La valeur d'un témoignage dépend de quatre facteurs

 R. v. Baldree, 2012 ONCA 138

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[43] The value of testimony depends on four factors:

(i) perception; (ii) memory; (iii) narration; and (iv) sincerity. Kenneth S. Broun et al., McCormick on Evidence, 6th ed. (St. Paul, MN: Thomson/West, 2006), 245, at p. 125

Les principes de droit applicables à la preuve d’identification

 Amiri c. R., 2018 QCCA 417

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[30]        Comme la Cour l’écrivait dans R. c. Chrétien, « chaque témoignage comporte son lot d’imprécisions, de nuances, et parfois même d’incohérences ou de contradictions[3] », dont il appartient au juge qui entend un procès de faire l’évaluation.

[31]        Une cour d’appel doit faire preuve de retenue, sauf erreur manifeste et déterminante du juge de première instance, à l’égard de toute conclusion tirée par ce dernier au sujet de la crédibilité des témoins et de la fiabilité de leurs propos[4]. Elle ne doit pas oublier que « l’appréciation de la crédibilité est un exercice difficile et délicat qui ne se prête pas toujours à une énonciation complète et précise[5] ».

[32]        L’analyse d’une preuve d’identification par témoins oculaires requiert attention et prudence. Sincérité d’un témoin et fiabilité de ses propos quant à l’identification ne vont pas forcément ni nécessairement de pair : un témoin sincère, dont les propos paraissent fiables, peut se tromper et sa mémoire lui jouer des tours[6].

[33]        Évaluer la fiabilité à accorder à l’identification proposée par un témoin requiert l’examen de toutes les circonstances qui l’entourent. Ainsi, lors de l’analyse, des facteurs tels la durée de l’observation, la distance, la luminosité, le mouvement relatif, la présence d’obstacles à la vue, l’acuité visuelle du témoin, son état psychologique pendant l’observation, sa connaissance préalable de la personne identifiée et la précision de la première description et sa ressemblance avec l’accusé de même que l’environnement dans laquelle se déroule toute parade d’identification à laquelle il participe, doivent être pris en compte[7].

[34]        À la suite de l’affaire Sophonow[8], une série de recommandations a été élaborée[9] au sujet de la préparation et du déroulement d’une parade d’identification. Les voici :

•         The photo pack should contain at least 10 subjects.

•         The photos should resemble as closely as possible the eyewitnesses' description. If that is not possible, the photos should be as close as possible to the suspect.

•         Everything should be recorded on video or audiotape from the time that the officer meets the witness, before the photographs are shown through until the completion of the interview. Once again, it is essential that an officer who does not know who the suspect is and who is not involved in the investigation conducts the photo pack line-up.

•         Before the showing of the photo pack, the officer conducting the line-up should confirm that he does not know who the suspect is or whether his photo is contained in the line-up. In addition, before showing the photo pack to a witness, the officer should advise the witness that it is just as important to clear the innocent as it is to identify the suspect. The photo pack should be presented by the officer to each witness separately.

•         The photo pack must be presented sequentially and not as a package.

•         In addition to the videotape, if possible, or, as a minimum alternative, the audiotape, there should be a form provided for setting out in writing and for signature the comments of both the officer conducting the line-up and the witness. All comments of each witness must be noted and recorded verbatim and signed by the witness.

•         Police officers should not speak to eyewitnesses after the line-ups regarding their identification or their inability to identify anyone. This can only cast suspicion on any identification made and raise concerns that it was reinforced.

•         It was suggested that, because of the importance of eyewitness evidence and the high risk of contaminating it, a police force other than the one conducting the investigation of the crime should conduct the interviews and the line-ups with the eyewitnesses. Ideal as that procedure might be, I think that it would unduly complicate the investigation, add to its cost and increase the time required. At some point, there must be reasonable degree of trust placed in the police. The interviews of eyewitnesses and the line-up may be conducted by the same force as that investigating the crime, provided that the officers dealing with the eyewitnesses are not involved in the investigation of the crime and do not know the suspect or whether his photo forms part of the line-up. If this were done and the other recommendations complied with, that would provide adequate protection of the process. [10]

[35]        Ces recommandations et les écarts notés avec elles ainsi que le processus suivi dans un cas d’espèce offrent une grille utile et pertinente à l’analyse de la valeur probante qu’il y a lieu d’accorder à une parade d’identification et aux résultats qui en découlent.

