SEARCHES AND SEIZURES IN A DIGITAL WORLD

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THE GEORGE WASHINGTON UNIVERSITY LAW SCHOOL PUBLIC LAW AND LEGAL THEORY WORKING PAPER NO. 135 
SEARCHES AND SEIZURES IN A DIGITAL WORLD 
Orin S. Kerr
Accepted Paper Series 
119 HARVARD LAW REVIEW 
(forthcoming 2006)

http://isites.harvard.edu/fs/docs/icb.topic1020905.files/SearchandSeizureDigital.pdf

EX ANTE REGULATION OF COMPUTER SEARCH AND SEIZURE

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VIRGINIA LAW REVIEW 
VOLUME 96 OCTOBER 2010 NUMBER 6 
http://www.virginialawreview.org/sites/virginialawreview.org/files/1241.pdf

Les exigences de particularités du mandat de perquisition

R. c. Bâtiments Fafard inc., 1991 CanLII 3174 (QC CA)

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D'autre part, notre Cour dans Lefebvre c. Morin, souligne Fafard, s'adressait aux mêmes questions et, sous la plume du juge LeBel, précisait ce qui suit, quant aux exigences de particularités du mandat de perquisition: (m.a. pp. 42-43)

Ces exigences signifient que la personne à qui la demande de mandat de perquisition est présentée doit posséder tous les éléments d'information nécessaires.  A défaut, elle est incapable de remplir sa fonction. De même, la demande doit-elle préciser l'objet de la perquisition sans quoi celle-ci se transforme en une procédure d'enquête policière purement discrétionnaire dont les limites sont fixées par le policier lui-même et non par l'autorisation.

Pour respecter les exigences de l'article 443 C.cr. et celles de la Charte, le juge de paix émettant le mandat doit lui-même préciser suffisamment l'objet de la perquisition de façon à ne pas laisser l'officier ou le policier qui en est chargé la définir lui-même.  Il fallait qu'il soit suffisamment informé de l'objet de la saisie.  S'il ne l'était pas, il réduisait sa fonction à celle d'un tampon encreur.  S'il l'était, une saisie analogue à celle qu'il a autorisée n'avait pas sa raison d'être.

                                                                                                                                                                                                        

L'examen de cette dernière décision amène à conclure que les circonstances étaient substantiellement différentes de celle qui nous occupe.  Toutes les parties admettaient, et cela ressortait du jugement, que les objets du mandat étaient des décodeurs. La façon de rédiger le mandat était telle qu'il permettait de saisir «des instruments visés par l'article 287.1 du C.cr. et tout ce qui s'y rapporte...».  Cette façon de rédiger permettait, comme le mentionne le juge LeBel, de «vider une manufacture d'équipement électronique de son contenu ou encore saisir la totalité de l'équipement d'un studio de radio-télévision,...».

Je ne trouve pas, dans cette dernière décision, d'appui aux prétentions de Fafard, puisqu'il s'agissait de saisir des objets identifiés ou identifiables, qui auraient pu et du être décrits précisément, étant donné que tous savaient ce qu'ils cherchaient.  Ce n'est pas du tout la situation dans le cas qui nous occupe.

Celle qui prévaut ici se rapproche singulièrement de celle qui existait dans Church of Scientology.  Je ne referai pas la démonstration faite par la cour d'appel de l'Ontario et me contenterai, en résumé, de dire que je trouve les propos que je viens de citer tout à fait applicables à l'affaire qui nous occupe.

Lorsque, précisément, l'on soupçonne évasion fiscale, profits cachés, comptabilité erronée, écritures comptables fausses  entre diverses compagnies, il est fort difficile de s'en tenir à une description précise.

Comme dans Church of Scientology, les appelants ont fait grand état du fait que le quart des documents leur ont été retournés et qu'il s'agit là de la preuve par A + B que ceux-ci n'étaient pas nécessaires.  Encore là, sans reprendre et sans traduire les propos de la cour d'appel de l'Ontario, je fais miens ceux que je viens de citer.

De tout cela, je conclus que l'argument de Fafard, à l'effet que le mandat n'était pas suffisamment précis, ne tient pas et que ce moyen d'appel doit être écarté.

La différence entre l'agent civil d’infiltration (state agent) et l’informateur (confidential informant)

Brind'Amour c. R., 2014 QCCA 33 (CanLII)

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[63]        L’appelante ne remet pas en cause le critère juridique appliqué par la juge, plus particulièrement la définition d’un agent civil d’infiltration (« state agent »), telle que circonscrite par la Cour d’appel d’Ontario dans  R. v. N.Y., 2012 ONCA 745 (CanLII), ainsi que la distinction qu’elle fait avec la situation de l’informateur (« confidential informant ») :

[122] A confidential informant is a voluntary source of information to police or security authorities and is often paid for that information, but does not act at the direction of the state to go to certain places or to do certain things. A state agent does act at the direction of the police or security authorities and, too, is often paid. The state agent knows that if charges are laid, his or her identity may be disclosed to the defence and that he or she may be required to testify. A major distinction is that a confidential informant is entitled to confidentiality (subject to innocence at stake considerations) and may not be compelled to testify — protections that are vital to the individuals who provide such information, as they often put their lives on the line to provide information that may be vital to state security. A state agent is not afforded such a shield.

