R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 RCS 353
[116] La catégorie d’éléments de preuve la plus problématique est celle qui combine certains aspects des déclarations et certains aspects de la preuve matérielle — soit, une preuve matérielle découverte à la suite d’une déclaration obtenue illégalement. C’est ce que la jurisprudence appelle la preuve dérivée et c’est le type de preuve en cause en l’espèce.
[117] Nous avons vu précédemment que les confessions involontaires sont inadmissibles en common law. Cette exclusion automatique des déclarations involontaires procède de la perception qu’il est injuste de mobiliser une personne contre elle‑même et, surtout, du doute au sujet de la fiabilité des déclarations forcées. Toutefois, la common law n’a pas étendu l’inadmissibilité automatique aux éléments de preuve matérielle découverts grâce aux renseignements tirés de ces déclarations. La règle des confessions s’étant articulé surtout autour de la notion de fiabilité, l’intérêt du public à ce que la vérité soit établie au moyen d’une preuve fiable a, en common law, primé sur les préoccupations relatives à l’auto‑incrimination : Wray et R. c. St. Lawrence, [1949] O.R. 215 (H.C.J.).
[118] Le paragraphe 24(2) de la Charte a implicitement infirmé la pratique de common law consistant à toujours admettre les éléments de preuve dérivée fiables. Le juge doit désormais se demander si l’utilisation des éléments de preuve dérivée obtenus par suite d’une violation de la Charte serait susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.
[119] La jurisprudence relative au par. 24(2) traitant d’éléments de preuve matérielle dérivée a donc été dominée, jusqu’à présent, par deux notions connexes — celle de la mobilisation de l’accusé contre lui‑même et celle de la possibilité de découvrir. Les éléments de preuve matérielle qui n’auraient pas été découverts n’eût été de la déclaration inadmissible ont été considérés comme des éléments de preuve obtenus en mobilisant l’accusé contre lui‑même et, par suite, jugés inadmissibles : R. c. Feeney, 1997 CanLII 342 (C.S.C.), [1997] 2 R.C.S. 13, et Burlingham. La théorie de la « possibilité de découvrir » a été élaborée pour distinguer les cas où la mobilisation de l’accusé contre lui‑même était nécessaire à l’obtention d’éléments de preuve de ceux où les éléments de preuve auraient été recueillis de toute manière. Dans le premier cas, il y avait exclusion, tandis que, dans le second, les chances qu’ils soient utilisés étaient supérieures.
[120] On a critiqué ces deux notions à juste titre parce qu’elles laissaient trop place aux suppositions et qu’elles pouvaient donner des résultats aberrants : D. Stuart, « Questioning the Discoverability Doctrine in Section 24(2) Rulings » (1996), 48 C.R. (4th) 351; Hogg, section 41.8d). En pratique, elles se sont révélées difficiles à appliquer en raison de leur nature hypothétique et de la subtilité des distinctions entre les critères servant à déterminer si les éléments de preuve sont « dérivé[s] » et si ils « pouvai[en]t être découvert[s] » : voir Feeney, par. 69‑71.
[121] Les règles existantes en matière de preuve dérivée et de possibilité de découvrir ont été élaborées sur le fondement de la notion d’équité du procès dégagée dans l’arrêt Collins, et elles donnaient effet à l’idée que, lorsque les éléments de preuve auraient été découverts de toute façon, la mobilisation de l’accusé contre lui‑même n’est pas véritablement la cause de leur disponibilité. La théorie de la possibilité de découvrir a pris encore plus d’importance avec l’arrêt Stillman, qui a considérablement élargi la catégorie des éléments de preuve obtenus en mobilisant l’accusé contre lui‑même. Comme nous avons conclu que ce fondement sous‑jacent ne tenait plus et que l’équité du procès au sens des arrêts Collins et Stillman ne constitue plus un critère déterminant pour les besoins de l’analyse requise par le par. 24(2), la possibilité de découvrir ne devrait pas davantage être déterminante quant à l’opportunité d’utiliser des éléments de preuve dérivée.
[122] La possibilité de découvrir reste toutefois utile pour évaluer l’impact réel de la violation sur les intérêts protégés de l’accusé. En effet, ce critère permet au tribunal d’évaluer la force du lien de causalité entre l’auto‑incrimination contraire à la Charte et les éléments de preuve qui en ont découlé. Plus il est probable que ces derniers auraient été obtenus même sans la déclaration, moins les incidences de la violation sur l’intérêt sous‑jacent de l’accusé de ne pas s’incriminer ont d’importance. Bien entendu, l’inverse est également vrai. Par ailleurs, lorsqu’il est impossible d’établir avec certitude si les éléments de preuve auraient été découverts sans la déclaration, la possibilité de découvrir n’influera pas sur l’analyse requise par le par. 24(2).
[123] Afin de déterminer, pour l’application du par. 24(2), si l’utilisation d’une preuve dérivée est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice, les tribunaux doivent examiner les trois questions usuelles que nous avons décrites dans les présents motifs, en tenant compte de l’origine auto‑incriminante des éléments de preuve tirés d’une déclaration obtenue irrégulièrement ainsi que de son statut en tant que preuve matérielle.
[124] La première question porte sur la façon dont la police a obtenu la déclaration ayant permis de mettre la main sur la preuve matérielle. Encore une fois, les circonstances factuelles de la violation dicteront dans quelle mesure l’examen de cette question favorisera l’exclusion : plus la conduite de l’État est grave, plus l’utilisation des éléments de preuve qui en découlent tend à miner la confiance du public en la primauté du droit. Les policiers ont‑ils délibérément et systématiquement bafoué les droits de l’accusé garantis par la Charte? Ou ont‑ils plutôt agi de bonne foi, conformément à des politiques policières qu’ils croyaient légitimes?
[125] La deuxième question met l’accent sur les incidences de la violation sur les droits de l’accusé garantis par la Charte. Souvent, c’est le droit à l’avocat énoncé à l’al. 10b) — qui protège l’intérêt de l’accusé à décider de façon éclairée s’il parlera ou non aux autorités — qui est violé par l’obtention inconstitutionnelle d’une déclaration. À ce stade, l’examen pertinent consiste à déterminer dans quelle mesure la violation de la Charte a empiété sur cet intérêt à faire un choix libre et éclairé. Lorsque l’atteinte à cet intérêt est considérable, ce facteur militera fortement en faveur de l’exclusion. Pour évaluer l’incidence de la violation, la possibilité de découvrir les éléments de preuve dérivée peut revêtir elle aussi de l’importance en tant que facteur qui accroît ou qui atténue le caractère auto‑incriminant des éléments de preuve. Si les éléments de preuve dérivée pouvaient être découverts de façon indépendante, l’incidence de la violation pour l’accusé est atténuée et l’utilisation des éléments de preuve est plus probable.
[126] La troisième question à examiner pour établir si l’utilisation des éléments de preuve dérivée serait susceptible de déconsidérer l’administration de la justice concerne l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond. Comme la preuve dérivée est de nature matérielle, sa fiabilité est généralement moins problématique, et l’intérêt du public à ce qu’un procès soit instruit sur le fond favorisera donc habituellement son utilisation.
[127] Il appartient chaque fois au juge du procès de soupeser et de mettre en balance ces questions. Dans la mesure où il tient compte des facteurs appropriés, il faut faire preuve d’une grande déférence à l’égard de sa décision. On peut toutefois avancer que, en règle générale, lorsque des éléments de preuve fiables sont recueillis à la suite d’une violation résultant de gestes accomplis de bonne foi sans porter gravement atteinte aux intérêts protégés de l’accusé, le juge du procès peut conclure à l’admissibilité de ces éléments pour l’application du par. 24(2). Par contre, une conduite policière délibérée et inacceptable portant substantiellement atteinte à ces intérêts pourra entraîner l’exclusion des éléments de preuve en dépit de leur fiabilité.
[128] Le juge appelé à appliquer le par. 24(2) ne doit pas perdre de vue qu’une règle plus souple peut encourager les policiers à obtenir des déclarations qu’ils savent inadmissibles dans le but de recueillir des éléments de preuve dérivée qui pourraient, à leurs yeux, être utilisés. Lorsqu’il a des raisons de croire que les policiers ont délibérément agi abusivement afin d’obtenir une déclaration pouvant les mener à de tels éléments, le juge devrait refuser de les recevoir en preuve. L’utilisation d’éléments de preuve dérivée recueillis par suite d’une violation flagrante et délibérée de la Charte serait susceptible de déconsidérer encore davantage l’administration de la justice, de sorte qu’il y a lieu d’écarter les éléments de preuve.
dimanche 4 septembre 2011
Les demandes fondées sur le par. 24(2) visant les éléments de preuve matérielle non corporelle
R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 RCS 353
[112] L’examen en trois points qu’exige l’application du par. 24(2) se fera grosso modo de la façon décrite précédemment. L’examen du premier point, soit de la gravité de la conduite attentatoire, sera encore une fois d’ordre factuel, et il militera ou non en faveur de l’exclusion des éléments de preuve en fonction du caractère délibéré ou inacceptable de la conduite.