[36]        Cela dit, le seul fait qu’une parade d’identification s’écarte de l’une ou l’autre de ces recommandations n’invalide pas le processus suivi et l’identification qui en résulte[11]. Ce qui importe c’est de s’assurer que le processus ne soit pas biaisé par des éléments intrinsèques ou extrinsèques[12]. Bref, qu’il s’agisse d’un processus équitable.

Admissibilité de la preuve documentaire en common law - comment faire la preuve orale d'un relevé de paye

R. v Clarke, 2016 ONSC 575 (CanLII)

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[35]           The Supreme Court of Canada in Ares v. Venner sets out the common law criteria that can allow a business record to be admitted as an exception to hearsay.  The record must be: 
(a)        an original entry [or an oral statement];

(b)        made contemporaneously [with the thing recorded]

(c)        in the routine of business

(d)               by a recorder with personal knowledge of the thing recorded as a result of having done or observed or formulated it

(e)               who had a duty to make the record, and

(f)               who had no motive to misrepresent

[Ares v. Venner, 1970 CanLII 5 (SCC), [1970] S.C.R. 608 (S.C.C.)]

[36]           Hall, J., as he then was, held:
Hospital records, including nurses’ notes, made contemporaneously by someone having a personal knowledge of the matters then being recorded and under a duty to make the entry or record, should be received in evidence as prima facie proof of the facts stated therein.  This should, in no way, preclude a party wishing to challenge the accuracy of the records or entries from doing so. …

[Ares v. Venner, at p. 362, my emphasis]

[37]           The common law requires neither notice nor an affidavit nor a certificate attesting to the authenticity of the record or attesting that it was made by the person who made the copy.  As a general principle, in deciding whether at common law a statement or record can be admitted, the authenticity and the creator of the record must be proven by evidence on the admissibility inquiry.

[38]           Ares v. Venner was decided decades before the common use of computers in a business context.  The requirement to prove the creator of a record in the modern world of electronic record keeping raises new inquiries when considering computer-generated business records.

[39]           A nineteenth century authority recognized a criterion beyond those set down by Ares v. Venner which has been developed and applied in modern times.  The Supreme Court of Canada found a person with the duty had “caused” an entry in a record to be made: [Canadian Atlantic Railway Co v. Moxley, 1888 CanLII 2 (SCC), [1889] 15 S.C.R. 145 (S.C.C.)].

[40]           One can see the applicability of Moxley to modern business records.  These records are frequently compiled from original source data such as sales slips, invoices, purchase orders, or other original data entered by the many often nameless persons routinely tasked to do this in a business context – information that would scarcely have been compiled by the person who prepared the original documents.  In daily business practice records compiled in this way are customarily accepted as valid and reliable sources of information by persons affected by the records.

[41]           The Alberta Court of Appeal echoed Moxley when considering the admissibility of oral evidence of entries in payroll records.  The witness, who was a payroll manager, had extracted portions of a larger payroll record and read them into the record.  The Court found the payroll records admissible even though the payroll manager had no personal knowledge of the information and did not produce the original records.  The Court found the records to have been made in the ordinary and usual course of business: [R. v. Monkhouse, 1987 ABCA 227, at para. 24, (Alta. C.A.)].

[42]           Paciocco and Stuesser commented on the rationale underlying the common law rule on the reliability of business records:
The principle is sound.   The reliability of the records is premised on the notion that they are prepared by persons under “business duty”; where a person provides information gratuitously, the record loses its stamp of trustworthiness.

[Paciocco and Stuesser, The Law of Evidence, p. 162]

[43]           Paciocco comments further in an article on proof of reliability with computer-generated records:
Although in Ares v. Venner the Supreme Court of Canada held that the recorder had to have personal knowledge, in R. v. Monkhouse the Court accepted a compiled record of employment made by someone without personal knowledge where the person originally recording the employment information would evidently have been under a business duty as well.  This is sensible.

[David M. Paciocco, “Proof and Progress: Coping with the Law of Evidence in a Technological Age”, (2013) 11 Canadian Journal of Law and Technology, 181, at  214]

L'admissibilité de la preuve documentaire en common law

R. v. Monkhouse, 1987 ABCA 227 (CanLII)

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[15]                       In my view the evidence tendered was admissible under the common law rule and it is not necessary to consider whether it also met the tests of Section 30.