[64]        La Cour d’appel de l’Ontario avait retenu une définition analogue dans R. v. G.B. (2000), 2000 CanLII 16820 (ON CA), 146 C.C.C. (3^d) 465, paragr. 10 :

In general terms, the distinction between an informer and an agent is that an informer merely furnishes information to the police and an agent acts on the direction of the police and goes « into the field » to participate in the illegal transaction in some way. The identity of an informer is protected by a strong privilege and, accordingly, is not disclosable, subject to the innocence at stake exception. The identity of an agent is disclosable.

Le droit applicable à l’arrêt des procédures

Brind'Amour c. R., 2014 QCCA 33 (CanLII)

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[53]        Les tribunaux reconnaissent l’existence de deux grandes catégories d’abus de procédure. Ceux qui contreviennent à l’équité du procès et ceux, plus rares, qui portent atteinte à l’intégrité du système de justice. Dans la première catégorie, c’est surtout le droit de l’accusé à un procès équitable qui est en cause, alors que dans la seconde (on parle alors de la « catégorie résiduelle »), il est plutôt question d’une conduite si inéquitable ou vexatoire qu’elle contrevient aux règles fondamentales de justice et mine ainsi l’intégrité du système judiciaire : R. c. O’Connor, 1995 CanLII 51 (CSC), [1995] 4 R.C.S. 411, paragr. 73. Si, dans la première catégorie, le préjudice personnel subi par l’accusé, notamment sa gravité et son ampleur, est le critère premier pour déterminer si l’arrêt des procédures doit être prononcé, dans la seconde, même si le préjudice personnel éprouvé par l’accusé demeure pertinent, ce n’est pas la considération principale. La juge Charron le rappelle dans R. c. Nixon, 2011 CSC 34 (CanLII), [2011] 2 R.C.S. 566 :

41 Dans la catégorie résiduelle de cas, l'atteinte aux droits de l'accusé est pertinente, mais non déterminante. Bien entendu, dans la plupart des cas, l'accusé n'établira le bien-fondé de son allégation d'abus de procédure que s'il parvient à démontrer que la conduite du poursuivant lui a causé un certain préjudice. Cependant, en ce qui concerne cette catégorie de cas, il est préférable de concevoir le préjudice subi comme un acte tendant à miner les attentes de la société sur le plan de l'équité en matière d'administration de la justice. Les propos suivants de la juge L'Heureux-Dubé dans R. c. Conway, 1989 CanLII 66 (CSC), [1989] 1 R.C.S. 1659, expriment bien le caractère essentiel de l'équilibre à atteindre en matière d'abus de procédure en ce qui concerne la catégorie résiduelle de cas :

     Suivant la doctrine de l'abus de procédure, le traitement injuste ou oppressif d'un accusé prive le ministère public du droit de continuer les poursuites relatives à l'accusation. Les poursuites sont suspendues, non à la suite d'une décision sur le fond (voir Jewitt, précité, à la p. 148), mais parce qu'elles sont à ce point viciées que leur permettre de suivre leur cours compromettrait l'intégrité du tribunal. Cette doctrine est l'une des garanties destinées à assurer "que la répression du crime par la condamnation du coupable se fait d'une façon qui reflète nos valeurs fondamentales en tant que société" (Rothman c. La Reine, [1981] 1 R .C.S. 640, à la p. 689, le juge Lamer). C'est là reconnaître que les tribunaux doivent avoir le respect et le soutien de la collectivité pour que l'administration de la justice criminelle puisse adéquatement remplir sa fonction. Par conséquent, lorsque l'atteinte au franc-jeu et à la décence est disproportionnée à l'intérêt de la société [de veiller à ce] que les infractions criminelles soient efficacement poursuivies, l'administration de la justice est mieux servie par l'arrêt des procédures.

[Souligné dans l’arrêt.]

[54]        Dans Canada c. Tobiass, 1997 CanLII 322 (CSC), [1997] 3 R.C.S. 391, paragr. 96, la Cour suprême écrit que certaines situations sont tellement graves, que le simple fait de continuer les procédures serait outrageant :

[…] De l'aveu général, s'il était suffisamment grave, un abus commis dans le passé pourrait ébranler la confiance du public dans l'administration de la justice au point où le simple fait de poursuivre l'instance constituerait un nouvel abus persistant justifiant la suspension des procédures. […]

[55]        Dans le présent dossier, il va de soi qu’il s’agit d’une situation qui relève de la catégorie résiduelle.

[56]        Quoi qu’il en soit, qu’il s’agisse d’un abus de la première ou de la deuxième catégorie, l’arrêt des procédures n’est  approprié que si deux critères sont satisfaits : 1) le préjudice causé par l’abus sera révélé, perpétué ou aggravé par le déroulement du procès ou par son issue; 2) aucune autre réparation ne peut raisonnablement faire disparaître ce préjudice.

