L’exigence en matière d’authentification d'un document électronique et le fardeau de la preuve devant être rempli

Sa Majesté la Reine c. Dennis James Oland, 2015 NBBR 245 (CanLII)

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[55]        L’article 31.1 énonce l’exigence en matière d’authentification et il est rédigé comme suit :

Il incombe à la personne qui cherche à faire admettre en preuve un document électronique d’établir son authenticité au moyen d’éléments de preuve permettant de conclure que le document est bien ce qu’il paraît être.

[56]        À la page 192 de l’ouvrage intitulé Law of Evidence in a Technological Age, précité, l’auteur affirme : [TRADUCTION] « La règle en matière d’authentification établie par la loi reflète la règle de common law concernant les documents ordinaires.  Elle n’ajoute rien d’important. » En conséquence, l’authenticité de l’EDA peut être établie au moyen d’une preuve directe ou d’une preuve circonstancielle. Aussi, dans l’ouvrage intitulé Watt’s Manual of Criminal Evidence (Carswell, 2015), on fait remarquer, à la page 1088, que [TRADUCTION] « la norme qui se dégage de l’article 31.1 constitue un fardeau de la preuve auquel on peut satisfaire par la présentation d’une preuve quelconque susceptible d’étayer [une conclusion confirmant l’authenticité] ».

L'authenticité vs l'admissibilité d'un document électronique

R. v Clarke, 2016 ONSC 575 (CanLII)

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[53]           There is a distinction between “authentication” of a record or a statement and its “admissibility”.

[54]           Authentication amounts to proof that a record is what it purports to be, that it is an original or a genuine copy.  As is clear from the discussion above, both statutory and common law exceptions to hearsay require additional proof to make the contents of the records admissible.  The determination of a preliminary question of fact in respect of both authenticity and admissibility is a preamble to considering the contents of the statement as proof of the truth therein. R. v. Evans addresses the degree of proof of authentication required at the admissibility stage.

[55]           R. v. Evans endorsed an American legal text for the proposition that only a prima facie demonstration of authenticity need be established at the admissibility stage and the ultimate question of authenticity is to be left for the trier of fact at trial:

…the authenticity of a writing or statement is not a question of the application of a technical rule of evidence.  It goes to genuineness and conditional relevance.  If a prima facie showing is made, the writing or statement comes in, and the ultimate question of authenticity is left for the jury: [McCormick, Charles Tilford, McCormick on Evidence, vol. 2, 4^th ed. (edited by John William Strong) (St. Paul, Minn.:  West Publishing Co., 1992), as cited in R. v. Evans, my emphasis].

[56]           Thus, at the admissibility stage the threshold for authentication is not high. A prima facie showing is all that is necessary.

[57]           Authenticity and authentication pose interesting challenges to the law of evidence in relation to the admissibility of electronic records.  Pacioccoaddresses deficiencies in  the law of evidence and the new concerns confronting the judiciary in the modern reality of technological progress:

We need to leave our rules and principles open enough to accommodate new technologies and the culture they bring about, lest the law of evidence become irrelevant.  To achieve this we will, for example, have to find comfort in weighing rather than excluding evidence to cope with continuity concerns.  We will also have to take a functional approach to judicial notice and expert evidence lest our trials get bogged down or defeated by insistence, where it is not truly required, that technological experts testify.  Ultimately the law of evidence is a tool-kit used in a practical enterprise — the resolution of conflicts through adjudication.  It has to operate in the real world as it is, not as it was.  We will make it fit because we must, but take heart in knowing that the changes required are modest at best and few are conceptual or elusive.

[David M. Paciocco, CJLT, vol. 11, p. 183]

[58]           Paciocco further suggests:

Courts should take a functional approach to judicial notice that will permit them to cope with technology that is broadly relied upon by ordinary persons.  This includes accepting, without the need for proof, the capabilities and operation of new technologies that are broadly used or understood by members of the public.