[113] S’agissant du deuxième point, la violation de la Charte le plus souvent relevée en liaison avec la preuve matérielle non corporelle concerne la protection prévue à l’art. 8 contre les fouilles, perquisitions ou saisies abusives : voir, p. ex., Buhay. C’est principalement l’intérêt relatif à la vie privée qui est alors en cause. La jurisprudence peut nous éclairer pour déterminer dans quelle mesure il y a eu violation de l’attente raisonnable de l’accusé au respect de sa vie privée. Par exemple, l’attente est plus grande à l’égard d’un lieu d’habitation qu’à l’égard d’un établissement commercial ou d’une automobile. Une perquisition ou une fouille illégale dans un domicile sera donc considérée comme une violation plus grave à ce stade de l’analyse.
[114] Les fouilles, perquisitions ou saisies présidant à l’obtention de ce type d’éléments de preuve peuvent mettre en cause d’autres intérêts comme celui relatif à la dignité humaine. Il faut évaluer la gravité des incidences de la violation de la Charte sur ces intérêts. Par exemple, une fouille à nu ou l’examen de cavités corporelles non justifiés sont attentatoires à la dignité humaine du suspect et seront jugés très graves pour cette raison : R. c. Simmons, 1988 CanLII 12 (C.S.C.), [1988] 2 R.C.S. 495, p. 516‑517, le juge en chef Dickson; R. c. Golden, 2001 CSC 83 (CanLII), 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679. Le fait que l’élément de preuve obtenu de cette façon n’est pas une substance corporelle n’atténue pas la gravité de l’atteinte.
[115] Le troisième point à examiner — soit celui de savoir si l’utilisation des éléments de preuve servirait l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond — dépend, comme les autres, des faits en cause. De façon générale, la fiabilité des éléments de preuve matérielle n’aura pas de lien avec la violation de la Charte, de sorte que cet examen tend à favoriser leur utilisation.
[112] L’examen en trois points qu’exige l’application du par. 24(2) se fera grosso modo de la façon décrite précédemment. L’examen du premier point, soit de la gravité de la conduite attentatoire, sera encore une fois d’ordre factuel, et il militera ou non en faveur de l’exclusion des éléments de preuve en fonction du caractère délibéré ou inacceptable de la conduite.
[113] S’agissant du deuxième point, la violation de la Charte le plus souvent relevée en liaison avec la preuve matérielle non corporelle concerne la protection prévue à l’art. 8 contre les fouilles, perquisitions ou saisies abusives : voir, p. ex., Buhay. C’est principalement l’intérêt relatif à la vie privée qui est alors en cause. La jurisprudence peut nous éclairer pour déterminer dans quelle mesure il y a eu violation de l’attente raisonnable de l’accusé au respect de sa vie privée. Par exemple, l’attente est plus grande à l’égard d’un lieu d’habitation qu’à l’égard d’un établissement commercial ou d’une automobile. Une perquisition ou une fouille illégale dans un domicile sera donc considérée comme une violation plus grave à ce stade de l’analyse.
[114] Les fouilles, perquisitions ou saisies présidant à l’obtention de ce type d’éléments de preuve peuvent mettre en cause d’autres intérêts comme celui relatif à la dignité humaine. Il faut évaluer la gravité des incidences de la violation de la Charte sur ces intérêts. Par exemple, une fouille à nu ou l’examen de cavités corporelles non justifiés sont attentatoires à la dignité humaine du suspect et seront jugés très graves pour cette raison : R. c. Simmons, 1988 CanLII 12 (C.S.C.), [1988] 2 R.C.S. 495, p. 516‑517, le juge en chef Dickson; R. c. Golden, 2001 CSC 83 (CanLII), 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679. Le fait que l’élément de preuve obtenu de cette façon n’est pas une substance corporelle n’atténue pas la gravité de l’atteinte.
[115] Le troisième point à examiner — soit celui de savoir si l’utilisation des éléments de preuve servirait l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond — dépend, comme les autres, des faits en cause. De façon générale, la fiabilité des éléments de preuve matérielle n’aura pas de lien avec la violation de la Charte, de sorte que cet examen tend à favoriser leur utilisation.
Les demandes fondées sur le par. 24(2) visant la preuve corporelle
R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 RCS 353
[99] La preuve corporelle est constituée d’éléments provenant du corps de l’accusé; il peut s’agir, par exemple, d’une preuve génétique ou d’échantillons d’haleine. L’article 8 de la Charte protège contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives et, de ce fait, empêche l’État de recueillir de tels éléments de preuve d’une façon abusive.
[100] Dans l’arrêt Stillman, les juges majoritaires ont conclu, sur le fondement d’une définition large de la mobilisation d’un accusé contre lui‑même, que la preuve corporelle avait été obtenue « en mobilisant l’accusé contre lui‑même » et que son utilisation compromettrait l’équité du procès. Il en a résulté une règle d’exclusion quasi automatique des éléments de preuve corporelle obtenus en contravention de la Charte.
[101] On a reproché à l’arrêt Stillman d’avoir enfermé le critère d’examen souple « eu égard aux circonstances » établi au par. 24(2) dans un carcan selon lequel l’admissibilité est déterminée uniquement en fonction de la nature auto‑incriminante des éléments de preuve et non en fonction de l’ensemble des circonstances, d’avoir indûment fait disparaître des distinctions existant entre la preuve testimoniale et la preuve matérielle et d’avoir produit des résultats aberrants dans certains cas : (références omises). Nous allons nous arrêter brièvement sur chacune de ces critiques.
[102] La première fait grief à la méthode employée dans Stillman d’avoir transformé le critère d’examen souple « eu égard aux circonstances » établi au par. 24(2) en un critère visant strictement à déterminer si les éléments de preuve ont été obtenus en mobilisant l’accusé contre lui‑même. Le paragraphe 24(2) prescrit de procéder à un examen contextuel plutôt que d’appliquer une règle d’exclusion automatique : (références omises). Comme le juge LeBel l’a indiqué dans Orbanski, l’analyse requise par le par. 24(2) « revient à trouver le juste équilibre entre les intérêts opposés et les valeurs en jeu dans le procès pénal, entre la recherche de la vérité et l’intégrité du procès [. . .] Tous les facteurs de l’arrêt Collins demeurent pertinents tout au long de cet examen délicat et nuancé » (par. 94).
[103] L’admissibilité des éléments de preuve doit se déterminer suivant une méthode souple et multifactorielle, en raison non seulement du libellé du par. 24(2), mais aussi des importantes différences existant entre les différents types de preuve corporelle. La gravité de la conduite policière et l’incidence de l’obtention de la preuve corporelle sur les droits de l’accusé peuvent varier considérablement. Il se peut que le prélèvement d’un cheveu ne soit pas intrusif et que l’intérêt de l’accusé en matière de vie privée quant à cet élément de preuve puisse être relativement ténu. À l’inverse, l’examen de cavités corporelles ou la fouille à nu peuvent être intrusifs, avilissants et répréhensibles. Un critère universel fondé sur la mobilisation de l’accusé contre lui‑même ne permet pas de tenir compte de telles différences d’une manière qui correspond à l’objet de l’examen requis par le par. 24(2), soit d’établir si l’utilisation des éléments de preuve est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.
[104] Il appert de décisions récentes que l’opinion selon laquelle l’admissibilité d’échantillons corporels ne doive pas dépendre uniquement de la question de savoir s’ils ont été obtenus en mobilisant l’accusé contre lui‑même fait de plus en plus consensus : (références omises), portant sur la constitutionnalité des dispositions du Code criminel relatives aux mandats ADN, notre Cour a reconnu qu’il vaut mieux trancher les préoccupations relatives à la Charte soulevées par l’obtention d’éléments de preuve non testimoniale en se fondant sur les droits en matière de vie privée, d’intégrité corporelle et de dignité humaine plutôt que sur une règle générale décrétant que, par analogie aux déclarations forcées, une telle preuve est toujours inadmissible. Voir aussi : L. Stuesser, « R. v. S.A.B. : Putting “Self‑Incrimination” in Context » (2004), 42 Alta. L. Rev. 543.
