L’exigence en matière d’authentification d'un document électronique et le fardeau de la preuve devant être rempli

Sa Majesté la Reine c. Dennis James Oland, 2015 NBBR 245 (CanLII)

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[55]        L’article 31.1 énonce l’exigence en matière d’authentification et il est rédigé comme suit :

Il incombe à la personne qui cherche à faire admettre en preuve un document électronique d’établir son authenticité au moyen d’éléments de preuve permettant de conclure que le document est bien ce qu’il paraît être.

[56]        À la page 192 de l’ouvrage intitulé Law of Evidence in a Technological Age, précité, l’auteur affirme : [TRADUCTION] « La règle en matière d’authentification établie par la loi reflète la règle de common law concernant les documents ordinaires.  Elle n’ajoute rien d’important. » En conséquence, l’authenticité de l’EDA peut être établie au moyen d’une preuve directe ou d’une preuve circonstancielle. Aussi, dans l’ouvrage intitulé Watt’s Manual of Criminal Evidence (Carswell, 2015), on fait remarquer, à la page 1088, que [TRADUCTION] « la norme qui se dégage de l’article 31.1 constitue un fardeau de la preuve auquel on peut satisfaire par la présentation d’une preuve quelconque susceptible d’étayer [une conclusion confirmant l’authenticité] ».

L'authenticité vs l'admissibilité d'un document électronique

R. v Clarke, 2016 ONSC 575 (CanLII)

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[53]           There is a distinction between “authentication” of a record or a statement and its “admissibility”.

[54]           Authentication amounts to proof that a record is what it purports to be, that it is an original or a genuine copy.  As is clear from the discussion above, both statutory and common law exceptions to hearsay require additional proof to make the contents of the records admissible.  The determination of a preliminary question of fact in respect of both authenticity and admissibility is a preamble to considering the contents of the statement as proof of the truth therein. R. v. Evans addresses the degree of proof of authentication required at the admissibility stage.

[55]           R. v. Evans endorsed an American legal text for the proposition that only a prima facie demonstration of authenticity need be established at the admissibility stage and the ultimate question of authenticity is to be left for the trier of fact at trial:

…the authenticity of a writing or statement is not a question of the application of a technical rule of evidence.  It goes to genuineness and conditional relevance.  If a prima facie showing is made, the writing or statement comes in, and the ultimate question of authenticity is left for the jury: [McCormick, Charles Tilford, McCormick on Evidence, vol. 2, 4^th ed. (edited by John William Strong) (St. Paul, Minn.:  West Publishing Co., 1992), as cited in R. v. Evans, my emphasis].

[56]           Thus, at the admissibility stage the threshold for authentication is not high. A prima facie showing is all that is necessary.

[57]           Authenticity and authentication pose interesting challenges to the law of evidence in relation to the admissibility of electronic records.  Pacioccoaddresses deficiencies in  the law of evidence and the new concerns confronting the judiciary in the modern reality of technological progress:

We need to leave our rules and principles open enough to accommodate new technologies and the culture they bring about, lest the law of evidence become irrelevant.  To achieve this we will, for example, have to find comfort in weighing rather than excluding evidence to cope with continuity concerns.  We will also have to take a functional approach to judicial notice and expert evidence lest our trials get bogged down or defeated by insistence, where it is not truly required, that technological experts testify.  Ultimately the law of evidence is a tool-kit used in a practical enterprise — the resolution of conflicts through adjudication.  It has to operate in the real world as it is, not as it was.  We will make it fit because we must, but take heart in knowing that the changes required are modest at best and few are conceptual or elusive.

[David M. Paciocco, CJLT, vol. 11, p. 183]

[58]           Paciocco further suggests:

Courts should take a functional approach to judicial notice that will permit them to cope with technology that is broadly relied upon by ordinary persons.  This includes accepting, without the need for proof, the capabilities and operation of new technologies that are broadly used or understood by members of the public.

[CJLT, vol. 11, p. 226]

Le fardeau de la preuve applicable à la démonstration de l'authenticité en vertu de 31.1 LPC

R. v. Avanes et al., 2015 ONCJ 606 (CanLII)

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53.              The Defence argue that the authenticity and “best evidence” requirements of the CEA have modified the common law and made it more onerous.  They base their argument on the wording of s. 31.7, which states that

Sections 31.1 to 31.4 do not affect any rule of law relating to the admissibility of evidence, except the rules relating to authentication and best evidence [my emphasis]

In particular, they submit that the use of the word “affect” connotes a material change to the way these terms were understood at common law.  Otherwise, they argue, the provisions are redundant.  In support of their argument, they point to the fact that in the business records context, Parliament saw fit to explicitly preserve the common law.  Section 30(11) of the CEA states as follows:

The provisions of this section shall be deemed to be in addition to and not in derogation of … any existing rule of law under which any record is admissible in evidence or any matter may be proved [my emphasis]

54.              The Crown argues that the CEA’s electronic documents provisions provide shortcuts for the admission of electronic evidence and do not raise their proponent’s burden of proof.

