R. v. Vu: The Right to Digital Privacy and the Need for Search Protocols

CRIMINAL LAWYERS’ ASSOCIATION NEWSLETTER VOL. 35, NO. 1 — MARCH 2014

R. v. Vu: The Right to Digital Privacy and the Need for Search Protocols by Nader Hasan

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http://www.criminallawyers.ca/members/pdf/FTD_Vol35_No1_web.pdf

Life after Vu: Manner of Computer Searches and Search Protocols

Gerald Chan

SUPREME COURT LAW REVIEW (2014), 67 S.C.L.R. (2d)

Part VI Criminal Law, Procedure and Evidence

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http://www.rubyshiller.com/court-documents/Chan,%20Gerald%20-%20Computer%20Searches%20and%20Search%20Protocols%20-%20SCLR%20Osgoode%20Vol%2067.pdf

Le caractère liant (ou non) de l'obiter (remarque incidente)

R. c. Prokofiew, [2012] 2 RCS 639, 2012 CSC 49 (CanLII)

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[57]                          D’ailleurs, l’une des raisons pour lesquelles on considère les remarques incidentes comme obligatoires, c’est pour protéger et favoriser la certitude du droit.  Or, on obtiendrait le résultat inverse si on le faisait en l’espèce, car on se trouverait à faire abstraction de décisions qui n’ont pas été remises en question dans Crawford, Noble ou d’autres arrêts postérieurs de la Cour suprême — et qui ont d’ailleurs été appliquées avec constance, et ce, encore récemment par des cours d’appel en Ontario et ailleurs au Canada (par. 29, citant, entre autres, R. c. Biladeau (2008), 2008 ONCA 833 (CanLII), 93 O.R. (3d) 365 (C.A.), par. 20, et R. c. Assoun, 2006 NSCA 47 (CanLII), 244 N.S.R. (2d) 96, par. 285‑288).

Comment évaluer la valeur probante d'un obiter (remarque incidente)

R. c. Henry, [2005] 3 RCS 609, 2005 CSC 76 (CanLII)

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53                              Selon l’opinion classique exprimée par le comte Halsbury, lord chancelier, [TRADUCTION] « une décision ne fait autorité qu’à l’égard des questions qu’elle tranche effectivement », et

[TRADUCTION] chaque jugement doit être interprété tel qu’il s’applique aux faits particuliers qui ont été établis, ou que l’on présume avoir été établis, car la plupart des énoncés qui y figurent ne se veulent pas des exposés de l’ensemble du droit, mais sont régis et nuancés par les faits particuliers de l’affaire dans laquelle ils se trouvent.

(Quinn c. Leathem, [1901] A.C. 495 (H.L.), p. 506)

Naturellement, cette mise en garde était importante à l’époque, parce que la Chambre des Lords ne se prétendait pas alors autorisée à réviser et à écarter ses propres décisions.  Ce n’est plus le cas aujourd’hui.  Toutefois, même à l’époque du comte Halsbury, la difficulté consistait à ne pas circonscrire trop largement ni trop étroitement les [TRADUCTION] « questions [que la décision] tranche effectivement » (p. 506).  Dans les années 1970, au Canada, cette difficulté s’est accrue avec la réorientation de la mission de notre Cour, qui consiste désormais moins à corriger les erreurs et davantage à développer la jurisprudence (ou à analyser des questions ayant de « l’importance [. . .] pour le public », aux termes du par. 40(1) de la Loi sur la Cour suprême, L.R.C. 1985, ch. S‑26).  Les modifications apportées à la Loi sur la Cour suprême ont eu deux effets pertinents pour la question qui nous occupe.  Premièrement, la Cour a autorisé moins de pourvois, se donnant ainsi moins de possibilités d’examiner un point de droit particulier, et certains juges ont estimé qu’il fallait [TRADUCTION] « tirer le plus grand parti possible de l’occasion offerte, en abordant notre fonction décisionnelle dans une perspective plus large » : B. Wilson, « Decision‑making in the Supreme Court » (1986), 36 U.T.L.J. 227, p. 234.  Deuxièmement, et ce qui est plus important, la Cour a dû, dans bon nombre de dossiers (en particulier, ceux concernant la Charte), élaborer un cadre général d’analyse qui débordait nécessairement le strict minimum requis pour trancher le pourvoi.  En pareil cas, la Cour voulait néanmoins conférer une certaine force contraignante à ce cadre général.  Ainsi, le juge en chef Dickson, dans R. c. Oakes, 1986 CanLII 46 (CSC), [1986] 1 R.C.S. 103, a établi une méthode d’analyse téléologique générale pour l’application de l’article premier de la Charte, alors que le dispositif proprement dit de cet arrêt statuait qu’il n’existait aucun lien rationnel entre le simple fait d’avoir des stupéfiants en sa possession et la présomption légale que cette possession avait pour but d’en faire le trafic.  Cependant, l’ensemble de la démarche décrite pour l’application de l’article premier était censée lier les autres tribunaux canadiens, et a effectivement été perçue ainsi.  Il faudrait être bien téméraire aujourd’hui pour prétendre que l’énoncé classique du juge en chef Dickson sur la proportionnalité, dans l’arrêt Oakes, n’est qu’une remarque incidente.  C’est pourquoi si l’on se demande quelles « questions l’arrêt Oakes tranche effectivement », on arrivera probablement à une définition plus large depuis l’entrée en vigueur de la Charte que celle que le comte Halsbury aurait formulée un siècle auparavant.