[105] La deuxième critique, connexe à la première, élevée contre le recours à un critère d’admissibilité de la preuve corporelle uniquement fondé sur la mobilisation de l’accusé contre lui‑même, pour l’application du par. 24(2), lui fait grief d’assimiler à tort la preuve corporelle aux déclarations obtenues d’un accusé. Dans la plupart des cas, les questions relatives à l’administration de la justice soulevées par ces deux types de preuve diffèrent profondément. En les considérant de façon identique sous l’angle de la mobilisation de l’accusé contre lui‑même, on risque d’occulter ces distinctions pertinentes et de compromettre l’analyse ultérieure relative à la déconsidération systémique. Comme l’a fait remarquer le professeur Paciocco, [traduction] « en assimilant les substances corporelles intimes aux témoignages, nous ne réagissons pas tant à la participation forcée de l’accusé qu’à la violation du droit à la vie privée et à la dignité que suppose l’obtention de cette preuve » (« Stillman, Disproportion and the Fair Trial Dichotomy under Section 24(2) », p. 170). De même, le prélèvement de substances corporelles ne porte pas atteinte à l’autonomie de l’accusé de la même façon que l’obtention illégale d’une déclaration. Le droit de garder le silence avant le procès garanti par l’art. 7, le droit de ne pas être contraint de témoigner contre soi‑même garanti par l’al. 11c) et le droit à ce qu’aucun témoignage incriminant ne soit utilisé subséquemment garanti par l’art. 13 ont servi de base au traitement des déclarations pour l’application du par. 24(2). Or, ces concepts ne s’appliquent pas de façon cohérente aux échantillons de substances corporelles, qui ne participent pas de la nature d’une communication. L’auto‑incrimination comme seul facteur permettant de statuer sur l’admissibilité de ces éléments de preuve s’en trouve affaiblie.
[106] En troisième lieu, on a reproché au critère d’admissibilité de la preuve corporelle axé sur la mobilisation de l’accusé contre lui‑même de produire parfois des résultats aberrants en pratique, entraînant l’exclusion en application du par. 24(2) d’éléments de preuve qui, en principe, devraient être utilisés : (références omises). Par exemple, des échantillons d’haleine produits en preuve dans des affaires de conduite avec facultés affaiblies ont souvent été écartés automatiquement alors que la violation était mineure et qu’elle n’était pas réellement susceptible de déconsidérer l’administration de la justice, tandis que, dans d’autres types d’affaires — comportant notamment la saisie de drogues illégales en violation de l’art. 8 — les éléments de preuve ont été utilisés malgré des violations plus graves, parce qu’ils n’avaient pas été obtenus en mobilisant l’accusé contre lui‑même. On peut estimer avec raison que cette incongruité manifeste est préoccupante.
[107] Ainsi, pour l’application du par. 24(2), nous estimons qu’il convient de remplacer l’examen de l’admissibilité des éléments de preuve corporelle s’attachant uniquement à déterminer s’ils ont été obtenus par mobilisation de l’accusé contre lui‑même par un critère souple tenant compte de l’ensemble des circonstances, comme l’exige le libellé du par. 24(2). Comme pour les autres types d’éléments de preuve, leur admissibilité devrait s’apprécier en examinant l’effet qu’aurait leur utilisation sur la considération dont jouit le système de justice, compte tenu de la gravité de la conduite policière, des incidences de la violation de la Charte sur les intérêts protégés de l’accusé et de la valeur de l’instruction au fond de l’affaire.
[108] Le premier point à examiner dans le cadre de l’analyse requise par le par. 24(2) — la gravité de la conduite attentatoire — est d’ordre factuel. L’utilisation d’éléments de preuve obtenus à la suite d’une conduite policière délibérée, inacceptable et faisant fi des droits de l’accusé peut amener à penser que les tribunaux tolèrent implicitement ce genre de conduite et ébranler le respect dont jouit l’administration de la justice. Par contre, lorsque les policiers ont agi de bonne foi, il se peut que l’utilisation des éléments preuve en dépit de la violation ait peu d’effet préjudiciable sur la considération dont jouit le processus judiciaire.
[109] Le deuxième point à examiner concerne la possibilité que l’utilisation des éléments de preuve laisse supposer que les droits garantis par la Charte ne sont pas très importants, ce qui risque de compromettre la considération attachée au système de justice. Le juge doit donc examiner la gravité de la violation des intérêts protégés de l’accusé et, à l’égard d’éléments de preuve corporelle obtenus en violation de l’art. 8, évaluer dans quelle mesure la fouille, la perquisition ou la saisie a porté atteinte à la vie privée, à l’intégrité corporelle et à la dignité humaine de l’accusé. Les procédés intrusifs peuvent varier beaucoup en gravité, allant de gestes plutôt bénins comme la prise d’empreintes digitales ou l’emploi de techniques de reconnaissance de l’iris à la prise d’échantillons de sang ou d’empreintes dentaires par la force (comme dans Stillman). Plus l’atteinte est grande, plus il importe que le tribunal écarte les éléments de preuve afin de donner corps aux droits garantis par la Charte aux accusés.
[110] Le troisième point — l’incidence de l’utilisation des éléments de preuve sur l’intérêt du public à ce que l’affaire soit jugée au fond — favorisera généralement l’utilisation des éléments de preuve lorsqu’il s’agit d’échantillons de substances corporelles. En effet, contrairement aux déclarations forcées, les éléments de preuve corporelle sont généralement fiables, et le risque d’erreur qui surgit nécessairement lorsque le juge des faits est privé d’éléments de preuve peut faire pencher la balance du côté de l’utilisation.
[111] Bien qu’il faille toujours tenir compte des faits particuliers de chaque cause, on peut dire que, en règle générale, les éléments de preuve seront écartés en dépit de leur pertinence et de leur fiabilité lorsque l’atteinte à l’intégrité corporelle est délibérée et a des effets importants sur la vie privée, l’intégrité corporelle et la dignité de l’accusé. À l’inverse, lorsque la violation est moins inacceptable et l’atteinte moins sévère, les éléments de preuve corporelle fiables pourront être admis. Ce sera souvent le cas, par exemple, des échantillons d’haleine, qui s’obtiennent par des procédés relativement non intrusifs.
[99] La preuve corporelle est constituée d’éléments provenant du corps de l’accusé; il peut s’agir, par exemple, d’une preuve génétique ou d’échantillons d’haleine. L’article 8 de la Charte protège contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives et, de ce fait, empêche l’État de recueillir de tels éléments de preuve d’une façon abusive.
[100] Dans l’arrêt Stillman, les juges majoritaires ont conclu, sur le fondement d’une définition large de la mobilisation d’un accusé contre lui‑même, que la preuve corporelle avait été obtenue « en mobilisant l’accusé contre lui‑même » et que son utilisation compromettrait l’équité du procès. Il en a résulté une règle d’exclusion quasi automatique des éléments de preuve corporelle obtenus en contravention de la Charte.
[101] On a reproché à l’arrêt Stillman d’avoir enfermé le critère d’examen souple « eu égard aux circonstances » établi au par. 24(2) dans un carcan selon lequel l’admissibilité est déterminée uniquement en fonction de la nature auto‑incriminante des éléments de preuve et non en fonction de l’ensemble des circonstances, d’avoir indûment fait disparaître des distinctions existant entre la preuve testimoniale et la preuve matérielle et d’avoir produit des résultats aberrants dans certains cas : (références omises). Nous allons nous arrêter brièvement sur chacune de ces critiques.
[102] La première fait grief à la méthode employée dans Stillman d’avoir transformé le critère d’examen souple « eu égard aux circonstances » établi au par. 24(2) en un critère visant strictement à déterminer si les éléments de preuve ont été obtenus en mobilisant l’accusé contre lui‑même. Le paragraphe 24(2) prescrit de procéder à un examen contextuel plutôt que d’appliquer une règle d’exclusion automatique : (références omises). Comme le juge LeBel l’a indiqué dans Orbanski, l’analyse requise par le par. 24(2) « revient à trouver le juste équilibre entre les intérêts opposés et les valeurs en jeu dans le procès pénal, entre la recherche de la vérité et l’intégrité du procès [. . .] Tous les facteurs de l’arrêt Collins demeurent pertinents tout au long de cet examen délicat et nuancé » (par. 94).