[CJLT, vol. 11, p. 226]

Le fardeau de la preuve applicable à la démonstration de l'authenticité en vertu de 31.1 LPC

R. v. Avanes et al., 2015 ONCJ 606 (CanLII)

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53.              The Defence argue that the authenticity and “best evidence” requirements of the CEA have modified the common law and made it more onerous.  They base their argument on the wording of s. 31.7, which states that

Sections 31.1 to 31.4 do not affect any rule of law relating to the admissibility of evidence, except the rules relating to authentication and best evidence [my emphasis]

In particular, they submit that the use of the word “affect” connotes a material change to the way these terms were understood at common law.  Otherwise, they argue, the provisions are redundant.  In support of their argument, they point to the fact that in the business records context, Parliament saw fit to explicitly preserve the common law.  Section 30(11) of the CEA states as follows:

The provisions of this section shall be deemed to be in addition to and not in derogation of … any existing rule of law under which any record is admissible in evidence or any matter may be proved [my emphasis]

54.              The Crown argues that the CEA’s electronic documents provisions provide shortcuts for the admission of electronic evidence and do not raise their proponent’s burden of proof.

55.              I find that the authenticity requirement in the electronic documents provisions does not modify the common law but codifies it. 

56.              First, on its own terms, s. 31.1 does not impose a balance of probabilities burden on the party seeking the admission of the evidence.  Rather, it refers to “evidence capable of supporting a finding that the electronic document is that which it is purported to be.”  That is a recitation of the common law’s concept of authentication, which imposes a low standard.

Proof and Progress: Coping with the Law of Evidence in a Technological Age

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Tiré de : https://ojs.library.dal.ca/CJLT/article/viewFile/6001/5335
Auteur: David M. Paciocco

L'incitation publique à la haine - revue des principes eu égard à cette infraction

R. c. Rioux, 2016 QCCQ 6762 (CanLII)

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INCITATION PUBLIQUE À LA HAINE, ART. 319 C.cr.

[14]        Le caractère inusité de cette disposition justifie qu’on la reproduise :

319. (1) Quiconque, par la communication de déclarations en un endroit public, incite à la haine contre un groupe identifiable, lorsqu’une telle incitation est susceptible d’entraîner une violation de la paix, est coupable :

  a) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans;

  b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

(2) Quiconque, par la communication de déclarations autrement que dans une conversation privée, fomente volontairement la haine contre un groupe identifiable est coupable :

  a) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans;

  b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

1.1.        LES PRINCIPES JURIDIQUES APPLICABLES

[15]        L’accusation portée réfère au premier alinéa de la disposition, laquelle exige la démonstration des éléments essentiels suivants :

-        la communication de déclarations qui incitent à la haine

-        en un endroit public

-        contre un groupe identifiable

-        lorsqu’une telle incitation est susceptible d’entraîner une violation de la paix.

[16]        Dans Mugesera c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), la Cour Suprême qualifie de moins grave l’infraction visée au premier alinéa que celle de la fomentation intentionnelle de la haine prévue au second paragraphe :

Dans un passage de l’arrêt R. c. Buzzanga and Durocher (1979), 1979 CanLII 1927 (ON CA), 49 C.C.C. (2d) 369 (C.A. Ont.), p. 384‑385, que notre Cour a cité en l’approuvant dans Keegstra, le juge Martin a comparé les deux paragraphes de l’art. 319.  Il a conclu que l’intention criminelle requise au par. (1) correspondait à une infraction moins grave que la fomentation intentionnelle de la haine et que, vu l’emploi du mot « volontairement », l’infraction prévue au par. (2) n’était perpétrée que si l’accusé avait le dessein conscient de fomenter la haine contre le groupe identifiable ou était certain que la communication aurait cet effet et qu’il communiquait néanmoins les déclarations.  Bien qu’il ne soit pas nécessaire de prouver le lien de causalité, l’auteur des déclarations doit vouloir que le message provoque la haine.