[16]                       Wigmore defined no less than seven criteria to be satisfied at common law for the admission, as evidence of the truth of its contents, of a document containing hearsay. These were that the hearsay portion must be (1) an original entry, (2) made contemporaneously with that which it recorded, (3) in the routine, (4) of business, (5) by a person since deceased, (6) who was under a duty to do the act and record it and (7) who had no motive to misrepresent it. (Wigmore, 3rd Ed., Vol. 5, Sections 1517 and 1521-35.)

[17]                       Wigmore advocated change in this rigid position. Dealing specifically with hospital records (3rd Edition, Vol. 6, Section 1707) he urged admission despite the hearsay. He said:

“There is a Circumstantial Guarantee of Trustworthiness for the records are made and relied upon in affairs of life and death. Moreover, amidst the day-to-day details of scores of hospital cases, the physicians and nurses can ordinarily recall from actual memory few or none of the specific data entered; they themselves rely upon the record of their own action; hence, to call them to the stand would ordinarily add little or nothing to the information furnished by the record alone. The occasional errors and omissions, occurring in the routine work of a large staff, are no more an obstacle to the general trustworthiness of such records than are the errors of witnesses on the stand. And the power of the Court to summon for examination the members of the recording staff is a sufficient corrective, where it seems to be needed and a bona fide dispute exists.”

[18]                       In Ares v. Venner (1970) 1970 CanLII 5 (SCC), 14 D.L.R. (3d) 4, the Supreme Court of Canada after a review of the case law, ruled such records admissible. Mr. Justice Hall, for the Court, referred to the decision of the House of Lords in Myers v. D.P.P. [1965] A.C. 1001 where the majority refused to modify the common law leaving that task to Parliament. He adopted what had been the minority view in the House of Lords that the common law, as judge made law, could and should be modified by the Courts. With retroactive effect for the case before the Court he then modified the rules. At page 16 he said:

“Hospital records, including nurses’ notes, made contemporaneously by someone having a personal knowledge of the matters then being recorded and under a duty to make the entry or record should be received in evidence as prima facie proof of the facts stated therein. This should, in no way, preclude a party wishing to challenge the accuracy of the records or entries from doing so. Had the respondent here wanted to challenge the accuracy of the nurses’ notes, the nurses were present in Court and available to be called as witnesses if the respondent had so wished.”

[19]                       Subsequent cases have applied these words to records generally: Setak Computer Services Corporation v. Burroughs Business Machines Ltd. (1977) 1977 CanLII 1184 (ON SC), 15 O.R. (2d) 750 (Ont. H.C.): R. v. Laverty (1979) 1979 CanLII 3010 (ON CA), 9 C.R. (3d) 288 and 292 (Ont. C.A.).

[20]                       Even prior to Ares v. Venner, the common law rule as enunciated by Wigmore had undergone some change. Mr. Justice Hall cited with approval two previous decisions of this Court: Omand v. Alberta Milling Co. 1922 CanLII 450 (AB CA), [1922] 3 W.W.R. 412 and Ashdown Hardware Co. Ltd. v. Senger 1951 CanLII 268 (AB CA), [1952] 1 D.L.R. 33. In Omand, a witness was permitted to examine the inspection records for flour prepared as part of a government inspection system by a number of officials and to give evidence of the result. In Ashdown, the Plaintiff’s credit manager produced ledger records to prove that goods had been sold and delivered. At page 35, Ford, J.A. said:

“It is true that there was no direct proof of actual delivery to or receipt by the firm of the goods in question, nor evidence by any clerk or servant of the plaintiff who personally sent out the goods, in fulfilment of any specific order; but, in my opinion proof in this way cannot be reasonably required in present-day business in a large commercial concern where clerks and servants are changed from time to time, whose evidence may be difficult, and often impossible to obtain; and who, even if brought before the Court, would have forgotten most of the particular transactions. Of course, the Court must, as always, having in mind the circumstances, decide what is the best evidence available, and the kind or degree of proof required. This view is, I think, in accord with that outlined fully in Wigmore on Evidence, 3rd ed., vol. V, s. 1530. To emphasize the difficulty of proving each specific item of the account, I point out that we have here an example of goods sold an delivered over a period from April 26, 1948, to November 30, 1949, composed of items covering about 40 pages of the appeal book.”