[103] L’admissibilité des éléments de preuve doit se déterminer suivant une méthode souple et multifactorielle, en raison non seulement du libellé du par. 24(2), mais aussi des importantes différences existant entre les différents types de preuve corporelle. La gravité de la conduite policière et l’incidence de l’obtention de la preuve corporelle sur les droits de l’accusé peuvent varier considérablement. Il se peut que le prélèvement d’un cheveu ne soit pas intrusif et que l’intérêt de l’accusé en matière de vie privée quant à cet élément de preuve puisse être relativement ténu. À l’inverse, l’examen de cavités corporelles ou la fouille à nu peuvent être intrusifs, avilissants et répréhensibles. Un critère universel fondé sur la mobilisation de l’accusé contre lui‑même ne permet pas de tenir compte de telles différences d’une manière qui correspond à l’objet de l’examen requis par le par. 24(2), soit d’établir si l’utilisation des éléments de preuve est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.
[104] Il appert de décisions récentes que l’opinion selon laquelle l’admissibilité d’échantillons corporels ne doive pas dépendre uniquement de la question de savoir s’ils ont été obtenus en mobilisant l’accusé contre lui‑même fait de plus en plus consensus : (références omises), portant sur la constitutionnalité des dispositions du Code criminel relatives aux mandats ADN, notre Cour a reconnu qu’il vaut mieux trancher les préoccupations relatives à la Charte soulevées par l’obtention d’éléments de preuve non testimoniale en se fondant sur les droits en matière de vie privée, d’intégrité corporelle et de dignité humaine plutôt que sur une règle générale décrétant que, par analogie aux déclarations forcées, une telle preuve est toujours inadmissible. Voir aussi : L. Stuesser, « R. v. S.A.B. : Putting “Self‑Incrimination” in Context » (2004), 42 Alta. L. Rev. 543.
[105] La deuxième critique, connexe à la première, élevée contre le recours à un critère d’admissibilité de la preuve corporelle uniquement fondé sur la mobilisation de l’accusé contre lui‑même, pour l’application du par. 24(2), lui fait grief d’assimiler à tort la preuve corporelle aux déclarations obtenues d’un accusé. Dans la plupart des cas, les questions relatives à l’administration de la justice soulevées par ces deux types de preuve diffèrent profondément. En les considérant de façon identique sous l’angle de la mobilisation de l’accusé contre lui‑même, on risque d’occulter ces distinctions pertinentes et de compromettre l’analyse ultérieure relative à la déconsidération systémique. Comme l’a fait remarquer le professeur Paciocco, [traduction] « en assimilant les substances corporelles intimes aux témoignages, nous ne réagissons pas tant à la participation forcée de l’accusé qu’à la violation du droit à la vie privée et à la dignité que suppose l’obtention de cette preuve » (« Stillman, Disproportion and the Fair Trial Dichotomy under Section 24(2) », p. 170). De même, le prélèvement de substances corporelles ne porte pas atteinte à l’autonomie de l’accusé de la même façon que l’obtention illégale d’une déclaration. Le droit de garder le silence avant le procès garanti par l’art. 7, le droit de ne pas être contraint de témoigner contre soi‑même garanti par l’al. 11c) et le droit à ce qu’aucun témoignage incriminant ne soit utilisé subséquemment garanti par l’art. 13 ont servi de base au traitement des déclarations pour l’application du par. 24(2). Or, ces concepts ne s’appliquent pas de façon cohérente aux échantillons de substances corporelles, qui ne participent pas de la nature d’une communication. L’auto‑incrimination comme seul facteur permettant de statuer sur l’admissibilité de ces éléments de preuve s’en trouve affaiblie.
[106] En troisième lieu, on a reproché au critère d’admissibilité de la preuve corporelle axé sur la mobilisation de l’accusé contre lui‑même de produire parfois des résultats aberrants en pratique, entraînant l’exclusion en application du par. 24(2) d’éléments de preuve qui, en principe, devraient être utilisés : (références omises). Par exemple, des échantillons d’haleine produits en preuve dans des affaires de conduite avec facultés affaiblies ont souvent été écartés automatiquement alors que la violation était mineure et qu’elle n’était pas réellement susceptible de déconsidérer l’administration de la justice, tandis que, dans d’autres types d’affaires — comportant notamment la saisie de drogues illégales en violation de l’art. 8 — les éléments de preuve ont été utilisés malgré des violations plus graves, parce qu’ils n’avaient pas été obtenus en mobilisant l’accusé contre lui‑même. On peut estimer avec raison que cette incongruité manifeste est préoccupante.
[107] Ainsi, pour l’application du par. 24(2), nous estimons qu’il convient de remplacer l’examen de l’admissibilité des éléments de preuve corporelle s’attachant uniquement à déterminer s’ils ont été obtenus par mobilisation de l’accusé contre lui‑même par un critère souple tenant compte de l’ensemble des circonstances, comme l’exige le libellé du par. 24(2). Comme pour les autres types d’éléments de preuve, leur admissibilité devrait s’apprécier en examinant l’effet qu’aurait leur utilisation sur la considération dont jouit le système de justice, compte tenu de la gravité de la conduite policière, des incidences de la violation de la Charte sur les intérêts protégés de l’accusé et de la valeur de l’instruction au fond de l’affaire.
[108] Le premier point à examiner dans le cadre de l’analyse requise par le par. 24(2) — la gravité de la conduite attentatoire — est d’ordre factuel. L’utilisation d’éléments de preuve obtenus à la suite d’une conduite policière délibérée, inacceptable et faisant fi des droits de l’accusé peut amener à penser que les tribunaux tolèrent implicitement ce genre de conduite et ébranler le respect dont jouit l’administration de la justice. Par contre, lorsque les policiers ont agi de bonne foi, il se peut que l’utilisation des éléments preuve en dépit de la violation ait peu d’effet préjudiciable sur la considération dont jouit le processus judiciaire.
[109] Le deuxième point à examiner concerne la possibilité que l’utilisation des éléments de preuve laisse supposer que les droits garantis par la Charte ne sont pas très importants, ce qui risque de compromettre la considération attachée au système de justice. Le juge doit donc examiner la gravité de la violation des intérêts protégés de l’accusé et, à l’égard d’éléments de preuve corporelle obtenus en violation de l’art. 8, évaluer dans quelle mesure la fouille, la perquisition ou la saisie a porté atteinte à la vie privée, à l’intégrité corporelle et à la dignité humaine de l’accusé. Les procédés intrusifs peuvent varier beaucoup en gravité, allant de gestes plutôt bénins comme la prise d’empreintes digitales ou l’emploi de techniques de reconnaissance de l’iris à la prise d’échantillons de sang ou d’empreintes dentaires par la force (comme dans Stillman). Plus l’atteinte est grande, plus il importe que le tribunal écarte les éléments de preuve afin de donner corps aux droits garantis par la Charte aux accusés.
[110] Le troisième point — l’incidence de l’utilisation des éléments de preuve sur l’intérêt du public à ce que l’affaire soit jugée au fond — favorisera généralement l’utilisation des éléments de preuve lorsqu’il s’agit d’échantillons de substances corporelles. En effet, contrairement aux déclarations forcées, les éléments de preuve corporelle sont généralement fiables, et le risque d’erreur qui surgit nécessairement lorsque le juge des faits est privé d’éléments de preuve peut faire pencher la balance du côté de l’utilisation.
[111] Bien qu’il faille toujours tenir compte des faits particuliers de chaque cause, on peut dire que, en règle générale, les éléments de preuve seront écartés en dépit de leur pertinence et de leur fiabilité lorsque l’atteinte à l’intégrité corporelle est délibérée et a des effets importants sur la vie privée, l’intégrité corporelle et la dignité de l’accusé. À l’inverse, lorsque la violation est moins inacceptable et l’atteinte moins sévère, les éléments de preuve corporelle fiables pourront être admis. Ce sera souvent le cas, par exemple, des échantillons d’haleine, qui s’obtiennent par des procédés relativement non intrusifs.
Les demandes fondées sur le par. 24(2) visant les déclarations faites par l’accusé
R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 RCS 353
[89] Les déclarations d’un accusé mettent en jeu le principe interdisant l’auto‑incrimination, « l’une des pierres angulaires de notre droit criminel » : R. c. Henry, 2005 CSC 76 (CanLII), 2005 CSC 76, [2005] 3 R.C.S. 609, par. 2, que notre Cour, sous la plume du juge Iacobucci, a décrit comme suit dans White : « . . . un principe prépondérant dans notre système de justice criminelle, duquel émanent un certain nombre de règles issues de la common law et de la Charte, comme la règle des confessions et le droit de garder le silence . . . » (par. 44). Ce principe est également à la base de « plusieurs protections procédurales plus précises, comme, par exemple, le droit à l’avocat selon l’al. 10b), le droit à la non‑contraignabilité selon l’al. 11c) et le droit à l’immunité contre l’utilisation de la preuve selon l’art. 13 ». L’article 7 lui confère en outre une protection résiduelle contre l’auto‑incrimination.
