Computers as Castles: Preventing the Plain View Doctrine from Becoming a Vehicle for Overbroad Digital Searches

James Saylor, Computers as Castles: Preventing the Plain View Doctrine from Becoming a Vehicle for Overbroad Digital Searches , 79
Fordham L. Rev. 2809 (2011).
Available at: http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol79/iss6/11

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http://ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=4725&context=flr

Looking For Trouble: An Exploration of How to Regulate Digital Searches

Eric Yeager · Mar-28-2013 · 66 VAND. L. REV. 685 (2013)

Vanderbilt Law Review 

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http://www.vanderbiltlawreview.org/content/articles/2013/03/Yeager_66_Vand_L_Rev_6851.pdf

Certains facteurs susceptibles de fonder une attente raisonnable en matière de vie privée

R. c. Gomboc, [2010] 3 RCS 211, 2010 CSC 55 (CanLII)

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[27]                          La Charte garantit le caractère privé des renseignements personnels en protégeant le droit de soustraire certains renseignements personnels à la connaissance de l’État.  La portée de cette protection constitutionnelle dépend de la nature des renseignements et du but dans lequel ils sont communiqués (R. c. Colarusso, 1994 CanLII 134 (CSC), [1994] 1 R.C.S. 20, p. 53; Patrick, par. 38).

[28]                          Dans l’arrêt Plant, le juge Sopinka a écarté toute approche catégorique de la protection du caractère privé des renseignements personnels, ne reconnaissant que la protection des renseignements de nature « personnelle et confidentielle » (p. 293). Il a adopté une approche téléologique pour décrire la protection constitutionnelle du droit au respect du caractère privé des renseignements personnels :

Étant donné les valeurs sous‑jacentes de dignité, d’intégrité et d’autonomie qu’il consacre, il est normal que l’art. 8 de la Charte protège un ensemble de renseignements biographiques d’ordre personnel que les particuliers pourraient, dans une société libre et démocratique, vouloir constituer et soustraire à la connaissance de l’État.  Il pourrait notamment s’agir de renseignements tendant à révéler des détails intimes sur le mode de vie et les choix personnels de l’individu. [p. 293]

Le juge Sopinka a également énuméré certains facteurs susceptibles de fonder une attente raisonnable en matière de vie privée, notamment, « la nature des renseignements, celle des relations entre la partie divulguant les renseignements et la partie en réclamant la confidentialité, l’endroit où ils ont été recueillis, les conditions dans lesquelles ils ont été obtenus et la gravité du crime faisant l’objet de l’enquête » (p. 293).

SEARCHES AND SEIZURES IN A DIGITAL WORLD

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THE GEORGE WASHINGTON UNIVERSITY LAW SCHOOL PUBLIC LAW AND LEGAL THEORY WORKING PAPER NO. 135 
SEARCHES AND SEIZURES IN A DIGITAL WORLD 
Orin S. Kerr
Accepted Paper Series 
119 HARVARD LAW REVIEW 
(forthcoming 2006)

http://isites.harvard.edu/fs/docs/icb.topic1020905.files/SearchandSeizureDigital.pdf

EX ANTE REGULATION OF COMPUTER SEARCH AND SEIZURE

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VIRGINIA LAW REVIEW 
VOLUME 96 OCTOBER 2010 NUMBER 6 
http://www.virginialawreview.org/sites/virginialawreview.org/files/1241.pdf

Les exigences de particularités du mandat de perquisition

R. c. Bâtiments Fafard inc., 1991 CanLII 3174 (QC CA)

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D'autre part, notre Cour dans Lefebvre c. Morin, souligne Fafard, s'adressait aux mêmes questions et, sous la plume du juge LeBel, précisait ce qui suit, quant aux exigences de particularités du mandat de perquisition: (m.a. pp. 42-43)

Ces exigences signifient que la personne à qui la demande de mandat de perquisition est présentée doit posséder tous les éléments d'information nécessaires.  A défaut, elle est incapable de remplir sa fonction. De même, la demande doit-elle préciser l'objet de la perquisition sans quoi celle-ci se transforme en une procédure d'enquête policière purement discrétionnaire dont les limites sont fixées par le policier lui-même et non par l'autorisation.

