Les caractéristiques du secret professionnel du notaire

Canada (Procureur général) c. Chambre des notaires du Québec, 2014 QCCA 552 (CanLII)

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[74]        Dans un ouvrage qui fait toujours autorité, Jean-Louis Baudouin explique ainsi les caractéristiques du secret professionnel du notaire :

96. – En second lieu le notaire a toujours été considéré, avec raison d'ailleurs, comme le gardien de la paix des familles. De par sa profession et à raison de l'exercice de cette dernière, il est amené beaucoup plus que l'avocat, à pénétrer dans l'intimité familiale. Les secrets qui lui sont confiés intéressent en général beaucoup plus de personnes que le seul confident; ils intéressent toute la cellule familiale. Il est donc normal et juste que le notaire soit tenu au secret le plus strict, car de par leur nature, les actes qu'il reçoit (testaments, donations, contrats de mariage, etc.), sont pour la plupart destinés à maintenir chez leur rédacteur le secret absolu des affaires de famille.

97. – Le secret professionnel du notaire, comme celui de l'avocat, se manifeste dans ses relations avec la justice, par une dispense de rendre témoignage et de produire des documents confidentiels. Son obligation de se taire est cependant beaucoup plus difficile à définir que celle de son confrère avocat, parce que beaucoup plus nuancés. Cette obligation s'étend non seulement aux actes eux-mêmes, c'est-à-dire à leur contenu proprement dit, mais encore à toutes les circonstances entourant leur rédaction et leur établissement, aux discussions qui les ont précédés, aux confidences reçues et aux conseils donnés. Le notaire est tenu non seulement de ne pas dévoiler les actes dont il a connaissance, mais encore de ne pas en laisser soupçonner ou même supposer l'existence au cours d'un témoignage en justice. La seule restriction imposée par le législateur au notaire, comme à l'avocat d'ailleurs, est que les faits sur lesquels il est tenu au secret aient été portés à sa connaissance dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de sa fonction.

[...]

A. – ACTES PUBLICS ET ACTES PRIVÉS.

99. – Par actes publics, nous entendons ici non pas les actes authentiques par opposition aux actes sous seing privé, mais tous actes faits devant notaire et destinés à être portés à la connaissance du public en général notamment, par exemple, au moyen de l'enregistrement. Au contraire, par actes privés, nous entendons tous les actes qui ne sont pas appelés à être dévoilés au public et dont l'existence n'est connue que du notaire, des parties et des témoins. Il en est ainsi, par exemple, d'un acte hypothécaire, par opposition à un acte de dernière volonté.

100. – Il est facile de percevoir la différence fondamentale qui sépare les deux catégories d'actes notariés.

            Les premiers qui à l'origine étaient peut-être, dans l'esprit des parties, destinés à rester secrets, sont dévoilés au public par leur enregistrement, soit pour devenir opposables aux tiers, soit parce que la loi l'exige. Dès lors le notaire ne peut plus être tenu au secret sur la nature ou le contenu de l'acte juridique, puisque n'importe qui peut obtenir grâce aux registres, les précisions qu'il désire. Le notaire reste cependant tenu d'observer le secret le plus strict sur les négociations qui ont précédé la rédaction de l'acte et sur toutes les circonstances qui l'ont entourée. S'il n'est pas tenu au secret relativement au contenu et à la nature seulement apparente de l'acte en question, il y reste soumis par contre pour tout ce qui concerne la nature ou le contenu réel de cet acte. Il peut arriver en effet que l'acte apparent ne corresponde pas à la réalité et soit un acte déguisé, simulé ou fictif. Ce serait violer le secret notarial (sauf peut-être en cas de fraude à la loi, car « fraus omnia corrumpit ») que de divulguer alors les véritables relations existant entre les parties ou la véritable nature de l'acte auquel elles ont souscrit. Ainsi, il est très courant de voir au Québec, dans un acte notarié de vente immobilière, que la vente a été effectuée pour une somme nominale (1 dollar) et pour « d'autres considérations valables ». Le notaire instrumentant se rendrait coupable d'une grave faute professionnelle en révélant, serait-ce même au fisc, la véritable « considération » du contrat.

            Lorsqu'il s'agit d'actes publics, le notaire est tenu, de par la loi, d'en donner communication, d'en dresser expédition ou d'en rédiger un extrait à toute personne le requérant, même à un parfait étranger, lorsque ces actes sont au nombre de ceux dont l'enregistrement est requis. Cependant son obligation s'arrête là. Il n'est pas tenu d'aller plus loin. Son rôle est en quelque sorte négatif; il y a une obligation de communication, et non une obligation de renseignement.

[…]

102. – Si, au contraire, l'acte passé devant notaire est un acte privé, c'est-à-dire un acte qui n'est pas destiné à être connu du public, et qui est même fait précisément pour ne pas l'être, le notaire doit observer la discrétion la plus complète et la plus totale non seulement sur sa nature et son contenu mais aussi, bien entendu, sur son existence même. Tel est le cas par exemple d'une contre-lettre qui ne doit à aucun prix être révélée par le notaire, à moins que les parties à l'acte ne le requièrent.

B. – ACTES UNILATÉRAUX ET CONTRATS SYNALLAGMATIQUES.

103. – En ce qui concerne les actes où plusieurs personnes sont parties (ventes, transactions, etc.), l'obligation du notaire est double et absolue. Elle est double, parce que chaque partie à l'acte est créancière de l'obligation au secret dont le notaire est le débiteur. L'obligation étant double, il semblerait qu'il faille le double consentement des parties à l'acte pour relever le notaire de son obligation. Une distinction s'impose cependant. Si le notaire est requis de produire un tel acte dans une instance mue entre l'une des parties et un tiers, nous pensons qu'il doit exiger auparavant d'être formellement dispensé d'observer le secret par les parties; au contraire, si l'action est mue entre les parties à l'acte, l'autorisation d'une seule d'entre elles devrait suffire. La notion de propriété intervient ici; le notaire n'est pas propriétaire des documents, il n'en est que le simple dépositaire.

104. – Pour les actes passés devant notaire et où une seule personne est partie, l'obligation au secret est encore plus stricte. Le notaire est tenu à la plus complète discrétion et au silence le plus absolu pour tout ce qui concerne le testament par exemple. Il ne peut être tenu, du vivant du testateur, de déclarer si oui ou non il existe un testament fait par son client, ni encore moins de le produire en justice, sauf si le testateur lui-même le requiert.

[…]

108. – Le secret professionnel du notaire nous apparaît donc à la fois plus strict et plus nuancé que celui de l'avocat. Cela est dû au double rôle qu'exerce le notaire, à sa fonction privée et à sa fonction quasi officielle. Il est toutefois mieux protégé par la loi que son confrère du Barreau, grâce au système du compulsoire et grâce également à l'existence d'une réglementation légale précise sur la communication des actes qu'il dresse.