[90] Le présent pourvoi porte sur le par. 24(2). Il importe toutefois de signaler d’entrée de jeu que la règle de common law relative aux confessions assure elle‑même, indépendamment du par. 24(2), une importante protection contre l’utilisation irrégulière de déclarations contre leur auteur. Les déclarations faites à une personne reconnue comme personne en autorité, que leur auteur ait été ou non en détention, ne sont admissibles que si le ministère public peut établir hors de tout doute raisonnable leur caractère volontaire. La réparation par l’exclusion prévue au par. 24(2) n’intervient que si une déclaration a passé le test de la règle des confessions et a été jugée volontaire. Le plus souvent, le recours au par. 24(2) entre en jeu vu les protections supplémentaires prévues à l’al. 10b) de la Charte.
[91] Contrairement à la common law à l’égard des confessions involontaires, le par. 24(2) n’énonce pas une règle absolue prescrivant l’exclusion des déclarations obtenues en violation de la Charte. En pratique toutefois, les tribunaux ont eu tendance à exclure de telles déclarations puisque, tout bien considéré, ils ont jugé que leur utilisation risquait de déconsidérer l’administration de la justice.
[92] Les trois questions décrites précédemment appuient le principe de l’exclusion générale présomptive, mais non automatique, de déclarations obtenues en violation de la Charte.
[93] La première question porte principalement sur le fait de savoir si l’utilisation d’éléments de preuve discréditerait la justice en associant les tribunaux à une conduite policière illégale. L’obtention de déclarations par la police est étroitement encadrée depuis longtemps. Le maintien de la confiance du public envers le système de justice suppose que la police respecte la Charte lorsqu’elle recueille des déclarations faites par des accusés en détention.
[94] L’effet néfaste sur le système de justice de l’utilisation d’éléments de preuve obtenus par suite d’une inconduite policière varie selon la gravité de la violation. L’impression que les tribunaux tolèrent de graves écarts de la part de la police ternit davantage la réputation du système de justice que l’acceptation d’irrégularités mineures ou involontaires.
[95] La deuxième question examine dans quelle mesure la violation du droit en cause a effectivement porté atteinte aux intérêts qu’il protège. Dans ce cas aussi, le dommage susceptible d’être causé à la réputation du système de justice varie suivant la gravité de l’atteinte aux intérêts individuels protégés. Comme nous l’avons mentionné, c’est souvent le droit d’avoir recours à l’assistance d’un avocat garanti à l’al. 10b) qui est transgressé lors de l’obtention illégale de déclarations. L’omission d’informer le détenu de son droit de consulter un avocat porte atteinte à son droit de décider utilement et de façon éclairée s’il parlera aux policiers, à son droit connexe de garder le silence et, plus fondamentalement, à la protection contre l’auto‑incrimination testimoniale dont il jouit. Ces droits protègent l’intérêt qu’ont les individus d’être libres et autonomes; leur violation tend à militer en faveur de l’exclusion des déclarations.
[96] Cela étant dit, il est possible que des circonstances particulières tempèrent l’incidence de l’obtention d’une déclaration en violation de la Charte sur les intérêts protégés d’un accusé. Par exemple, si une personne est clairement informée qu’elle est libre de parler ou non à la police, mais qu’un vice de forme survient soit au stade de l’information soit à celui de la mise en application du droit garanti par l’al. 10b), l’atteinte à la liberté et à l’autonomie de l’accusé en matière de choix éclairé peut être moindre. De même, lorsqu’une déclaration est faite spontanément à la suite d’une violation de la Charte ou dans des circonstances exceptionnelles permettant de conclure avec assurance que cette déclaration aurait été faite même s’il n’y avait pas eu de violation (voir R. c. Harper, 1994 CanLII 68 (C.S.C.), [1994] 3 R.C.S. 343), l’incidence de la violation sur l’intérêt protégé de l’accusé à exercer un choix éclairé peut être atténué. En l’absence de telles circonstances, l’examen de cette question favorise l’exclusion générale des déclarations obtenues en violation de la Charte.
[97] La troisième question se rapporte à l’intérêt du public à ce que soit tenu un procès équitable au fond et peut donner lieu à un examen de la fiabilité des éléments de preuve. À l’occasion, on peut mettre en doute la fiabilité des déclarations obtenues en violation de la Charte, tout comme on peut le faire pour celle des confessions involontaires. Un suspect détenu par la police et non assisté d’un avocat peut faire des déclarations qui ont plus à voir avec la tentative de s’extirper de cette situation qu’avec la vérité. L’argument que la déclaration obtenue illégalement est nécessaire à une instruction au fond ne tient pas lorsque ce danger est présent.
[98] Bref, l’importance accrue attachée à une conduite policière adéquate en matière d’obtention de déclarations de suspects et le caractère fondamental des intérêts protégés en jeu favoriseront le plus souvent l’exclusion des déclarations prises en violation de la Charte, tandis que l’absence de fiabilité pourra réduire la portée du troisième facteur — l’obtention d’une décision au fond. Cela, jumelé à la tendance historique de la common law à traiter les déclarations des accusés différemment des autres éléments de preuve, explique pourquoi l’application du par. 24(2) aboutit généralement à l’exclusion de telles déclarations.
[89] Les déclarations d’un accusé mettent en jeu le principe interdisant l’auto‑incrimination, « l’une des pierres angulaires de notre droit criminel » : R. c. Henry, 2005 CSC 76 (CanLII), 2005 CSC 76, [2005] 3 R.C.S. 609, par. 2, que notre Cour, sous la plume du juge Iacobucci, a décrit comme suit dans White : « . . . un principe prépondérant dans notre système de justice criminelle, duquel émanent un certain nombre de règles issues de la common law et de la Charte, comme la règle des confessions et le droit de garder le silence . . . » (par. 44). Ce principe est également à la base de « plusieurs protections procédurales plus précises, comme, par exemple, le droit à l’avocat selon l’al. 10b), le droit à la non‑contraignabilité selon l’al. 11c) et le droit à l’immunité contre l’utilisation de la preuve selon l’art. 13 ». L’article 7 lui confère en outre une protection résiduelle contre l’auto‑incrimination.
[90] Le présent pourvoi porte sur le par. 24(2). Il importe toutefois de signaler d’entrée de jeu que la règle de common law relative aux confessions assure elle‑même, indépendamment du par. 24(2), une importante protection contre l’utilisation irrégulière de déclarations contre leur auteur. Les déclarations faites à une personne reconnue comme personne en autorité, que leur auteur ait été ou non en détention, ne sont admissibles que si le ministère public peut établir hors de tout doute raisonnable leur caractère volontaire. La réparation par l’exclusion prévue au par. 24(2) n’intervient que si une déclaration a passé le test de la règle des confessions et a été jugée volontaire. Le plus souvent, le recours au par. 24(2) entre en jeu vu les protections supplémentaires prévues à l’al. 10b) de la Charte.
[91] Contrairement à la common law à l’égard des confessions involontaires, le par. 24(2) n’énonce pas une règle absolue prescrivant l’exclusion des déclarations obtenues en violation de la Charte. En pratique toutefois, les tribunaux ont eu tendance à exclure de telles déclarations puisque, tout bien considéré, ils ont jugé que leur utilisation risquait de déconsidérer l’administration de la justice.
[92] Les trois questions décrites précédemment appuient le principe de l’exclusion générale présomptive, mais non automatique, de déclarations obtenues en violation de la Charte.
[93] La première question porte principalement sur le fait de savoir si l’utilisation d’éléments de preuve discréditerait la justice en associant les tribunaux à une conduite policière illégale. L’obtention de déclarations par la police est étroitement encadrée depuis longtemps. Le maintien de la confiance du public envers le système de justice suppose que la police respecte la Charte lorsqu’elle recueille des déclarations faites par des accusés en détention.
[94] L’effet néfaste sur le système de justice de l’utilisation d’éléments de preuve obtenus par suite d’une inconduite policière varie selon la gravité de la violation. L’impression que les tribunaux tolèrent de graves écarts de la part de la police ternit davantage la réputation du système de justice que l’acceptation d’irrégularités mineures ou involontaires.