[57]        Toujours dans Tobiass, la Cour suprême rappelle l’importance du premier critère, qui indique que la réparation qu’est l’arrêt des procédures a un caractère prospectif et non rétrospectif :

91 Le premier critère est d'une importance capitale. Il reflète le caractère prospectif de cette réparation. La suspension des procédures ne corrige pas le préjudice causé, elle vise à empêcher que ne se perpétue une atteinte qui, faute d'intervention, continuera à perturber les parties et la société dans son ensemble à l'avenir. Voir l'arrêt O'Connor, au par. 82. Pour cette raison, il faut satisfaire au premier critère même s'il s'agit d'un cas visé par la catégorie résiduelle. Voir l'arrêt O'Connor, au par. 75. Le simple fait que l'État se soit mal conduit à l'égard d'un individu par le passé ne suffit pas à justifier la suspension des procédures. Pour que la suspension des procédures soit appropriée dans un cas visé par la catégorie résiduelle, il doit ressortir que la conduite répréhensible de l'État risque de continuer à l'avenir ou que la poursuite des procédures choquera le sens de la justice de la société. Ordinairement, la dernière condition ne sera pas remplie à moins que la première ne le soit aussi — la société ne s'offusquera pas de la poursuite des procédures à moins qu'une forme de conduite répréhensible soit susceptible de persister. Il peut y avoir des cas exceptionnels où la conduite reprochée est si grave que le simple fait de poursuivre le procès serait choquant. Mais de tels cas devraient être relativement très rares.

[58]        En d’autres mots, même pour la catégorie résiduelle, ordinairement, la poursuite des procédures pourra choquer le sens de la justice seulement si la conduite répréhensible ou l’abus est susceptible de se perpétuer. Par contre, il peut se produire des cas, « relativement très rares » et « exceptionnels », qui ne laissent place à aucune alternative : la simple poursuite du procès serait tellement choquante, en raison de la gravité de l’inconduite, qu’il faut arrêter les procédures.

[59]        Par ailleurs, en toutes circonstances, l’ordonnance d’arrêt des procédures constitue une forme de réparation draconienne et il faut la réserver aux cas les plus graves ou les plus manifestes, alors qu’aucune autre mesure ne pourrait corriger le préjudice : R. c. Regan, 2002 CSC 12 (CanLII), [2002] 1 R.C.S. 297, paragr. 53.

[60]        Enfin, s’il reste un degré d’incertitude quant à la possibilité de faire disparaître le préjudice, on peut alors appliquer un troisième critère, celui d’un examen comparatif entre les intérêts que servirait l’arrêt des procédures et l’intérêt que représente pour la société un jugement définitif au fond.

L'évaluation de la crédibilité d'un témoin « ne relève pas de la science exacte », elle « tient souvent à de petits détails »

Ouellet c. R., 2014 QCCA 135 (CanLII)

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[48]        Ceci étant, l'évaluation de la crédibilité d'un témoin « ne relève pas de la science exacte », elle « tient souvent à de petits détails » qu'il n'est pas toujours facile pour le juge de première instance, malgré sa position avantageuse par rapport à celle d'un juge d'appel, de décrire dans le jugement :

[20]      Apprécier la crédibilité ne relève pas de la science exacte. Il est très difficile pour le juge de première instance de décrire avec précision l'enchevêtrement complexe des impressions qui se dégagent de l'observation et de l'audition des témoins, ainsi que des efforts de conciliation des différentes versions des faits. C'est pourquoi notre Cour a statué – la dernière fois dans l'arrêt H.L. – qu'il fallait respecter les perceptions du juge de première instance, sauf erreur manifeste et dominante.

[69]      L'évaluation de la crédibilité d'un témoin tient souvent à de petits détails relevant tantôt du discours (contradictions, invraisemblances, trous de mémoire), tantôt du comportement non verbal (ton de la voix, mouvements du corps, visage) du témoin. Il n'est pas facile de savoir si une personne ment ou dit la vérité.

Le délicat équilibre existant entre la protection du droit au contre-interrogatoire et la protection du témoin soumis à un contre-interrogatoire abusif

Ouellet c. R., 2014 QCCA 135 (CanLII)

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[31]        Dans l'arrêt Lyttle, la Cour suprême souligne le délicat équilibre entre la protection du droit au contre-interrogatoire et la protection du témoin soumis à un contre-interrogatoire abusif :

[44] Le droit de contre-interroger doit donc être protégé jalousement et être interprété généreusement. Il ne doit cependant pas être exercé de manière abusive. Les avocats sont liés par les règles de la pertinence et il leur est interdit de harceler le témoin, de faire des déclarations inexactes, de se répéter inutilement ou, de façon plus générale, de poser des questions dont l'effet préjudiciable excède la valeur probante. Voir R. c. Meddoui, 1991 CanLII 42 (CSC), [1991] 3 R.C.S. 320; R. c. Logiacco (1984), reflex, 11 C.C.C. (3d) 374 (C.A. Ont.); R. c.McLaughlin (1974), 1974 CanLII 748 (ON CA), 15 C.C.C. (2d) 562 (C.A. Ont.);  Osolin, précité.