[17]        Pour décider si les déclarations incitent à la haine, le Tribunal doit tenir compte de divers éléments et procéder à l’analyse d’un point de vue objectif :

Pour déterminer s’il y a eu incitation à la haine, le juge des faits doit, comme pour l’incitation au génocide, considérer les déclarations d’un point de vue objectif, mais tenir compte des circonstances dans lesquelles elles sont faites, de la manière et du ton employés, ainsi que de leurs destinataires.

[18]        La conclusion que les déclarations comportaient une incitation à la haine n’exige pas d’établir que la communication a, dans les faits, suscité la haine.

[19]        Les déclarations doivent viser un groupe identifiable dont la définition apparaît à l’alinéa 4 de l’art. 318 C.cr. :

[…] « groupe identifiable » s’entend de toute section du public qui se différencie des autres par la couleur, la race, la religion, l’origine nationale ou ethnique, l’âge, le sexe, l’orientation sexuelle ou la déficience mentale ou physique.

[20]        L’identification du groupe visé s’est posée dans R. c. Krymowski, permettant au plus haut tribunal de réitérer les éléments de preuve qui doivent être considérés :

Il incombait au juge du procès d’examiner la totalité de la preuve et de tirer les inférences appropriées pour déterminer si l’intention des intimés était de viser une « section du public qui se différencie des autres par la couleur, la race, la religion ou l’origine ethnique », en l’occurrence les Rom.  Plusieurs éléments de preuve pouvaient se rapporter à cette question.

[21]        Le concept de violation de la paix n’est pas défini au Code criminel et demeure un concept aux paramètres imprécis.

[22]        Dans R. c. Kerr, la Cour suprême reprend la définition de paix publique de l’auteur Pierre Lapointe :

[…] Le concept de paix publique est pour le moins imprécis. Puisque le législateur mentionne cette notion en sus de celle de la perpétration d'une infraction, elle vise donc une situation plus large qu'une contravention au Code Criminel.

[23]        Plus récemment, les auteurs de JurisClasseur Québec tentent de circonscrire ce qui constitue une violation de la paix :

d) Violation de la paix

15. Définition - En raison des nombreuses définitions retenues par la jurisprudence et du mutisme du Code criminel à ce sujet, il est malaisé de définir avec précision ce que constitue une violation de la paix. Certaines lignes directrices se dégagent toutefois de la jurisprudence. D'abord, les concepts d'infraction criminelle et de violation de la paix, bien que liés, ne sont pas interchangeables : toutes les infractions criminelles ne constitueront pas une violation de la paix et celle-ci ne se révélera pas inévitablement être un crime.

Selon la Cour d'appel de l'Ontario, la violation de la paix est une conduite causant ou qui est susceptible de causer un dommage à un individu; elle n'inclut toutefois pas les comportements simplement jugés choquants, inquiétants ou vaguement menaçants. S'appuyant sur la jurisprudence anglaise, d'autres instances ont retenu une gamme de comportements plus vaste. Ainsi, il pourrait y avoir, en outre, violation de la paix en présence d'une conduite causant ou qui est susceptible de causer un dommage aux biens d'un individu en sa présence ou lorsqu'une personne craint la survenance de tels préjudices dans le contexte d'une agression, d'une bagarre, d'une émeute, d'un attroupement illégal ou de toute autre perturbation. […]

En matière de déclaration sommaire de culpabilité, l'identification visuelle d'un prévenu en Cour n'est pas essentiel

R. c. Boivin, 2016 QCCS 3060 (CanLII)

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[9]           La décision du juge de première instance est assez lapidaire. En effet, il semble être d'accord avec la jurisprudence qui dit que l'identification visuelle à l'audience n'est pas obligatoire, mais il dit : « Cependant, on doit être capable d'établir une autre identification. » Sans établir quelle autre identification pourrait être faite.

[10]        Cette décision va à l'encontre de la jurisprudence majoritaire. En matière de déclaration sommaire de culpabilité, l'identification visuelle d'un prévenu en Cour n'est pas essentiel. C'est d'ailleurs ce que disait l'honorable Gaston Desjardins :

« 11.  En l'espèce, l'accusé a été identifié à l'aide de ses papiers, tel que susdit. Dès lors, la preuve de son identification était faite, prima facie.

