d) 572n, 1992 CanLII 93 (SCC), (1992) 1 S.C.R. 838, 59 O.A.C. 321.  The present cases are a good illustration of the dangers.  Nearly six years have elapsed since the charges were laid and the trial has yet to commence.» (page 24)

[8]               Il y avait eu des propos semblables tenus par la Cour suprême dans R. vs Litchfield (1993) 86 C.C.C.(3) page 97 à la page 113.  Je dis immédiatement que Litchfield (supra) touchait un sujet différent. 

[9]               Dans Litchfield (supra), un juge qui n'était pas le juge du procès avait commencé à fragmenter des accusations d'agressions sexuelles qui avaient été portées contre l'accusé.  C'est ce qui a incité monsieur le juge Iacobucci à dire ceci entre autres:

«Moreover, as a matter of practice and policy, it is obviously preferable that the trial judge hear applications to divide and sever counts so that such orders are not immunized from review.  Otherwise, procedure begins to govern substance.  Indeed, it makes sense that the trial judge consider applications to divide and sever counts since an order for division or severance of counts will dictate the course of the trial itself…» (page 113)

[10]            Encore une fois, la situation considérée dans Litchfield (supra) était différente mais les principes sont les mêmes.  La Cour suprême comme les tribunaux d'appel canadiens cherchent à éviter la fragmentation inutile du processus judiciaire pour faire en sorte que les litiges soient entendus rapidement et complètement sans difficultés inutiles posées par les interventions d'autres juges de la même cour

L'application de la règle du functus officio

R. v. Conley, 1979 ALTASCAD 129 (CanLII)

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[14]                       As I conceive the usual application of the rule of functus officio in criminal proceedings, a judge becomes functus when he makes a final pronouncement following a hearing on the merits. He cannot make a fresh adjudication or otherwise interfere with that judgment after finality has been achieved. There must be finality and it is that quality which renders a judge functus officio. As stated by Fullerton, J.A. in Rex v. Cuhulereflex, (1923) 2 W.W.R. 336, 40 C.C.C. 180, (1923) 3 D.L.R. 465, at W.W.R. 342: "The conviction itself is effective from the moment it is pronounced …". That signals finality. The conviction in that case was quashed as several errors were committed by the convicting magistrate. Two of these errors, relevant to this issue, consisted, firstly, of making a new adjudication by altering the original conviction, and then of imposing a new sentence, when he was functus officio.

Les pratiques en matière d'enquêtes criminelles au sein des corps de police du Québec (rapport Bellemare)

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collections.banq.qc.ca/ark:/52327/bs343647

Les policiers ont l’obligation de rédiger des notes exactes, détaillées et exhaustives dès que possible après l’enquête

Wood c. Schaeffer, [2013] 3 RCS 1053, 2013 CSC 71 (CanLII)

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[62]                          Les paragraphes 9(1) et 9(3) du règlement obligent l’agent témoin et l’agent impliqué à rédiger « des notes complètes sur l’incident conformément à [leur] obligation ».  Le règlement ne définit pas l’obligation de rédiger des notes, pas plus que la Loi, qui fournit une liste non exhaustive des « [fonctions d’un] agent de police » à l’art. 42 et précise que l’agent de police a notamment pour fonctions de préserver la paix, de porter des accusations et de participer à des poursuites et d’exercer les fonctions légitimes que le chef de police lui confie.

[63]                          Bien qu’il soit acquis aux débats que, dans le cadre de ses fonctions, l’agent est notamment tenu de prendre des notes au sujet des faits survenus au cours de sa période de service, je constate qu’aucune des parties ne renvoie à un extrait décisif d’un arrêt de la Cour en ce sens. 

[64]                          Des juristes chevronnés se sont toutefois prononcés en faveur de l’existence de cette obligation.  Par exemple, dans le rapport qu’il a soumis en 1993 au procureur général de l’Ontario sur le filtrage des accusations, la communication de la preuve et les discussions en vue d’un règlement, un comité constitué d’avocats et de policiers expérimentés dirigés par l’honorable G. A. Martin fait observer :

                    [traduction] . . . l’obligation de rédiger des notes soignées en rapport avec une enquête constitue un aspect important de l’obligation générale de l’enquêteur de veiller à ce que ceux qui commettent des crimes soient tenus responsables.