Pour respecter les exigences de l'article 443 C.cr. et celles de la Charte, le juge de paix émettant le mandat doit lui-même préciser suffisamment l'objet de la perquisition de façon à ne pas laisser l'officier ou le policier qui en est chargé la définir lui-même.  Il fallait qu'il soit suffisamment informé de l'objet de la saisie.  S'il ne l'était pas, il réduisait sa fonction à celle d'un tampon encreur.  S'il l'était, une saisie analogue à celle qu'il a autorisée n'avait pas sa raison d'être.

                                                                                                                                                                                                        

L'examen de cette dernière décision amène à conclure que les circonstances étaient substantiellement différentes de celle qui nous occupe.  Toutes les parties admettaient, et cela ressortait du jugement, que les objets du mandat étaient des décodeurs. La façon de rédiger le mandat était telle qu'il permettait de saisir «des instruments visés par l'article 287.1 du C.cr. et tout ce qui s'y rapporte...».  Cette façon de rédiger permettait, comme le mentionne le juge LeBel, de «vider une manufacture d'équipement électronique de son contenu ou encore saisir la totalité de l'équipement d'un studio de radio-télévision,...».

Je ne trouve pas, dans cette dernière décision, d'appui aux prétentions de Fafard, puisqu'il s'agissait de saisir des objets identifiés ou identifiables, qui auraient pu et du être décrits précisément, étant donné que tous savaient ce qu'ils cherchaient.  Ce n'est pas du tout la situation dans le cas qui nous occupe.

Celle qui prévaut ici se rapproche singulièrement de celle qui existait dans Church of Scientology.  Je ne referai pas la démonstration faite par la cour d'appel de l'Ontario et me contenterai, en résumé, de dire que je trouve les propos que je viens de citer tout à fait applicables à l'affaire qui nous occupe.

Lorsque, précisément, l'on soupçonne évasion fiscale, profits cachés, comptabilité erronée, écritures comptables fausses  entre diverses compagnies, il est fort difficile de s'en tenir à une description précise.

Comme dans Church of Scientology, les appelants ont fait grand état du fait que le quart des documents leur ont été retournés et qu'il s'agit là de la preuve par A + B que ceux-ci n'étaient pas nécessaires.  Encore là, sans reprendre et sans traduire les propos de la cour d'appel de l'Ontario, je fais miens ceux que je viens de citer.

De tout cela, je conclus que l'argument de Fafard, à l'effet que le mandat n'était pas suffisamment précis, ne tient pas et que ce moyen d'appel doit être écarté.

La différence entre l'agent civil d’infiltration (state agent) et l’informateur (confidential informant)

Brind'Amour c. R., 2014 QCCA 33 (CanLII)

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[63]        L’appelante ne remet pas en cause le critère juridique appliqué par la juge, plus particulièrement la définition d’un agent civil d’infiltration (« state agent »), telle que circonscrite par la Cour d’appel d’Ontario dans  R. v. N.Y., 2012 ONCA 745 (CanLII), ainsi que la distinction qu’elle fait avec la situation de l’informateur (« confidential informant ») :

[122] A confidential informant is a voluntary source of information to police or security authorities and is often paid for that information, but does not act at the direction of the state to go to certain places or to do certain things. A state agent does act at the direction of the police or security authorities and, too, is often paid. The state agent knows that if charges are laid, his or her identity may be disclosed to the defence and that he or she may be required to testify. A major distinction is that a confidential informant is entitled to confidentiality (subject to innocence at stake considerations) and may not be compelled to testify — protections that are vital to the individuals who provide such information, as they often put their lives on the line to provide information that may be vital to state security. A state agent is not afforded such a shield.

[64]        La Cour d’appel de l’Ontario avait retenu une définition analogue dans R. v. G.B. (2000), 2000 CanLII 16820 (ON CA), 146 C.C.C. (3^d) 465, paragr. 10 :

In general terms, the distinction between an informer and an agent is that an informer merely furnishes information to the police and an agent acts on the direction of the police and goes « into the field » to participate in the illegal transaction in some way. The identity of an informer is protected by a strong privilege and, accordingly, is not disclosable, subject to the innocence at stake exception. The identity of an agent is disclosable.