55.              I find that the authenticity requirement in the electronic documents provisions does not modify the common law but codifies it. 

56.              First, on its own terms, s. 31.1 does not impose a balance of probabilities burden on the party seeking the admission of the evidence.  Rather, it refers to “evidence capable of supporting a finding that the electronic document is that which it is purported to be.”  That is a recitation of the common law’s concept of authentication, which imposes a low standard.

Proof and Progress: Coping with the Law of Evidence in a Technological Age

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Tiré de : https://ojs.library.dal.ca/CJLT/article/viewFile/6001/5335
Auteur: David M. Paciocco

L'incitation publique à la haine - revue des principes eu égard à cette infraction

R. c. Rioux, 2016 QCCQ 6762 (CanLII)

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INCITATION PUBLIQUE À LA HAINE, ART. 319 C.cr.

[14]        Le caractère inusité de cette disposition justifie qu’on la reproduise :

319. (1) Quiconque, par la communication de déclarations en un endroit public, incite à la haine contre un groupe identifiable, lorsqu’une telle incitation est susceptible d’entraîner une violation de la paix, est coupable :

  a) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans;

  b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

(2) Quiconque, par la communication de déclarations autrement que dans une conversation privée, fomente volontairement la haine contre un groupe identifiable est coupable :

  a) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans;

  b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

1.1.        LES PRINCIPES JURIDIQUES APPLICABLES

[15]        L’accusation portée réfère au premier alinéa de la disposition, laquelle exige la démonstration des éléments essentiels suivants :

-        la communication de déclarations qui incitent à la haine

-        en un endroit public

-        contre un groupe identifiable

-        lorsqu’une telle incitation est susceptible d’entraîner une violation de la paix.

[16]        Dans Mugesera c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), la Cour Suprême qualifie de moins grave l’infraction visée au premier alinéa que celle de la fomentation intentionnelle de la haine prévue au second paragraphe :

Dans un passage de l’arrêt R. c. Buzzanga and Durocher (1979), 1979 CanLII 1927 (ON CA), 49 C.C.C. (2d) 369 (C.A. Ont.), p. 384‑385, que notre Cour a cité en l’approuvant dans Keegstra, le juge Martin a comparé les deux paragraphes de l’art. 319.  Il a conclu que l’intention criminelle requise au par. (1) correspondait à une infraction moins grave que la fomentation intentionnelle de la haine et que, vu l’emploi du mot « volontairement », l’infraction prévue au par. (2) n’était perpétrée que si l’accusé avait le dessein conscient de fomenter la haine contre le groupe identifiable ou était certain que la communication aurait cet effet et qu’il communiquait néanmoins les déclarations.  Bien qu’il ne soit pas nécessaire de prouver le lien de causalité, l’auteur des déclarations doit vouloir que le message provoque la haine.

[17]        Pour décider si les déclarations incitent à la haine, le Tribunal doit tenir compte de divers éléments et procéder à l’analyse d’un point de vue objectif :

Pour déterminer s’il y a eu incitation à la haine, le juge des faits doit, comme pour l’incitation au génocide, considérer les déclarations d’un point de vue objectif, mais tenir compte des circonstances dans lesquelles elles sont faites, de la manière et du ton employés, ainsi que de leurs destinataires.

[18]        La conclusion que les déclarations comportaient une incitation à la haine n’exige pas d’établir que la communication a, dans les faits, suscité la haine.

[19]        Les déclarations doivent viser un groupe identifiable dont la définition apparaît à l’alinéa 4 de l’art. 318 C.cr. :

[…] « groupe identifiable » s’entend de toute section du public qui se différencie des autres par la couleur, la race, la religion, l’origine nationale ou ethnique, l’âge, le sexe, l’orientation sexuelle ou la déficience mentale ou physique.

[20]        L’identification du groupe visé s’est posée dans R. c. Krymowski, permettant au plus haut tribunal de réitérer les éléments de preuve qui doivent être considérés :

Il incombait au juge du procès d’examiner la totalité de la preuve et de tirer les inférences appropriées pour déterminer si l’intention des intimés était de viser une « section du public qui se différencie des autres par la couleur, la race, la religion ou l’origine ethnique », en l’occurrence les Rom.  Plusieurs éléments de preuve pouvaient se rapporter à cette question.

[21]        Le concept de violation de la paix n’est pas défini au Code criminel et demeure un concept aux paramètres imprécis.

[22]        Dans R. c. Kerr, la Cour suprême reprend la définition de paix publique de l’auteur Pierre Lapointe :

[…] Le concept de paix publique est pour le moins imprécis. Puisque le législateur mentionne cette notion en sus de celle de la perpétration d'une infraction, elle vise donc une situation plus large qu'une contravention au Code Criminel.