[21]                       It is clear in these cases that the witness gave testimony supporting a document about which he had no personal knowledge though the original documents containing the information recorded in the ledgers were undoubtedly prepared by persons with personal knowledge.

[22]                       An even earlier modification of the common law rules may be seen in a decision in the Supreme Court of Canada in Canadian Atlantic Rwy. Co. v. Moxley (1889) 1888 CanLII 2 (SCC), 15 S.C.R. 145. That case held that the person originally recording the event need not himself have direct personal knowledge of the event recorded. It was held to be sufficient if the person who has a duty to do and record the act “causes” a record to be made by an agent. This case, too, was cited by Mr. Justice Hall in Ares v. Venner.

[23]                       In his useful book, Documentary Evidence in Canada (Carswell Co., 1984), Mr. J. D. Ewart summarizes the common law rule after the decision in Ares v. Venner as follows at page 54:

“the modern rule can be said to make admissible a record containing (i) an original entry (ii) made contemporaneously (iii) in the routine (iv) of business (v) by a recorder with personal knowledge of the thing recorded as a result of having done or observed or formulated it (vi) who had a duty to make the record and (vii) who had no motive to misrepresent. Read in this way, the rule after Ares does reflect a more modern, realistic approach for the common law to take towards business duty records.”

[24]                       To this summary, I would respectfully make one modification. The “original entry” need not have been made personally by a recorder with knowledge of the thing recorded. On the authority of Omand, Ashdown, and Moxley, it is sufficient if the recorder is functioning in the usual and ordinary course of a system in effect for the preparation of business records. In Ashdown, for example, the ledger account, introduced in evidence, was said in the judgment to run for 40 pages. It is unlikely that the same person who sent the goods from a shipping dock and sent a memorandum of that to the business office also made the ledger entry which it was sought to admit. Neither the shipping clerk nor the original ledger keeper was before the Court. In Omand, clearly the original entries had been made by a number of different persons. In Moxley, the person with the duty had “caused” the entry to be made. Modern business records are customarily a compilation of original documents such as sales slips or other memoranda and rarely would that compilation be made by the person who prepared the original document. Yet those records are accepted as valid daily by all those affected by them.

[25]                       These hearsay records are not to be accepted in evidence merely to avoid the inconvenience of identifying a witness or because many witnesses would be involved, or even because otherwise no evidence would be available. Rather, they can be admitted only if they have come into existence under circumstances which makes them inherently trustworthy. Where an established system in a business or other organization produces records which are regarded as reliable and customarily accepted by those affected by them, they should be admitted as prima facie evidence.

Les deux conditions devant être réunies pour que le juge fasse droit à une demande de contrôle à savoir si un délinquant pose un risque sérieux pour la sécurité publique

M.L. c. R., 2010 QCCA 395 (CanLII)

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[8]               Dans l'arrêt R. c. L.M., le juge LeBel, écrivant à ce sujet pour tous ses collègues, rappelait la nature exceptionnelle des déclarations de délinquant à contrôler : 

[39]      Comme notre Cour l'a fait dans le cas des délinquants dangereux (R. c. Lyons, 1987 CanLII 25 (CSC), [1987] 2 R.C.S. 309, p. 339; R. c. Jones, 1994 CanLII 85 (CSC), [1994] 2 R.C.S. 229, p. 297), je rappelle la nature exceptionnelle des déclarations de délinquant à contrôler. Ainsi que je l'expliquerai plus bas, le caractère strict et précis des critères gouvernant l'imposition de cette mesure de contrôle restreint nécessairement le nombre de personnes auxquelles elle trouvera à s'appliquer. […]

[9]               Puis, parlant du rapport que le juge peut obtenir en application de l'article 752.1(1) C.cr., le juge LeBel ajouta : 

[40]      Le Code criminel prévoit d'abord que la Couronne doit présenter la demande de déclaration de délinquant à contrôler une fois l'accusé reconnu coupable, mais avant que la peine n'ait été déterminée (par. 752.1(1) et al. 753.1(1)a) et 753.1(3.1)a) C. cr.). Après le dépôt de cette demande, le tribunal peut faire évaluer le délinquant par des experts. Leur rapport est utilisé comme preuve lors de l'examen de la demande (par. 752.1(1) et 753.1(1) C. cr.). En effet, ce rapport permet d'évaluer si le délinquant pose un risque sérieux pour la sécurité publique.