[95] La deuxième question examine dans quelle mesure la violation du droit en cause a effectivement porté atteinte aux intérêts qu’il protège. Dans ce cas aussi, le dommage susceptible d’être causé à la réputation du système de justice varie suivant la gravité de l’atteinte aux intérêts individuels protégés. Comme nous l’avons mentionné, c’est souvent le droit d’avoir recours à l’assistance d’un avocat garanti à l’al. 10b) qui est transgressé lors de l’obtention illégale de déclarations. L’omission d’informer le détenu de son droit de consulter un avocat porte atteinte à son droit de décider utilement et de façon éclairée s’il parlera aux policiers, à son droit connexe de garder le silence et, plus fondamentalement, à la protection contre l’auto‑incrimination testimoniale dont il jouit. Ces droits protègent l’intérêt qu’ont les individus d’être libres et autonomes; leur violation tend à militer en faveur de l’exclusion des déclarations.
[96] Cela étant dit, il est possible que des circonstances particulières tempèrent l’incidence de l’obtention d’une déclaration en violation de la Charte sur les intérêts protégés d’un accusé. Par exemple, si une personne est clairement informée qu’elle est libre de parler ou non à la police, mais qu’un vice de forme survient soit au stade de l’information soit à celui de la mise en application du droit garanti par l’al. 10b), l’atteinte à la liberté et à l’autonomie de l’accusé en matière de choix éclairé peut être moindre. De même, lorsqu’une déclaration est faite spontanément à la suite d’une violation de la Charte ou dans des circonstances exceptionnelles permettant de conclure avec assurance que cette déclaration aurait été faite même s’il n’y avait pas eu de violation (voir R. c. Harper, 1994 CanLII 68 (C.S.C.), [1994] 3 R.C.S. 343), l’incidence de la violation sur l’intérêt protégé de l’accusé à exercer un choix éclairé peut être atténué. En l’absence de telles circonstances, l’examen de cette question favorise l’exclusion générale des déclarations obtenues en violation de la Charte.
[97] La troisième question se rapporte à l’intérêt du public à ce que soit tenu un procès équitable au fond et peut donner lieu à un examen de la fiabilité des éléments de preuve. À l’occasion, on peut mettre en doute la fiabilité des déclarations obtenues en violation de la Charte, tout comme on peut le faire pour celle des confessions involontaires. Un suspect détenu par la police et non assisté d’un avocat peut faire des déclarations qui ont plus à voir avec la tentative de s’extirper de cette situation qu’avec la vérité. L’argument que la déclaration obtenue illégalement est nécessaire à une instruction au fond ne tient pas lorsque ce danger est présent.
[98] Bref, l’importance accrue attachée à une conduite policière adéquate en matière d’obtention de déclarations de suspects et le caractère fondamental des intérêts protégés en jeu favoriseront le plus souvent l’exclusion des déclarations prises en violation de la Charte, tandis que l’absence de fiabilité pourra réduire la portée du troisième facteur — l’obtention d’une décision au fond. Cela, jumelé à la tendance historique de la common law à traiter les déclarations des accusés différemment des autres éléments de preuve, explique pourquoi l’application du par. 24(2) aboutit généralement à l’exclusion de telles déclarations.
Revue de la jurisprudence sur l'infraction de complot
R. c. Lepage, 2009 QCCQ 7741 (CanLII)
[119] « L'infraction de complot est reconnue depuis longtemps en droit pénal. Elle peut souvent jouer un rôle important dans la poursuite de ceux qui cherchent à faire le trafic de drogues illicites. L'infraction de complot est en soi difficile à décrire, mais l'acte d'accusation doit être rédigé avec une précision suffisante pour renseigner l'accusé sur la nature fondamentale du complot qui lui est imputé. Essentiellement, l'infraction de complot est une entente en vue d'accomplir un acte illicite ou d'obtenir un résultat par des moyens illicites. »
[120] L'une des importantes décisions sur le complot est certainement l'arrêt Carter (reprise dans 195 décisions). Le Ministère public avait déposé contre Monsieur Carter l'accusation de complot en vue d'importer un stupéfiant. Dans ses directives aux jurés, le juge avait mentionné à ces derniers que le complot devait être prouvé selon la norme de preuve « hors de tout doute raisonnable », mais il n'avait pas expliqué la norme à appliquer quant à la participation de l'accusé au complot. Cette attitude pouvait laisser croire que la norme était la même pour ce deuxième élément. Le Juge McIntyre au nom de la Cour y voit là une erreur importante et on peut lire dans le jugé :
« Pour déclarer un accusé coupable de complot, le jury doit être convaincu hors de tout doute raisonnable (1) que le complot a eu lieu et (2) que l’accusé y a participé. En tranchant la question de la participation, l’exception à la règle du ouï-dire peut être invoquée seulement lorsqu’une preuve directe contre l’accusé établit la probabilité de sa participation au complot. »
[121] On doit comprendre de cet arrêt que dès que le juge des faits est en mesure d'affirmer qu’il y a eu complot, (établi selon la norme de preuve hors de tout doute raisonnable) il doit alors examiner la preuve directement recevable contre l’accusé, et décider s'il est probable que ce dernier ait participé au complot. S'il en vient à telle conclusion que tel est le cas, il peut alors appliquer l’exception à la règle du ouï-dire et considérer comme recevable contre l’accusé, relativement à la question de sa culpabilité, la preuve des actes posés et des déclarations faites par les coconspirateurs, même de ceux qui ne sont pas accusés en vue de réaliser les objets du complot.
[122] Notre Cour d'appel eut à se pencher sur la question dans l'arrêt Couture du 19 novembre 2007. La Cour (paragraphe 110) écrira :
« En principe, la preuve d’une déclaration faite par une personne qui n’est pas assignée comme témoin constitue une preuve irrecevable si l’on veut en établir la véracité. Le témoin peut toutefois relater cette déclaration si l’on cherche uniquement à établir qu’elle a été faite. Par ailleurs, la preuve par ouï-dire est admissible lorsque visée par une des exceptions traditionnelles de Common Law dont, notamment, celle relative aux coconspirateurs et à la recevabilité des actes manifestes. »
[123] Rejetant l'appel sur la question des directives sur les actes manifestes, le plus haut tribunal s'exprime ainsi (paragraphe 150) :
« Le juge a énoncé les éléments essentiels du complot, soit (1) une entente entre deux ou plusieurs personnes, (2) pour commettre un acte criminel, et ce, (3) avec l'intention de commettre cet acte criminel. »
[124] Donc, si tous les actes et toutes les paroles d'un accusé lui sont toujours opposables dans la preuve de quelque accusation que ce soit, il en ira différemment de ses coaccusés. À titre d'exemple, l'accusé « A » qui se glorifie d'avoir réussi un vol qualifié en compagnie de « B » après une méticuleuse préparation, verra cette preuve opposable à lui-même, mais la poursuite ne pourra se servir de cette conversation contre « B », puisqu'elle n'est que narrative.
[125] Louise Viau écrivit sur le sujet :
« … une déclaration purement narrative n'est pas faite dans la poursuite du but commun pas plus que la déclaration faite par un conspirateur en état d'arrestation ou celle faite après la réalisation de l'entente. Les actes directement reliés et nécessaires à la pleine réalisation de l'entente font partie de l'objet de l'entente. »
[126] Mais quand un des accusés dira : « we are in the hashish business » dans le but de recruter un individu devenu par la suite membre du complot, ce sera admissible puisqu'elle visait à consolider l'organisation, et par conséquent faire avancer le complot.
[127] Dans son ouvrage Criminal Pleadings and Practice in Canada, second edition, volume II Ewaschuk (19:4050) donne quelques exemples sur la déclaration purement narrative en ces termes :
« 19:4050 Pure narrative not admissible as against co-conspirators
At stage three, it is important to keep in mind the distinction between declarations made in furtherance of a conspiracy, and declarations constituting past narrative. Past narrative is not admissible for or against co-conspirators who are not parties to the declaration.
R. v. Hook (1975), 22 C.C.C. (2d) 118, 31 C.R.N.S. 124 (Alta. C.A.). R. v. Lynch, Malone and King (1978), 40 C.C.C. (2d) 7 (Ont. C.A.)