[23]        Plus récemment, les auteurs de JurisClasseur Québec tentent de circonscrire ce qui constitue une violation de la paix :

d) Violation de la paix

15. Définition - En raison des nombreuses définitions retenues par la jurisprudence et du mutisme du Code criminel à ce sujet, il est malaisé de définir avec précision ce que constitue une violation de la paix. Certaines lignes directrices se dégagent toutefois de la jurisprudence. D'abord, les concepts d'infraction criminelle et de violation de la paix, bien que liés, ne sont pas interchangeables : toutes les infractions criminelles ne constitueront pas une violation de la paix et celle-ci ne se révélera pas inévitablement être un crime.

Selon la Cour d'appel de l'Ontario, la violation de la paix est une conduite causant ou qui est susceptible de causer un dommage à un individu; elle n'inclut toutefois pas les comportements simplement jugés choquants, inquiétants ou vaguement menaçants. S'appuyant sur la jurisprudence anglaise, d'autres instances ont retenu une gamme de comportements plus vaste. Ainsi, il pourrait y avoir, en outre, violation de la paix en présence d'une conduite causant ou qui est susceptible de causer un dommage aux biens d'un individu en sa présence ou lorsqu'une personne craint la survenance de tels préjudices dans le contexte d'une agression, d'une bagarre, d'une émeute, d'un attroupement illégal ou de toute autre perturbation. […]

En matière de déclaration sommaire de culpabilité, l'identification visuelle d'un prévenu en Cour n'est pas essentiel

R. c. Boivin, 2016 QCCS 3060 (CanLII)

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[9]           La décision du juge de première instance est assez lapidaire. En effet, il semble être d'accord avec la jurisprudence qui dit que l'identification visuelle à l'audience n'est pas obligatoire, mais il dit : « Cependant, on doit être capable d'établir une autre identification. » Sans établir quelle autre identification pourrait être faite.

[10]        Cette décision va à l'encontre de la jurisprudence majoritaire. En matière de déclaration sommaire de culpabilité, l'identification visuelle d'un prévenu en Cour n'est pas essentiel. C'est d'ailleurs ce que disait l'honorable Gaston Desjardins :

« 11.  En l'espèce, l'accusé a été identifié à l'aide de ses papiers, tel que susdit. Dès lors, la preuve de son identification était faite, prima facie.

12.     La motion de non-lieu ne pouvait donc être accueillie.

13.    En effet, cette procédure est recevable uniquement lorsqu'il y a absence de preuve susceptible de conduire à une déclaration de culpabilité (Mezzo c. R. 1986 CanLII 16 (CSC), [1986] 1 R.C.S. p. 802). »

[11]        Également, l'honorable juge Richard Grenier écrivait :

« [22]    Dans les arrêts Sheppard et Charemski, la Cour suprême du Canada a statué que toute preuve admissible, aussi minime soit-elle, doit être soumise à l'attention du jury.  Ce n'est que lorsqu'il y a absence totale de preuve qu'on peut accueillir une requête pour verdict dirigé, devant jury, ou une requête en non-lieu, devant un juge siégeant seul.  Dans l'arrêt Skogman, la Cour suprême spécifie que la plus petite preuve sur chacun des éléments essentiels de l'infraction est suffisante et ce, tant pour le renvoi à procès que pour rejeter une requête en non-lieu. »

[12]        Finalement, l'honorable Pierre Tessier disait :

« L'autorité policière peut présumer à bon droit que la personne qui s'identifie est de bonne foi et dit la vérité. En l'instance, cette personneest l'appelant qui s'identifie comme auteur de l'infraction reprochée. L'appelant a signé une promesse avant d'être relâché. L'appelant n'ajamais soulevé qu'il y aurait eu erreur sur la personne ou supposition de personne. La défense n'a jamais soulevé que la personneimpliquée n'était pas l'appelant, ni n'a-t-elle tenté d'offrir une preuve d'alibi qui aurait pu tendre à démontrer que l'appelant n'était pas lapersonne impliquée dans cet événement. L'appelant se soumet aux vicissitudes d'un procès, auquel il plaide ensuite devoir être étranger. »

[13]        Le premier juge a commis une erreur en droit en soumettant que l'identification de l'intimée par son permis de conduire n'était pas suffisante.

[14]        D'ailleurs, dans son jugement il précise que l'intimée a été représentée à la Cour, a comparu à plusieurs occasions, plusieurs fois il y a eu des demandes de remise. Il écrit que l'identification à la Cour n'est pas nécessaire, mais qu'on doit être capable d'établir un autre moyen d'identification. Quel est cet autre moyen d'identification que le tribunal a besoin?

[15]        De plus, le juge de première instance n'a pas tenu compte que sur la promesse de comparaître, l'intimée a signé le nom de « Louise Boivin ».

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Par WENDY ANGUS-ANDERSON

Tiré de : http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1282&context=dltr