12.     La motion de non-lieu ne pouvait donc être accueillie.

13.    En effet, cette procédure est recevable uniquement lorsqu'il y a absence de preuve susceptible de conduire à une déclaration de culpabilité (Mezzo c. R. 1986 CanLII 16 (CSC), [1986] 1 R.C.S. p. 802). »

[11]        Également, l'honorable juge Richard Grenier écrivait :

« [22]    Dans les arrêts Sheppard et Charemski, la Cour suprême du Canada a statué que toute preuve admissible, aussi minime soit-elle, doit être soumise à l'attention du jury.  Ce n'est que lorsqu'il y a absence totale de preuve qu'on peut accueillir une requête pour verdict dirigé, devant jury, ou une requête en non-lieu, devant un juge siégeant seul.  Dans l'arrêt Skogman, la Cour suprême spécifie que la plus petite preuve sur chacun des éléments essentiels de l'infraction est suffisante et ce, tant pour le renvoi à procès que pour rejeter une requête en non-lieu. »

[12]        Finalement, l'honorable Pierre Tessier disait :

« L'autorité policière peut présumer à bon droit que la personne qui s'identifie est de bonne foi et dit la vérité. En l'instance, cette personneest l'appelant qui s'identifie comme auteur de l'infraction reprochée. L'appelant a signé une promesse avant d'être relâché. L'appelant n'ajamais soulevé qu'il y aurait eu erreur sur la personne ou supposition de personne. La défense n'a jamais soulevé que la personneimpliquée n'était pas l'appelant, ni n'a-t-elle tenté d'offrir une preuve d'alibi qui aurait pu tendre à démontrer que l'appelant n'était pas lapersonne impliquée dans cet événement. L'appelant se soumet aux vicissitudes d'un procès, auquel il plaide ensuite devoir être étranger. »

[13]        Le premier juge a commis une erreur en droit en soumettant que l'identification de l'intimée par son permis de conduire n'était pas suffisante.

[14]        D'ailleurs, dans son jugement il précise que l'intimée a été représentée à la Cour, a comparu à plusieurs occasions, plusieurs fois il y a eu des demandes de remise. Il écrit que l'identification à la Cour n'est pas nécessaire, mais qu'on doit être capable d'établir un autre moyen d'identification. Quel est cet autre moyen d'identification que le tribunal a besoin?

[15]        De plus, le juge de première instance n'a pas tenu compte que sur la promesse de comparaître, l'intimée a signé le nom de « Louise Boivin ».

AUTHENTICITY AND ADMISSIBILITY OF SOCIAL MEDIA WEBSITE PRINTOUTS

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Par WENDY ANGUS-ANDERSON

Tiré de : http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1282&context=dltr

Rappel des principes quant aux fouilles sans mandat

R. v. Schmidt, 2010 ABQB 349 (CanLII)

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[60]           Warrantless searches are presumed to be unreasonable: Hunter v. Southam Inc., 1984 CanLII 33 (SCC), [1984] 2 S.C.R. 145. The party seeking to justify a warrantless search is required to rebut this presumption: R. v. Mann, 2004 SCC 52 (CanLII), [2004] 3 S.C.R. 59. There are exceptions with respect to the unreasonableness of warrantless searches. A warrantless search will overcome Charter challenges if authorized by law, and both the law and the manner in which the search is conducted are reasonable. The CDSA contains provisions authorizing a warrantless entry into a dwelling:

Le plain view

R. v. Jones, 2011 ONCA 632 (CanLII)

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[56] The "plain view" doctrine operates when a police or peace officer is in the process of executing a warrant or an otherwise lawfully authorized search with respect to one crime and evidence of another crime falls into plain view. Resort to this common law power is subject to the following restraints, however:
(i) The officer must be lawfully in the place where the search is being conducted ("lawfully positioned", in the language of the authorities); [page258] (ii) the nature of the evidence must be immediately apparent as constituting a criminal offence; (iii) the evidence must have been discovered inadvertently; (iv) the plain view doctrine confers a seizure power not a search power; it is limited to those items that are visible and does not permit an exploratory search to find other evidence of other crimes. See, generally, R. v. Spindloe, 2001 SKCA 58 (CanLII), [2001] S.J. No. 266, 154 C.C.C. (3d) 8 (C.A.), at pp. 29-37 C.C.C.; R. v. F. (L.), 2002 CanLII 45004 (ON CA), [2002] O.J. No. 2604, 166 C.C.C. (3d) 97 (C.A.), at paras. 28-34; Law, supra, at para. 27, and the authorities cited therein.

La grande variété et le nombre important de facteurs pouvant être pris en considération pour évaluer les attentes raisonnables en matière de respect de la vie privée se regroupent en quatre grandes catégories

R. c. Spencer, [2014] 2 RCS 212, 2014 CSC 43 (CanLII)

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[18]                          La grande variété et le nombre important de facteurs pouvant être pris en considération pour évaluer les attentes raisonnables en matière de respect de la vie privée peuvent être regroupés, par souci de commodité, en quatre grandes catégories : (1) l’objet de la fouille ou de la perquisition contestée; (2) le droit du demandeur à l’égard de l’objet; (3) l’attente subjective du demandeur en matière de respect de sa vie privée relativement à l’objet; et (4) la question de savoir si cette attente subjective en matière de respect de la vie privée était objectivement raisonnable, eu égard à l’ensemble des circonstances : Tessling, par. 32; R. c. Patrick, 2009 CSC 17 (CanLII), [2009] 1 R.C.S. 579, par. 27; R. c. Cole, 2012 CSC 53 (CanLII), [2012] 3 R.C.S. 34, par. 40. Il ne s’agit toutefois pas d’un examen purement factuel. L’attente raisonnable en matière de vie privée est de nature normative et non simplement descriptive : Tessling, par. 42. Ainsi, même si l’analyse du droit au respect de la vie privée tient compte du contexte factuel, elle « abonde [inévitablement] en jugements de valeur énoncés du point de vue indépendant de la personne raisonnable et bien informée, qui se soucie des conséquences à long terme des actions gouvernementales sur la protection du droit au respect de la vie privée privée » : Patrick, par. 14; voir aussi R. c. Gomboc, 2010 CSC 55 (CanLII),[2010] 3 R.C.S. 211, par. 34, et Ward, par. 81-85.

SOCIAL MEDIA EVIDENTIARY ISSUES

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Tiré de :
Texas Association of Counties 2013 FALL JUDICIAL EDUCATION SESSION November 20-22, 2013 Galveston, TX
Texte de : EMILY MISKEL
http://www.neaifi.org/_media/file/SOCIAL-MEDIA-EVIDENTIARY-ISSUES.pdf

Procédure d'admissibilité d'une photographie

R. v. Andalib-Goortani, 2014 ONSC 4690 (CanLII),

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(c)               Authentication

[28]           The leading Canadian case on authenticating images is R. v. Creemer and Cormier, [1968] 1 C.C.C. 14 (N.S.S.C. App. Div.). McKinnon J.A. noted the following requirements for authentication at p. 22:

All the cases dealing with the admissibility of photographs go to show that such admissibility depends upon (1) their accuracy in truly representing the facts; (2) their fairness and absence of any intention to mislead; and (3) their verification on oath by a person capable of doing so.