[Je souligne]

[10]           Ensuite, le juge LeBel résume ainsi les deux conditions qui doivent être réunies pour que le juge fasse droit à une demande de contrôle : 

(i)         D'abord, une peine minimale d'emprisonnement de deux ans doit être justifiée pour l'infraction dont le délinquant a été déclaré coupable (al. 753.1(1)a)C. cr.).

(ii)        Ensuite, le juge doit être convaincu hors de tout doute raisonnable que le délinquant présente un risque élevé de récidive (al. 753.1(1)b) C. cr.; voir par exemple Beaulieu c. R., [2007] J.Q. no 2116 (QL), 2007 QCCA 403 (CanLII), par. 25). Pour évaluer le risque de récidive, le juge doit constater la présence des deux facteurs suivants (par. 753.1(2) C. cr.) : 

a)         Le délinquant a été reconnu coupable d'une infraction de nature sexuelle prévue aux art. 152, 152, 152=3, l63.1(2), l63.1(3), l63.1(4), l63.1(4.1), 172.1, 173(2), 271, 272 et 273 C. cr., ou a commis un "acte grave de nature sexuelle lors de la perpétration d'une autre infraction dont il a été déclaré coupable" (al.  753.1(2)a) C. cr.).

b)         Le délinquant a accompli des actes répétitifs permettant de croire qu'il causera des sévices ou des dommages psychologiques graves à d'autres personnes, ou sa conduite antérieure dans le domaine sexuel laisse prévoir qu'il causera à l'avenir des sévices à d'autres personnes (sous-al. 753.1(2)b)(i) et (ii) C. cr.; voir par exemple R. c. Corneau, 2001 CanLII 20599 (QC CA), [2001] R.J.Q. 2509 (C.A.)). Cet exercice visant à évaluer la "dangerosité potentielle" tient compte, en somme, de la conduite antérieure et des faits ayant entouré la perpétration des infractions (R. c. Ménard, [2002] J.Q. no 5271 (QL) (C.A.), par. 23).

[Je souligne]

[11]           Donc, en application de l'article 753.1(1) C.cr. le juge peut déclarer qu'un accusé est un délinquant à contrôler si, pour l'infraction dont l'accusé a été déclaré coupable, il y a eu lieu d'infliger une peine minimale d'emprisonnement de deux ans et si l'accusé présente un risque élevé de récidive.

[12]           D'autre part, l'article 753.1(2) C.cr. crée une présomption qu'il existe un risque élevé de récidive si le délinquant a, d'une part, été déclaré coupable d'une infraction visée à l'article 753.1(2)a) C.cr. (diverses infractions à caractère sexuel) et, d'autre part : 

(i)         si le délinquant a accompli des actes répétitifs (y compris un acte qui est à l'origine de l'infraction dont il a été déclaré coupable), actes répétitifs qui permettent de croire que le délinquant causera vraisemblablement la mort de quelque autre personne ou causera des sévices ou des dommages psychologiques graves à d'autres personnes, ou

(ii)        si la conduite antérieure du délinquant dans le domaine sexuel (y compris lors de la perpétration de l'infraction dont il a été déclaré coupable) laisse prévoir que vraisemblablement il causera à l'avenir de ce fait des sévices ou autres maux à d'autres personnes.

[13]           En l'espèce, pour être convaincu que le délinquant présentait un risque élevé de récidive, le juge devait conclure que l'appelant avait accompli des actes répétitifs qui donnaient lieu de croire qu'il allait vraisemblablement causer la mort de quelqu'un ou des sévices ou des dommages psychologiques graves, ou que la conduite antérieure de l'appelant dans le domaine sexuel laissait prévoir que vraisemblablement il allait causer à l'avenir des sévices ou autres maux à d'autres personnes.