54                              Certaines observations faites par des juges de notre Cour ont été interprétées, à l’occasion, comme signifiant que les autres tribunaux sont liés par l’opinion que la Cour exprime sur un point de droit après l’avoir examiné attentivement, même lorsqu’il n’était pas nécessaire qu’elle l’examine pour rendre jugement.  Citons en exemple l’arrêt Sellars c. La Reine, 1980 CanLII 166 (CSC), [1980] 1 R.C.S. 527, l’un des cas les plus notoires, où le juge Chouinard tranche une question concernant les directives au jury en se reportant à un arrêt antérieur de la Cour et dit, à la p. 529 :

. . . telle est l’interprétation qui prévaut.  

La Cour, comme elle le fait à l’occasion, s’est ainsi prononcée sur la question, même s’il n’était pas indispensable de le faire pour disposer du pourvoi.

57                              Pour reprendre la formulation du comte Halsbury, il faut se demander chaque fois quelles questions ont été effectivement tranchées.  Au‑delà de la ratio decidendi qui est généralement ancrée dans les faits, comme l’a signalé le comte Halsbury, le point de droit tranché par la Cour peut être aussi étroit que la directive au jury en cause dans Sellars ou aussi large que le test établi par l’arrêt Oakes.  Les remarques incidentes n’ont pas et ne sont pas censées avoir toutes la même importance.  Leur poids diminue lorsqu’elles s’éloignent de la stricte ratio decidendi pour s’inscrire dans un cadre d’analyse plus large dont le but est manifestement de fournir des balises et qui devrait être accepté comme faisant autorité.  Au‑delà, il s’agira de commentaires, d’exemples ou d’exposés qui se veulent utiles et peuvent être jugés convaincants, mais qui ne sont certainement pas « contraignants » comme le voudrait le principe Sellars dans son expression la plus extrême.  L’objectif est de contribuer à la certitude du droit, non de freiner son évolution et sa créativité.  La thèse voulant que chaque énoncé d’un jugement de la Cour soit traité comme s’il s’agissait d’un texte de loi n’est pas étayée par la jurisprudence et va à l’encontre du principe fondamental de l’évolution de la common law au gré des situations qui surviennent.

Pour qu'il y ait «Binding decision», il faut qu'une majorité des juges qui ont rendu le jugement aient "concouru" dans le motif que l'on veut rendre décisif

R. c. Robitaille, 2009 QCCQ 953 (CanLII)

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[30]            Comme le juge Vauclair dans le dossier Ibanescu, le Tribunal fait siens les propos du juge Chapdelaine dans sa décision concernant l'accusé Burnham :

[49]      Si, dans une décision, les motifs invoqués par les différents juges de la majorité sont contradictoires, comme c'est le cas dans Gibson, le professeur Hubbard⁷ mentionne que deux conclusions sont possibles, « soit qu'il est impossible de déterminer quel est le principe dont le précédent se réclame » et par voie de conséquence la décision ne constitue pas un précédent, soit que le précédent repose sur le principe accepté « par la majorité de la majorité ».

[50]      Sur ce sujet, l'auteur Louis-Philippe Pigeon écrivait⁸ :

« De plus, pour qu'il y ait Binding decision, il faut qu'une majorité des juges qui ont rendu le jugement aient "concouru" dans le motif que l'on veut rendre décisif. Parce que si vous avez un arrêt rendu par cinq juges, dont deux se sont prononcés dans un sens pour un motif, un autre a "concouru" avec eux mais pour un motif différent, et deux ont été dissidents, il n'y a pas binding decision sur le motif. Par conséquent, la cause est jugée envers les parties, mais la décision de droit n'est pas tranchée. »

[51]      En common law, le précédent s'impose comme règle afin d'assurer une plus grande stabilité du droit permettant ainsi une certaine prévisibilité de l'issue des litiges⁹.

[52]      La portée de la règle du précédent ne s'applique qu'à la ratio decidendi du jugement, c'est-à-dire au motif décisif du jugement et non à tout ce qui a été écrit dans la décision¹⁰.