. . .

                    . . . le policier qui prend des notes inadéquates, en plus de risquer de compromettre le déroulement de la défense, risque également de nuire au déroulement de l’enquête ou du procès.  Bref, c’est rendre un bien mauvais service tant à l’accusé qu’à la collectivité, qui a le droit de s’attendre à ce que les innocents soient acquittés et les coupables dûment condamnés.  [Je souligne.]

(Report of the Attorney General’s Advisory Committee on Charge Screening, Disclosure, and Resolution Discussions (1993) (« Comité Martin »), p. 151 et 153)

[65]                          L’honorable R. E. Salhany s’est aussi penché sur l’importance des notes prises par les policiers au cours d’une enquête publique menée sur un décès causé par un agent qui n’était pas de service.  Il a expliqué ainsi l’importance des notes :

                    [traduction] [La prise de notes] n’est pas une tâche fastidieuse à laquelle les policiers doivent s’astreindre à contrecœur parce que c’est ce qu’on leur a enseigné à l’école de police.  Elle fait partie intégrante de l’enquête et du procès. Elle revêt autant d’importance que l’obtention d’une déclaration incriminante, la découverte de pièces à conviction ou la recherche de témoins utiles.  Tout enquêteur compétent a le devoir et la responsabilité de rédiger des notes exactes, détaillées et exhaustives dès que possible après qu’un incident fait l’objet d’une enquête.  [Je souligne.]

(Report of the Taman Inquiry (2008), p. 133)

[66]                          Ces conclusions reposent selon moi sur des assises solides.  L’importance que revêtent les notes prises par les policiers aux yeux du système de justice pénale est évidente.  Pour reprendre les propos de M. Martin au sujet des notes bien rédigées :

                    [traduction] Les notes de l’enquêteur constituent souvent la toute première source d’éléments de preuve concernant la perpétration d’un crime.  Leur teneur se rapproche possiblement le plus de ce que le témoin a effectivement vu ou vécu.  Comme elles représentent le premier constat dressé, elles sont susceptibles d’être le compte rendu le plus fidèle.  [p. 152]

[67]                          Compte tenu de ce qui précède, c’est sans grande difficulté que je conclus que les policiers ont l’obligation de rédiger des notes exactes, détaillées et exhaustives dès que possible après l’enquête.  M’inspirant des propos formulés par M. Martin, j’estime que l’obligation de rédiger des notes constitue, à tout le moins, un aspect implicite de l’obligation qu’a tout agent de police de faciliter le dépôt d’accusations et le déroulement des poursuites, une obligation qui est d’ailleurs expressément prévue à l’al. 42(1)e) de la Loi.

[68]                          Il n’y a évidemment rien de nouveau dans tout cela pour les agents. Dans le cas qui nous occupe, par exemple, la politique de l’OPP vient confirmer l’existence de l’obligation de prendre des notes, les agents étant tenus à consigner [traduction] « de façon concise et exhaustive les détails de chaque incident » survenu au cours de leur période de service et de « prendre toutes les notes d’enquête originales [. . .] au cours de l’enquête ou dès que possible après celle‑ci » (Ordonnance 2.50 de l’OPP, Member Note Taking, dossier de l’UES, p. 48‑52).  De façon plus générale, les guides à l’intention des policiers soulignent depuis longtemps l’importance des notes exactes, détaillées et exhaustives; voir, p. ex., R. E. Salhany, The Police Manual of Arrest, Seizure & Interrogation (7^e éd. 1997), p. 270‑278.

L'absence de prise de note par un policier et son impact sur le dossier

R v Davidoff, 2013 ABQB 244 (CanLII)

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[22]            Mr. Davidoff argues that police have a duty to take complete, accurate and comprehensive notes during an investigation. Evidence given by a police officer which is not contained in his or her notes may be suspect or given less weight. He cites R. v. Zack, [1999] O.J. No. 5747 (O.C.J.) and R. v. Bailey, 2005 ABPC 61 (CanLII), 2005 ABPC 61.