[14]           Notons que pour être convaincu que le délinquant présente un risque élevé de récidive il est insuffisant que les actes répétitifs ou la conduite antérieure d'un délinquant permettent au juge de croire qu'il est possible que le délinquant récidive. Il faut que ce soit probable. La version anglaise de l'article 753.1(2) C.cr. utilise le mot « likelihood », et la version française le mot « vraisemblablement ».

État du droit quant au contre-interrogatoire de l’affiant

Barthelus c. R., 2018 QCCS 4655 (CanLII)

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[20]        La Partie VI du Code criminel ne contient aucune disposition permettant le contre-interrogatoire de l’affiant. La jurisprudence a néanmoins reconnu cette possibilité, bien qu’initialement de façon très restrictive. L’encadrement actuel du droit de contre-interroger l’affiant a été établi par l’arrêt de la Cour suprême Garofoli, et confirmé par la même cour dans Pires.

[21]        Selon ce cadre, le Tribunal dispose d’un pouvoir discrétionnaire quant à l’autorisation du contre-interrogatoire. Ce droit n’est donc ni absolu, ni illimité. La défense doit démontrer que le contre-interrogatoire va permettre de réfuter l’existence d’une des conditions préalables à l’obtention de l’autorisation, dont par exemple l’existence de motifs raisonnables et probables. Dit autrement, le Tribunal « doit s’attacher à l’effet probable du contre‑interrogatoire projeté et à la probabilité raisonnable que celui‑ci sape le fondement de l’autorisation ». S’il est peu probable que le contre‑interrogatoire projeté aide à trancher la question de savoir s’il existait des motifs permettant au juge qui a accordé l’autorisation de rendre l’ordonnance, il ne doit pas être autorisé.  Le critère à retenir est celui de l’utilité du contre-interrogatoire pour décider si les conditions requises existaient pour autoriser l'écoute électronique, gardant à l’esprit que celle-ci est un outil d’enquête et qu’« [i]l se peut qu'une enquête plus poussée révèle la fausseté de ces motifs mais ce fait n’invalide pas rétroactivement une autorisation par ailleurs valide ». Cela s’explique entre autres, par le fait qu’il faut évaluer les informations « dont dispose la police au moment de la demande » et non pas celles obtenues par la suite.

[22]        Bien que le contre-interrogatoire de l’affiant ne soit pas de plein droit, la juge Charron de la Cour suprême a rappelé que le critère préliminaire n’est pas exigeant. L’obligation d’obtenir la permission de contre-interroger l’affiant n’est qu’un moyen d’éliminer les instances inutiles, qui n’aideraient vraisemblablement pas à la résolution des questions pertinentes. La raison pour laquelle le critère laisse généralement peu de place au contre‑interrogatoire ne tient pas à sa rigueur, mais plutôt à la gamme restreinte des motifs justifiant l’annulation d’une autorisation.

[23]        Les conditions préalables à l’obtention d’une autorisation d’écoute électronique sont visées à l’article 186(1) et (1.1) C. cr. :

186 (1) Une autorisation visée au présent article peut être donnée si le juge auquel la demande est présentée est convaincu que :

a) d’une part, l’octroi de cette autorisation servirait au mieux l’administration de la justice;

b) d’autre part, d’autres méthodes d’enquête ont été essayées et ont échoué, ou ont peu de chance de succès, ou que l’urgence de l’affaire est telle qu’il ne serait pas pratique de mener l’enquête relative à l’infraction en n’utilisant que les autres méthodes d’enquête.

Exception dans le cas d’une organisation criminelle ou d’une infraction de terrorisme

(1.1) L’alinéa (1)b) ne s’applique pas dans les cas où le juge est convaincu que l’autorisation demandée vise :

a) une infraction prévue aux articles 467.11, 467.111, 467.12 ou 467.13;

b) une infraction commise au profit ou sous la direction d’une organisation criminelle, ou en association avec elle;

c) une infraction de terrorisme.

[24]      S’agissant du critère que l’autorisation doit servir au mieux l’administration de la justice, les tribunaux considèrent que cela signifie qu’il doit y avoir des motifs raisonnables et probables de croire qu’une infraction a été commise et que l’autorisation sollicitée permettra d’obtenir une preuve de sa perpétration.

[25]      Or, même s’il est établi que les renseignements contenus dans l’affidavit sont inexacts, ou qu’un fait substantiel n’a pas été communiqué, cela ne réfute pas nécessairement la présence de ces conditions légales.