This formulation has been widely accepted in many subsequent decisions and by numerous commentators: see, for example, R. v. Maloney (No. 2) (1976),29 C.C.C. (2d) 431 (Ont. Co. Ct.), R. v. Penney, supra, R. v. Schaffner (1988), 44 C.C.C. (3d) 507 (N.S.C.A.), at pp. 509-511, R. v. J.S.C., 2013 ABCA 157 (CanLII), [2013] A.J. No. 455 (C.A.), R. v. Adams (2011), 2011 NSCA 54 (CanLII), 274 C.C.C. (3d) 502 (N.S.C.A.), Sydney N. Lederman, Alan W. Bryant and Michelle K. Fuerst, The Law of Evidence in Canada, 4^th edition (Toronto: LexisNexis, 2014), at pp. 44-45 and pp. 1294-1296, David Watt, Watt’s Manual of Criminal Evidence, 2013 (Toronto: Thomson Reuters, 2014), at p. 88 and David Paciocco, The Law of Evidence, 6^th ed. (Toronto: Irwin Law, 2011), at p. 462.

L'admissibilité d'un élément de preuve ne s'apprécie pas selon le fardeau de preuve "hors de tout doute raisonnable"

R. v. Murphy, 2011 NSCA 54 (CanLII)

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[41]         The trial judge’s treatment of the standard of proof for admissibility essentially required the photographs to be proven as if they were an essential element of the offence.  In R. v. Jeffrey, [1993] A.J. 639 (Q.L.), the Alberta Court of Appeal held:

18     The appellant argues that the Crown must prove irreconcilable separation beyond a reasonable doubt. Because s. 7 of the Charterguarantees every accused a trial according to the principles of fundamental justice, no lesser standard of proof can obtain.

19     A very basic principle of fundamental justice is that the standard of proof in a criminal proceeding is proof beyond a reasonable doubt. However, proof beyond a reasonable doubt is only applicable to the elements of the offence and the ultimate issue. It is not applicable to each and every piece of evidence R. v. Morin (1988) 1988 CanLII 8 (SCC), 44 C.C.C. (3d) 193 (S.C.C.). If each and every piece of evidence does not have to answer to the criminal burden of proof, it is illogical to assert that the admissibility of such evidence must be proven by that standard.

20     One instance in which admissibility does require proof of an issue beyond a reasonable doubt said by the appellant to support his position is the threshold test of the voluntary nature of a confession: Park v. The Queen (1981) 1981 CanLII 56 (SCC), 59 C.C.C. (2d) 385 (S.C.C.) R. v. Pickett (1975), 28 C.C.C. (2d) 297 (Ont. C.A.). However, a confession is substantively different from other kinds of evidence, since it goes directly to the ultimate issue of guilt or innocence, and, historically, by its very nature is suspect because of the form in which it comes to the court.

[42]         The trial judge was in error in treating the photographs as if they were an element of the offence.  To borrow from the words of the court in R. v. Jeffrey, supra, it is illogical to assert that the admissibility of such evidence would have to be proven beyond a reasonable doubt. 

[43]         Indeed, this error is also acknowledged by the respondent, however, again, the respondent submits that even though the trial judge was in error, there was some merit to the trial judge having excluded the evidence and argues:

The court’s findings reveal that even if the cd had been admitted into evidence the weight attached to it would have been diminished.

La poursuite doit démontrer hors de tout raisonnable les éléments constitutifs de l'infraction et non chaque élément de preuve présenté indivivuellement

R. v. Jeffrey, 1993 ABCA 245 (CanLII)

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[18]                       The appellant argues that the Crown must prove irreconcilable separation beyond a reasonable doubt. Because s.7 of the Charterguarantees every accused a trial according to the principles of fundamental justice, no lesser standard of proof can obtain.

[19]                       A very basic principle of fundamental justice is that the standard of proof in a criminal proceeding is proof beyond a reasonable doubt However, proof beyond a reasonable doubt is only applicable to the elements of the offence and the ultimate issue. It is not applicable to each and every piece of evidence R. v. Morin (1988) 1988 CanLII 8 (SCC), 44 C.C.C. (3d) 193 (S.C.C.). If each and every piece of evidence does not have to answer to the criminal burden of proof, it is illogical to assert that the admissibility of such evidence must be proven by that standard.