[23]            In R. v. Zack, dealing with whether the investigating officer had reasonable and probable grounds to make a breath sample demand, Duncan J. stated at para. 6:

The failure to note these observations is a serious omission and, as I have noted to counsel, it cannot be accepted. If it was ever an acceptable explanation, in this day of full disclosure it cannot be an acceptable explanation for a police officer to say “I did not note it because I would remember it”. It is necessary for the officer to at least somewhere, maybe not necessarily in his notebook, put the significant observations that he made. In my view, the absence of the questioned observations in his notebook lead to the conclusion that those observations were not, in fact, made at the time but are perhaps something that over the course of time the officer has come to believe that he saw. I cannot accept, on the balance of probabilities, that those observations were made.

[24]            Van de Veen P.C.J. held in R. v. Bailey at paras. 42 and 43:

[42]      It is clear from credible legal texts and reports that there is a duty upon officers to take complete, accurate and comprehensive notes. The primary reasons for this is to enable an officer to give accurate testimony in court, given the fact they may be called upon to provide this evidence weeks, months or even years after the incident. Evidence not contained in officers' notes may be suspect or given less weight on the basis of credibility, not Charter breach.

[43]      There is no legal authority that I am aware of which has held incomplete police notes, in themselves, to amount to a Charter breach of the accused's right to make full answer and defence under Section 7 and 11(d). So far some cases have merely held that evidence testified to in court, but not confirmed in some fashion in police notes disclosed prior to trial, is not reliable. Such evidence has therefore been held to be suspect and not proven beyond doubt, with the result there has been insufficient objective evidence in such cases upon which the officer is entitled to rely to constitute the reasonable and probable grounds necessary to make the breath demand. Evidence not found in notes has been found suspect when notes are clearly deficient on key factual issues which an officer would be expected to record.

[25]            I agree with Judge Van de Veen's analysis. The absence of notes, or incompleteness of notes, is a matter that goes to the witness's credibility. It is good police work to take contemporaneous, complete, accurate and comprehensive notes. Such notes are important to the witness's ability to refresh his or her memory, and in some cases the notes may be evidence in themselves where the witness has no independent memory of the events.

[26]            Shortcomings in the notetaking, however, have no automatic consequences. A witness may be believed despite shortcomings in the notes; a witness may be disbelieved despite having comprehensive notes. Notetaking is an aid to credibility but is not determinative one way or the other.

[27]            There is no rule of law that says a police officer's testimony, unsupported by notes, is inadmissible or deemed to be incredible or untrustworthy. Notes, the absence of notes and the quality of notes, are only factors in assessing credibility.

[28]            A police officer owes no duty to an accused person to take notes and the failure to take notes is not a breach of any Charter right, as was held in R. v. Bailey.

[29]            Here, Judge Johnson heard the evidence of both Mr. Davidoff and Cst. Ledig. She did not disbelieve Mr. Davidoff, instead she found that he did not effectively communicate to Cst. Ledig who he was trying to contact and who he had on his cell phone. She simply says of Cst. Ledig:  "Constable Ledig made notes of the encounter. His evidence was not shaken on

cross- examination." (At para. 36).

[30]            After dealing with Mr. Davidoff's argument as to automatic rejection of Cst. Ledig's evidence because of the absence of comprehensive notes, and a breach of duty on the part of Cst. Ledig, I am left with a credibility assessment.

[31]            Credibility assessments are findings of fact, which are within the purview of the trial judge absent palpable and overriding error. Here, the trial judge did not make adverse credibility findings. She held that Mr. Davidoff had not effectively communicated with Cst. Ledig. Cst. Ledig testified as to a clear memory of who he believed Mr. Davidoff was referring to. Her characterization of their verbal exchange is supported by the evidence, and I do not see that it has been affected by any error, let alone a palpable and overriding one.