[26]      Donc, « si le contre-interrogatoire projeté n’est pas pertinent à l’égard d’une question substantielle dans le cadre limité de la révision concernant l’admissibilité, il n’y a aucune raison de le permettre ».

[27]        Par exemple, un contre‑interrogatoire qui ne fait que démontrer la fausseté de certains des renseignements sur lesquels se fonde le déposant est peu susceptible d’être utile à moins qu’il ne permette également d’étayer l’inférence que le déposant savait ou aurait dû savoir que ces renseignements étaient faux. 

[28]        La situation est en revanche différente s’il y a des motifs raisonnables de croire que l’affiant a délibérément tenté d’induire en erreur le juge autorisateur dans une partie de l’affidavit : le contre-interrogatoire devrait alors être généralement autorisé puisque cela peut entacher la fiabilité de l’affidavit en entier.

[29]        Le contre-interrogatoire ne devrait pas non plus être autorisé lorsqu’il vise uniquement une démonstration quant à l’exclusion de la preuve en vertu de l’article 24(2) de la Charte, mais pourrait être autorisé lorsque le contre-interrogatoire est déjà permis pour des motifs liés à la validité de l’autorisation.

[30]        Il faut rappeler que l’affiant qui demande une autorisation ex parte a l’obligation juridique d’exposer de manière complète et sincère les faits considérés et ne devrait pas essayer de tromper le lecteur. Un affiant doit faire particulièrement attention de ne pas faire un tri des faits pertinents dans le but d’obtenir le résultat souhaité.  Le dénonciateur est tenu de présenter tous les faits pertinents, favorable ou non.  Il peut omettre des détails non pertinents ou sans importance au nom de l’objectif louable de la concision, mais il ne peut pas taire des faits essentiels. Il doit veiller à ne pas orienter le juge vers une inférence ou une conclusion à laquelle ce dernier ne serait pas parvenu si les faits omis lui avaient été divulgués.

[31]        Le contre-interrogatoire des sous-affiants est encore plus restreint. L’accusé doit relier tout manquement du sous-affiant à l’affiant. Par contre, le contre-interrogatoire du sous-affiant est généralement accordé lorsque l’affiant est un « homme de paille » (« straw man »).

[32]        Plusieurs préoccupations vont avoir un impact quant à la décision d’autoriser le contre-interrogatoire de l’affiant ou du sous-affiant et son étendue. La première préoccupation qui doit rentrer en ligne de compte dans la décision du Tribunal est l’utilisation judicieuse des ressources judiciaires. En 2005, la juge Charron écrivait que cette préoccupation était toujours légitime, voire davantage qu’elle ne l’était en 1990, lors du prononcé de l’arrêt Garofoli. En 2018, à l’ère post-Jordan/Cody, les délais font partie intégrante des considérations à prendre en compte dans le processus décisionnel du juge de gestion.

[33]        La seconde préoccupation importante est la nécessité de protéger l’identité des informateurs.  Le contre‑interrogatoire du déposant accroît le risque de révéler l’identité des informateurs. La divulgation de détails sur les activités d’enquête et sur l’identité d’informateurs est beaucoup plus probable en contre‑interrogatoire que dans des affidavits. La nécessité de protéger l’identité des sources confidentielles est une préoccupation majeure dans la décision de permettre ou non le contre-interrogatoire, en raison des risques de divulgation qui y sont attachés.

[34]        Une fois autorisé, le contre-interrogatoire peut être limité aux questions qui visent à établir qu'il n'y avait aucun fondement justifiant la délivrance de l'autorisation.  Dans R. v. Silvini, la Cour d’appel de l’Ontario estime que le juge a la discrétion de restreindre l’étendue du contre-interrogatoire à l’avance. Cependant, si le juge pendant le contre-interrogatoire se rend compte que les limites posées au contre-interrogatoire empêchent l’accusé de démontrer les moyens sur lesquels l’autorisation était attaquée, il doit reconsidérer ces limites. Cette approche a été confirmée par la Cour suprême dans R. c. Pires.

