Les types de privilège

R. c. McClure, 2001 CSC 14 (CanLII), [2001] 1 RCS 445

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26 Le droit reconnaît qu'un certain nombre de communications méritent d'être gardées confidentielles. La protection des ces communications sert l'intérêt public et elles sont généralement qualifiées de privilégiées.

27 Actuellement, deux catégories de privilèges sont reconnues : les rapports qui font l'objet d'un « privilège générique » et ceux qui ne font pas l'objet d'un tel privilège mais qui peuvent néanmoins faire l'objet d'un privilège « fondé sur les circonstances de chaque cas ». Voir la description du « privilège générique » que donne le juge en chef Lamer dans l'arrêt R. c. Gruenke, 1991 CanLII 40 (CSC), [1991] 3 R.C.S. 263, p. 286 :

Les parties ont eu tendance à établir une distinction entre deux catégories: un privilège prima facie «général» de common law ou un privilège «générique», d'une part, et un privilège «fondé sur les circonstances de chaque cas», d'autre part. Les premiers termes sont utilisés pour désigner un privilège qui a été reconnu en common law et pour lequel il existe une présomption à première vue d'inadmissibilité (lorsqu'il a été établi que les rapports s'inscrivent dans la catégorie) à moins que la partie qui demande l'admission ne puisse démontrer pour quelles raisons les communications ne devraient pas être privilégiées (c.-à-d., pour quelles raisons elles devraient être admises en preuve à titre d'exception à la règle générale). De telles communications sont exclues non pas parce que l'élément de preuve n'est pas pertinent, mais plutôt parce qu'il existe des raisons de principe prépondérantes d'exclure cet élément de preuve pertinent. Les communications entre un avocat et son client paraissent s'inscrire dans le cadre de cette première catégorie . . . [Souligné dans l'original.]

28 Pour que des rapports fassent l'objet d'un privilège générique et justifient ainsi l'application d'une présomption prima facie d'inadmissibilité, ils doivent relever d'une catégorie traditionnellement protégée. Le secret professionnel de l'avocat, en raison de la place exceptionnelle qu'il occupe dans notre système juridique, est l'exemple de privilège générique le plus remarquable. Le privilège relatif aux conjoints (maintenant codifié au par. 4(3) de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C-5) et le privilège relatif aux indicateurs de police (qui est une composante de l'immunité d'intérêt public) sont d'autres exemples de privilège générique.

29 D'autres rapports confidentiels ne font pas l'objet d'un privilège générique, mais peuvent faire l'objet d'un privilège fondé sur les circonstances de chaque cas. À titre d'exemples, mentionnons les rapports médecin-patient, psychologue-patient et journaliste-informateur, ainsi que les communications religieuses. Le critère de Wigmore, qui comporte quatre conditions, en est venu à régir les circonstances dans lesquelles le privilège s'applique à certaines communications qui ne font pas l'objet de privilèges génériques traditionnellement reconnus (Wigmore, op. cit., p. 527) :

[TRADUCTION]

(1) Les communications doivent avoir été transmises confidentiellement avec l'assurance qu'elles ne seraient pas divulguées.

(2) Le caractère confidentiel doit être un élément essentiel au maintien complet et satisfaisant des rapports entre les parties.

(3) Les rapports doivent être de la nature de ceux qui, selon l'opinion de la collectivité, doivent être entretenus assidûment.

(4) Le préjudice permanent que subiraient les rapports à la suite de la divulgation des communications doit être plus considérable que l'avantage à retirer d'une juste décision. [Italiques omis.]