[20]                       One instance in which admissibility does require proof of an issue beyond a reasonable doubt said by the appellant to support his position is the threshold test of the voluntary nature of a confession: Park v. The Queen (1981) 1981 CanLII 56 (SCC), 59 C.C.C. (2d) 385 (S.C.C.) R. v. Pickett (1975), 28 C.C.C. (2d) 297 (Ont. C.A.). However, a confession is substantively different from other kinds of evidence, since it goes directly to the ultimate issue of guilt or innocence, and, historically, by its very nature is suspect because of the form in which it comes to the court.

[21]                       In The Law of Evidence in Canada supra at 358 and 359 the authors discuss the possibility that the requirement for proof beyond a reasonable doubt of the voluntariness of a confession is an aberration when considered in the context of the standards applied for admissibility of other kinds of evidence.

"On a preliminary hearing and at trial, the Crown has the burden of proof to establish the voluntariness of a statement beyond a reasonable doubt However, it is debatable if this standard was always required. The standard of proof has been examined by the Task Force on Evidence, the English Criminal Law Revision Committee, and the Law Reform Commission of Canada, and also by superior courts in the many English speaking jurisdictions. The present law in Canada and the U.K. is that the prosecution must prove voluntariness beyond a reasonable doubt…This view is based on the reasoning that since a confession is potentially determinative of the issue of guilt or innocence, the criminal standard of proof should be maintained. The Task Force suggested that, in practice, this requirement did not appear to present an insurmountable burden on the Crown and also it had the salutary effect of protecting the rights of accused person.

The contrary position is that the standard for admissibility of a confession is out of step with the rules governing admissibility for other evidence. Because the test for admissibility of other factual matters is whether there is some evidence to go before the jury, the reasonable doubt standard for confessions is higher than the admissibility standard for other contested evidence. (Emphasis Supplied)

[22]                       In any case, the appellant's argument is directed to the issue of admissibility of evidence whereas the issue in this case is the competence of a witness.

La preuve d'un document diffère selon qu'elle soit électronique ou papier

R. v. Schertzer, 2011 ONSC 579 (CanLII)

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[12]           Ewaschuk discusses the meaning of authenticity of documents and the different approaches to documentary evidence and recordings in Criminal Pleadings and Practice in Canada,2^d  ed. (Aurora;Thompson Reuters, 2010) at 16:104.1-105,

16:2657 Authentication (identification) of exhibits

A party tendering real evidence, generally, must attempt to authenticate (i.e., to identify) where the item was located or seized (its source) and may attempt also to identify the author, owner or possessor of the item, whether by direct or circumstantial evidence.  Generally, the party tendering real evidence is required to lead further evidence that tends to prove that the real evidence is genuine, i.e., that it is authentic in the sense that it actually is what it purports to be.  The opposite is the case where the party tendering the real evidence wishes to establish that it is false, i.e., that it is not authentic. Authentication may also involve testimony as to the time, date, location and circumstances of the making of the real evidence and testimony as to its accuracy or its fair representation of what actually occurred.  Formerly, the party tendering a document had to offer some evidence as to its authenticity (i.e., its authorship and genuineness) before it could be received in evidence and made an exhibit.  Documents, generally, cannot “speak for themselves”.  Now, mere possession of the document by a party litigant or someone related to the party may suffice. (Citations omitted)

Authentication is to a document what competency is to a witness.  “Without authentication of a document”, evidence may not be put before a decision maker.

R. v. Lempen, 2008 NBCA 86 (CanLII), 81 W.C.B. (2d) 379 [008/345/014 - 13 pp.], at para. 19 (at para. 20 -- documents may be authenticated in a variety of ways: calling the writer, calling a witness who saw the document signed, calling a witness who is familiar with the writer's handwriting, by comparison of the writing in dispute with a writing proved to the satisfaction of the court to be genuine, by calling of experts, or through an admission by the opposing party; “circumstantial evidence” may also point to the genuineness of the document -- e.g., letters received in reply to an earlier correspondence are accepted as being made by the sender)

Before any document can be admitted into evidence there are “two obstacles” it must pass.  First, it must be authenticated in some way by the party who wishes to rely on it. This authentication requires testimony by some witness; a document cannot simply be placed on the bench in front of the judge.  Even real evidence, which exists independently of any statement by any witness, cannot be considered by the court unless a “witnessidentifies it and establishes its connection to the events under consideration”. Unlike other legal systems, the common law does not usually provide for self-authenticating documentary evidence.  Second, if the document is to be admitted as evidence of the truth of the statements it contains, it must be shown to fall within one of the “exceptions to the hearsay rule”.