[35]        Enfin, il est important de souligner qu’il ne faut pas confondre la demande en contre-interrogatoire de l’affiant avec la demande Garofoli elle-même. Le contre-interrogatoire de l’affiant n’est qu’un moyen. Même sans contre-interrogatoire de l’affiant, la défense peut accomplir le but final de démontrer que l’autorisation était illégale ou inconstitutionnelle.

La demande de contre-interrogatoire des sous-affiants

Barthelus c. R., 2018 QCCS 4655 (CanLII)

Lien vers la décision

[36]        Les accusés demandent le contre-interrogatoire des sous-affiants les S.D. Stéphane Caron et Christian Ouimet.

[37]        Ils soutiennent qu’ils ont le droit de contre-interroger les sous-affiants en tant que contrôleurs de la source « J ». Selon les accusés, ce contre-interrogatoire permettra de révéler qu’il était à la connaissance de l’État que la source « J » présentait des éléments manifestes de non-fiabilité ainsi que des motivations obliques que les policiers auraient dû révéler au juge autorisateur (paragr. 45 a)). Les accusés demandent au Tribunal que s’il conclut qu’il n’y a pas de preuve pour permettre le contre-interrogatoire des sous-affiants, qu’il mette une réserve à cet aspect du jugement pour que les accusés puissent continuer à examiner la preuve.

[38]        Dans l’état actuel des choses, le Tribunal ne peut que constater que les accusés font des allégués généraux que la source « J » présentait des éléments manifestes de non-fiabilité ainsi que des motivations obliques que les policiers auraient dû révéler au juge autorisateur, sans apporter aucun élément de preuve pour appuyer ces affirmations. Le profil de la source « J » spécifie d’ailleurs que l’une des motivations de la source est son désir de rémunération. Les accusés n’ont apporté aucune preuve permettant de penser qu’il existait d’autres motivations obliques. Les informations de la source « J » sont souvent corroborées dans l’affidavit par d’autres sources ou par des surveillances physiques, ou d’autres moyens d’enquête. Les accusés n’ont apporté aucun élément de preuve permettant de penser qu’un contre-interrogatoire permettrait d’apporter la preuve que l’affiant ou le sous-affiant savait ou aurait dû savoir que la source « J » n’était pas fiable. Le contre-interrogatoire des sous-affiants sur la fiabilité de la source « J » présente plutôt les aspects d’une « partie de pêche ».

[39]        Les accusés ajoutent dans leur requête que le S.D. Ouimet a agi comme sous-affiant en rédigeant des résumés de rapports de sources (paragr. 45 b)) et en procédant à la rédaction de résumés d’enquêtes antérieurs sur lesquels l’affiant s’est basé pour obtenir des informations (paragr. 45 c).

[40]        Il n’est pas suffisant pour justifier son contre-interrogatoire que le S.D. Ouimet ait rédigé des résumés de rapports de sources et des résumés d’enquêtes antérieurs sur lesquels l’affiant s’est basé. Il ne s’agit pas d’un cas où l’affiant ne serait qu’un « homme de paille » (« straw man »). Les accusés doivent démontrer une probabilité raisonnable que le contre-interrogatoire de ce sous-affiant peut réfuter l’existence d’une des conditions préalables à l’obtention de l’autorisation, ce qu’ils n’ont pas fait avec ces allégués généraux.

[41]        Les accusés allèguent aussi que pour plusieurs des informations en provenance des sources « M », « O », « P », « R » et « S », l’affiant n’a pas consulté les rapports de sources dans leur entièreté, mais des rapports préparés par le S.D. Ouimet qui, quant à lui, a manifestement extrait des informations qu’il a choisies de reproduire sur un rapport incomplet, tel qu’il appert des documents R-26 (paragr. 13b)). Les accusés n’apportent aucun élément permettant d’affirmer que les rapports du S.D. Ouimet sont incomplets pour les sources « M », « O », « P », « R » et « S », ni que si des informations ont été omises, elles permettraient de réfuter la présence des conditions légales de l’autorisation.

[42]        Enfin, le Tribunal est particulièrement sensible au fait que les sujets que souhaitent aborder les accusés en contre-interrogatoire comportent de façon inhérente un risque élevé pour le privilège de l’informateur pour les sources « J », « M », « O », « P », « R » et « S ».

[43]        Pour ces raisons, le Tribunal rejette les demandes de contre-interroger les sous-affiants S.D. Carron et S.D. Ouimet.