However, declarations merely constituting past narrative are admissible for or against the declarant and the other parties to the conversation,R. v. Cook reflex, (1980), 53 C.C.C. (2d) 217 at p. 221 (Ont. C.A.)
though "narration of past facts" made between co-conspirators may be construed as being made in furtherance of the conspiracy, e.g., as a reporting back between the co-conspirators and as necessary discussions in planning future conduct.R. v. White 1997 CanLII 2426 (ON C.A.), (1997), 114 C.C.C. (3d) 225 (Ont. C.A.)
Thus, pure narration of past facts is inadmissible against an accused not present when the statement is made though it may be admissible where the declaration relates to "directions, instructions or arrangements or utterances accompanying acts" made in furtherance of the conspiracy. R. v. Tripodi (1961), 104 C.L.R. 1 at p. 7 (Austr.) Cf. R. v. Jones, [1997] 2 Cr. App. R. 119 (C.A.) (declaration admissible as evidence of the progress of the offence charged) »
[128] Il est donc loisible au Ministère public dans une accusation de complot, de mettre en preuve contre l'accusé les paroles et gestes commis par les coconspirateurs, mais seulement si ces gestes et/ou paroles sont posés ou prononcés dans le but d'atteindre le but commun, une fois la preuve du complot établie. La Cour d'appel du Québec avait ainsi défini l'expression « dans la poursuite du but commun » :
« …la narration par la victime de la déclaration de la coaccusée coïncide avec l'exécution de l'objet de la conspiration, de sorte qu'on ne saurait assimiler cette déclaration à un acte manifeste exécuté dans la poursuite du but commun. En effet, un tel acte ou une telle déclaration ne seraient exécutés dans la poursuite du but commun que s'ils étaient nécessaires ou utiles pour aider à atteindre le but de la conspiration. »
[129] Est aussi cité dans cette décision le commentaire du Juge Martin dans une décision de 1978 :
« …The «in furtherance» requirement implies that the declaration of one conspirator is admissible against a co-conspirator only if it is made for the purpose of advancing the objectives of the conspiracy, or constitues a step in furtherance of the common design. as distinct from a mere statement about the conspiracy made by a conspirator during the course of the conspiracy. »
[130] Dans la présente instance, à plusieurs reprises ont été soulevées des objections alléguant que telle ou telle preuve constituait du « ouï-dire ». Dans de nombreux cas ces preuves ne visaient pas à établir la véracité des paroles prononcées par des tiers qui n'étaient ni accusés ni assignées comme témoins : ces paroles ne servaient qu'à établir ou expliquer le contexte ou la séquence des événements. On comprendra qu'en aucun cas de telles paroles ne peuvent être opposables aux accusés sauf s'ils visent la réalisation du complot. C'est seulement lorsque le but de présenter cette preuve est d'en établir la véracité qu'il importe d'en vérifier la recevabilité. Comme on le mentionne dans l'affaire Kelawon :
« Dans certains cas, la preuve par ouï‑dire présente des dangers minimes et son exclusion au lieu de son admission gênerait la constatation exacte des faits. »
[119] « L'infraction de complot est reconnue depuis longtemps en droit pénal. Elle peut souvent jouer un rôle important dans la poursuite de ceux qui cherchent à faire le trafic de drogues illicites. L'infraction de complot est en soi difficile à décrire, mais l'acte d'accusation doit être rédigé avec une précision suffisante pour renseigner l'accusé sur la nature fondamentale du complot qui lui est imputé. Essentiellement, l'infraction de complot est une entente en vue d'accomplir un acte illicite ou d'obtenir un résultat par des moyens illicites. »
[120] L'une des importantes décisions sur le complot est certainement l'arrêt Carter (reprise dans 195 décisions). Le Ministère public avait déposé contre Monsieur Carter l'accusation de complot en vue d'importer un stupéfiant. Dans ses directives aux jurés, le juge avait mentionné à ces derniers que le complot devait être prouvé selon la norme de preuve « hors de tout doute raisonnable », mais il n'avait pas expliqué la norme à appliquer quant à la participation de l'accusé au complot. Cette attitude pouvait laisser croire que la norme était la même pour ce deuxième élément. Le Juge McIntyre au nom de la Cour y voit là une erreur importante et on peut lire dans le jugé :
« Pour déclarer un accusé coupable de complot, le jury doit être convaincu hors de tout doute raisonnable (1) que le complot a eu lieu et (2) que l’accusé y a participé. En tranchant la question de la participation, l’exception à la règle du ouï-dire peut être invoquée seulement lorsqu’une preuve directe contre l’accusé établit la probabilité de sa participation au complot. »
[121] On doit comprendre de cet arrêt que dès que le juge des faits est en mesure d'affirmer qu’il y a eu complot, (établi selon la norme de preuve hors de tout doute raisonnable) il doit alors examiner la preuve directement recevable contre l’accusé, et décider s'il est probable que ce dernier ait participé au complot. S'il en vient à telle conclusion que tel est le cas, il peut alors appliquer l’exception à la règle du ouï-dire et considérer comme recevable contre l’accusé, relativement à la question de sa culpabilité, la preuve des actes posés et des déclarations faites par les coconspirateurs, même de ceux qui ne sont pas accusés en vue de réaliser les objets du complot.
[122] Notre Cour d'appel eut à se pencher sur la question dans l'arrêt Couture du 19 novembre 2007. La Cour (paragraphe 110) écrira :
« En principe, la preuve d’une déclaration faite par une personne qui n’est pas assignée comme témoin constitue une preuve irrecevable si l’on veut en établir la véracité. Le témoin peut toutefois relater cette déclaration si l’on cherche uniquement à établir qu’elle a été faite. Par ailleurs, la preuve par ouï-dire est admissible lorsque visée par une des exceptions traditionnelles de Common Law dont, notamment, celle relative aux coconspirateurs et à la recevabilité des actes manifestes. »
[123] Rejetant l'appel sur la question des directives sur les actes manifestes, le plus haut tribunal s'exprime ainsi (paragraphe 150) :
« Le juge a énoncé les éléments essentiels du complot, soit (1) une entente entre deux ou plusieurs personnes, (2) pour commettre un acte criminel, et ce, (3) avec l'intention de commettre cet acte criminel. »
[124] Donc, si tous les actes et toutes les paroles d'un accusé lui sont toujours opposables dans la preuve de quelque accusation que ce soit, il en ira différemment de ses coaccusés. À titre d'exemple, l'accusé « A » qui se glorifie d'avoir réussi un vol qualifié en compagnie de « B » après une méticuleuse préparation, verra cette preuve opposable à lui-même, mais la poursuite ne pourra se servir de cette conversation contre « B », puisqu'elle n'est que narrative.
[125] Louise Viau écrivit sur le sujet :
« … une déclaration purement narrative n'est pas faite dans la poursuite du but commun pas plus que la déclaration faite par un conspirateur en état d'arrestation ou celle faite après la réalisation de l'entente. Les actes directement reliés et nécessaires à la pleine réalisation de l'entente font partie de l'objet de l'entente. »
[126] Mais quand un des accusés dira : « we are in the hashish business » dans le but de recruter un individu devenu par la suite membre du complot, ce sera admissible puisqu'elle visait à consolider l'organisation, et par conséquent faire avancer le complot.
[127] Dans son ouvrage Criminal Pleadings and Practice in Canada, second edition, volume II Ewaschuk (19:4050) donne quelques exemples sur la déclaration purement narrative en ces termes :
« 19:4050 Pure narrative not admissible as against co-conspirators
At stage three, it is important to keep in mind the distinction between declarations made in furtherance of a conspiracy, and declarations constituting past narrative. Past narrative is not admissible for or against co-conspirators who are not parties to the declaration.
R. v. Hook (1975), 22 C.C.C. (2d) 118, 31 C.R.N.S. 124 (Alta. C.A.). R. v. Lynch, Malone and King (1978), 40 C.C.C. (2d) 7 (Ont. C.A.)
However, declarations merely constituting past narrative are admissible for or against the declarant and the other parties to the conversation,R. v. Cook reflex, (1980), 53 C.C.C. (2d) 217 at p. 221 (Ont. C.A.)
though "narration of past facts" made between co-conspirators may be construed as being made in furtherance of the conspiracy, e.g., as a reporting back between the co-conspirators and as necessary discussions in planning future conduct.R. v. White 1997 CanLII 2426 (ON C.A.), (1997), 114 C.C.C. (3d) 225 (Ont. C.A.)