Références omises

[31]            Sur le même sujet, le juge Vauclair cite également le juge Binnie dans l'arrêt R. c.  Henry :

Les remarques incidentes n'ont pas et ne sont pas censées avoir toutes la même importance. Leur poids diminue lorsqu'elles s'éloignent de la stricte ratio decidendi pour s'inscrire dans un cadre d'analyse plus large dont le but est manifestement de fournir des balises et qui devrait être accepté comme faisant autorité. Au-delà, il s'agira de commentaires, d'exemples ou d'exposés qui se veulent utiles et peuvent être jugés convaincants, mais qui ne sont certainement pas « contraignants » comme le voudrait le principe Sellars dans son expression la plus extrême.

La croyance de l'accusé en l'honnêteté de son comportement n'est pas un moyen de défense recevable

R. v. Leuenberger, 2014 BCCA 156 (CanLII)

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[74]        A person cannot escape liability for conviction by believing she is doing nothing wrong.  In Kingbsury, the Court observed:

[46]      Théroux and its companion case, Zlatic, clarified that the test for mens rea of fraud should reflect traditional mens rea principles; the focus should be on the accused’s subjective knowledge of the prohibited act and the prohibited consequences that together compose the actus reus of the offence. But the majority also made it clear that a number of matters are not relevant to the mens rea. An honest belief that one’s conduct is not dishonest is irrelevant. An honest belief that one’s conduct is not wrong or a hope or expectation that no deprivation will occur is equally irrelevant.

[47]      If it is sufficient to establish mens rea that an accused know the facts that objectively constitute a prohibited act such as deceit, and the accused’s subjective belief that the act is not deceitful is irrelevant, I fail to understand how an accused’s honest but mistaken belief that he is entitled to property can be relevant to the mens rea respecting deprivation. To allow an honest mistake about legal entitlement that if true would mean that there was no deprivation of something the victim was entitled to would not be consistent with the majority’s analysis in Théroux, that the requisite mens reabe connected to the prohibited act element of the offence of fraud.

[Emphasis added.]

Revue des principes en matière de fraude par la cour d'appel de Colombie-Britannique

R. v. Leuenberger, 2014 BCCA 156 (CanLII)

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[48]        The actus reus of fraud is established by proving: (1) deceit, falsehood or other fraudulent means; and (2) deprivation caused by the prohibited act, whether actual loss or putting the victim’s pecuniary interests at risk: Théroux at 20.  Thus, the first ground of appeal challenges the judge’s finding of fact that the Crown proved deprivation on the part of Kyah, an essential element of the actus reus of fraud.

[49]        As to the first parts of the actus reus of fraud, falsehood has been defined as a deliberate lie, while deceit is established when an accused induces a person to believe something the deceiver knows is false: R. v. Stephenson, 2006 BCCA 25 (CanLII) at para. 102.

[50]        As to “other fraudulent means”, it is not necessary an accused personally considers his or her means to be honest.  Rather, whether the conduct amounts to fraudulent means is determined objectively, by reference to what a reasonable person would consider to be a dishonest act: R. v. Zlatic, 1993 CanLII 135 (SCC), [1993] 2 S.C.R. 29 at 45.  The fact an accused used funds in a manner not authorized is sufficient grounds for finding he or she acted dishonestly: Zlatic at 44-47; R. v. Currie (1984), 5 O.A.C. 280 at para. 14.

[51]        This Court, in R. v. Kingsbury, 2012 BCCA 462 (CanLII), summarized “deprivation”, the element at issue here, as follows:

[29]      … In Théroux it was expressed in three ways: 1) that as a consequence of the prohibited act there be a deprivation of “the economic interests of the victim” (R. v. Olan, 1978 CanLII 9 (SCC), [1978] 2 S.C.R. 1175 as quoted in Théroux at 15); 2) that the prohibited consequence of the dishonest act is to deprive another of “what is or should be his”, which may consist of “merely placing another’s property at risk” (Théroux at 19); or 3) “[a possible] actual loss or the placing of the victim’s pecuniary interests at risk” caused by the dishonest act (Théroux at 20; see also in R. v. Zlatic, 1993 CanLII 135 (SCC), [1993] 2 S.C.R. 29 at 43).

[52]        Ms. Leuenberger submits she committed no fraud, as fraud requires proof of deprivation by deceit.  She relies on Théroux at para. 24 to argue, “[i]f there is a reasonable doubt as to whether the victim was deprived, the accused must be acquitted.”  

[73]        The mens rea of fraud is established by proving: (1) subjective knowledge of the prohibited act; and (2) subjective knowledge that the performance of the prohibited act could have as a consequence the deprivation of another.  The Crown must prove the accused knowingly undertook the conduct that constitutes the dishonest act and subjectively appreciated that the consequences of such conduct could be deprivation: Théroux at 20.