Thus, pure narration of past facts is inadmissible against an accused not present when the statement is made though it may be admissible where the declaration relates to "directions, instructions or arrangements or utterances accompanying acts" made in furtherance of the conspiracy. R. v. Tripodi (1961), 104 C.L.R. 1 at p. 7 (Austr.) Cf. R. v. Jones, [1997] 2 Cr. App. R. 119 (C.A.) (declaration admissible as evidence of the progress of the offence charged) »
[128] Il est donc loisible au Ministère public dans une accusation de complot, de mettre en preuve contre l'accusé les paroles et gestes commis par les coconspirateurs, mais seulement si ces gestes et/ou paroles sont posés ou prononcés dans le but d'atteindre le but commun, une fois la preuve du complot établie. La Cour d'appel du Québec avait ainsi défini l'expression « dans la poursuite du but commun » :
« …la narration par la victime de la déclaration de la coaccusée coïncide avec l'exécution de l'objet de la conspiration, de sorte qu'on ne saurait assimiler cette déclaration à un acte manifeste exécuté dans la poursuite du but commun. En effet, un tel acte ou une telle déclaration ne seraient exécutés dans la poursuite du but commun que s'ils étaient nécessaires ou utiles pour aider à atteindre le but de la conspiration. »
[129] Est aussi cité dans cette décision le commentaire du Juge Martin dans une décision de 1978 :
« …The «in furtherance» requirement implies that the declaration of one conspirator is admissible against a co-conspirator only if it is made for the purpose of advancing the objectives of the conspiracy, or constitues a step in furtherance of the common design. as distinct from a mere statement about the conspiracy made by a conspirator during the course of the conspiracy. »
[130] Dans la présente instance, à plusieurs reprises ont été soulevées des objections alléguant que telle ou telle preuve constituait du « ouï-dire ». Dans de nombreux cas ces preuves ne visaient pas à établir la véracité des paroles prononcées par des tiers qui n'étaient ni accusés ni assignées comme témoins : ces paroles ne servaient qu'à établir ou expliquer le contexte ou la séquence des événements. On comprendra qu'en aucun cas de telles paroles ne peuvent être opposables aux accusés sauf s'ils visent la réalisation du complot. C'est seulement lorsque le but de présenter cette preuve est d'en établir la véracité qu'il importe d'en vérifier la recevabilité. Comme on le mentionne dans l'affaire Kelawon :
« Dans certains cas, la preuve par ouï‑dire présente des dangers minimes et son exclusion au lieu de son admission gênerait la constatation exacte des faits. »
Certaines constantes dans la détermination de la peine pour les infractions de trafic de stupéfiants et possession en vue de trafic
R. c. Tremblay, 2009 QCCQ 13677 (CanLII)
[43] La lecture des peines rendues par nos tribunaux nous permet de trouver çà et là des indices, des guides, des points de repère et certaines constantes. Ainsi, certains principes et messages reviennent constamment en Cour d'appel du Québec en matière de trafic et pour fins de trafic. 1. La dissuasion et l'exemplarité sont mis en priorité. 2. La détention est habituellement imposée, sans « starting point », les autres mesures étant l'exception. 3. La longueur de la détention dépendra de l'implication de l'accusé (vente occasionnelle, accommodement -vs- commerce), son âge et son statut, la nature du stupéfiant, drogues fortes ou dites douces, les antécédents judiciaires de l'accusé et le risque de récidive qu'il représente, ses efforts de réhabilitation. 4. Le toxicomane, par humanité et pitié, sera traité surtout comme un malade et non comme un délinquant.
[43] La lecture des peines rendues par nos tribunaux nous permet de trouver çà et là des indices, des guides, des points de repère et certaines constantes. Ainsi, certains principes et messages reviennent constamment en Cour d'appel du Québec en matière de trafic et pour fins de trafic. 1. La dissuasion et l'exemplarité sont mis en priorité. 2. La détention est habituellement imposée, sans « starting point », les autres mesures étant l'exception. 3. La longueur de la détention dépendra de l'implication de l'accusé (vente occasionnelle, accommodement -vs- commerce), son âge et son statut, la nature du stupéfiant, drogues fortes ou dites douces, les antécédents judiciaires de l'accusé et le risque de récidive qu'il représente, ses efforts de réhabilitation. 4. Le toxicomane, par humanité et pitié, sera traité surtout comme un malade et non comme un délinquant.
La procédure d'identification des voix
R. c. Lepage, 2009 QCCQ 7741 (CanLII)
[153] Comme tout autre élément de preuve que doit présenter le Ministère public, il lui incombe d'établir hors de tout doute raisonnable l'identité de l'auteur des paroles prononcées et enregistrées.
[154] L'avocate de Gervais Lepage nous a cité une décision de la Cour supérieure du Nouveau-Brunswick où le juge Alexandre Deschênes, citant MacFarlane, Frater and Proulx's Drug Offences in Canada (3d Ed.) ch. 21, par. 21.1620 énumère de nombreux facteurs sur lesquels un juge peut s'appuyer pour accepter d'accorder telle voix à telle personne. Ainsi écrira-t-il :
« (a) A lay witness who is familiar with the voice of the accused is entitled to express an opinion as to the identity of the parties to a private communication: ... even where the witness heard the tapes before listening to the person.
(b) Evidence arising from the tapes themselves (such as the use of names, addresses, events, etc. which tend to identify the speaker).
(c) Physical surveillance which was simultaneous to the interception of the private communications (for instance, where the evidence establishes that there was only one person in the residence being "tapped").
(d) Direct evidence, i.e., someone who can testify that he or she was personally with and observed the accused at the time that the accused was engaged in the private communication.
(e) Voice prints (more properly called spectrographic analysis). »
[155] Évidemment, il ne s'agit là que de procédés qui n'ont rien d'obligatoire. La personne qui connait depuis longtemps celui qui s'exprime lors d'une conversation enregistrée, peut aisément identifier sa voix sur un enregistrement. Si à l'intérieur de l'entretien, des commentaires spécifiques rattachent l'auteur à cet entretien par une preuve indirecte, il en va de même. En fait l'identification de la voix est comparable à l'identification visuelle d'une personne.
[156] Enfin si un juge lors de l'audition est en mesure d'identifier sur une scène filmée ou une vidéo, une personne et conclure qu'il s'agit bien de l'accusé qui est devant lui, il lui est tout aussi loisible d'identifier la voix d'un accusé s'il l'a bien entendu auparavant. « The trial judge relied on her comparison of the appellant’s voice when he testified in court with the voice heard on the tape recording in coming to her conclusion that it was the appellant’s voice on the tape recording. In doing so, the trial judge committed no error. »
[153] Comme tout autre élément de preuve que doit présenter le Ministère public, il lui incombe d'établir hors de tout doute raisonnable l'identité de l'auteur des paroles prononcées et enregistrées.
[154] L'avocate de Gervais Lepage nous a cité une décision de la Cour supérieure du Nouveau-Brunswick où le juge Alexandre Deschênes, citant MacFarlane, Frater and Proulx's Drug Offences in Canada (3d Ed.) ch. 21, par. 21.1620 énumère de nombreux facteurs sur lesquels un juge peut s'appuyer pour accepter d'accorder telle voix à telle personne. Ainsi écrira-t-il :
« (a) A lay witness who is familiar with the voice of the accused is entitled to express an opinion as to the identity of the parties to a private communication: ... even where the witness heard the tapes before listening to the person.
(b) Evidence arising from the tapes themselves (such as the use of names, addresses, events, etc. which tend to identify the speaker).
(c) Physical surveillance which was simultaneous to the interception of the private communications (for instance, where the evidence establishes that there was only one person in the residence being "tapped").
(d) Direct evidence, i.e., someone who can testify that he or she was personally with and observed the accused at the time that the accused was engaged in the private communication.
(e) Voice prints (more properly called spectrographic analysis). »
[155] Évidemment, il ne s'agit là que de procédés qui n'ont rien d'obligatoire. La personne qui connait depuis longtemps celui qui s'exprime lors d'une conversation enregistrée, peut aisément identifier sa voix sur un enregistrement. Si à l'intérieur de l'entretien, des commentaires spécifiques rattachent l'auteur à cet entretien par une preuve indirecte, il en va de même. En fait l'identification de la voix est comparable à l'identification visuelle d'une personne.
[156] Enfin si un juge lors de l'audition est en mesure d'identifier sur une scène filmée ou une vidéo, une personne et conclure qu'il s'agit bien de l'accusé qui est devant lui, il lui est tout aussi loisible d'identifier la voix d'un accusé s'il l'a bien entendu auparavant. « The trial judge relied on her comparison of the appellant’s voice when he testified in court with the voice heard on the tape recording in coming to her conclusion that it was the appellant’s voice on the tape recording. In doing so, the trial judge committed no error. »
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