R. v. Schwartz (1988), 1988 CanLII 11 (SCC), 45 C.C.C. (3d) 97, [1988] 2 S.C.R. 443, 66 C.R. (3d) 251, 55 D.L.R. (4th) 1, [1989] 1 W.W.R. 289, 56 Man. R. (2d) 92, 39 C.R.R. 260, 88 N.R. 90 (S.C.C.) at p. 122.

However, a party tendering certain items of real evidence, e.g., a tape from an automatic video camera, need not authenticate them inasmuch as some real evidence is “self-authenticating” and speaks for itself as a silent witness without the necessity of confirmatory oral testimony.

R. v. Nikolovski, 1996 CanLII 158 (SCC), [1996] 3 S.C.R. 1197, 111 C.C.C. (3d) 403, 141 D.L.R. (4^th) 647, 33 W.C.B. (2d) 2 (re “videotape of the crime scene” depicting the perpetrator of the crime).

La mise en preuve d'un document électronique

R c Nde Soh, 2014 NBBR 20 (CanLII)

Lien vers le document

[20]                                   L’article 31.8 de la Loi sur la preuve au Canada stipule que les définitions qui suivent s'appliquent aux articles 31.1 à 31.6 :

"document électronique" Ensemble de données enregistrées ou mises en mémoire sur quelque support que ce soit par un système informatique ou un dispositif semblable et qui peuvent être lues ou perçues par une personne ou par un tel système ou dispositif. Sont également visés tout affichage et toute sortie imprimée ou autre de ces données.

"données" Toute forme de représentation d'informations ou de notions.

« signature électronique sécurisée » Signature électronique sécurisée au sens du paragraphe 31(1) de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques.

"système d'archivage électronique" Sont assimilés au système d'archivage électronique le système informatique et tout dispositif semblable qui enregistre ou met en mémoire des données ainsi que les procédés relatifs à l'enregistrement ou à la mise en mémoire de documents électroniques.

"système informatique" Dispositif ou ensemble de dispositifs connectés ou reliés les uns aux autres, dont l'un ou plusieurs:

a) contiennent des programmes d'ordinateur ou d'autres données;

b) conformément à des programmes d'ordinateur, exécutent des fonctions logiques et de commande et peuvent exécuter toute autre fonction.

[21]                                   À mon avis selon la définition citée ci-haut, « document électronique » inclut tout ce qui se présente sous forme électronique, c’est-à-dire les courriels, tous les fichiers informatiques, les métadonnées concernant ces fichiers, l’historique de navigation, le contenu mis en ligne dans les forums Web tels que Twitter et Facebook, les messages textes, les clavardages en ligne, etc. ainsi que toute sortie imprimée de ces données. Compte tenu de l'existence de dispositions spécifiques applicables aux documents électroniques contenues aux articles 31.1 à 31.8 de la Loi, il serait étonnant que celles-ci ne s’appliquent pas en ce qui concerne une conversation Facebook.

[22]                                   Il s’agit selon moi d’un voir-dire qui traite de principes de preuve dans un monde électronique. Le tribunal doit déterminer si l’authenticité et la fiabilité de ces documents électroniques ont été démontrées.

[23]                                   À l’instar de n’importe quelle autre preuve documentaire, une preuve électronique doit être authentifiée. Les documents électroniques sont cependant beaucoup plus malléables que les documents ordinaires. Ces documents créent des difficultés particulières pour ce qui est d’en déterminer l’authenticité et la fiabilité. Il est possible de surmonter ces difficultés en utilisant les articles 31.1 à 31.8 de la Loi. Ces articles ont été ajoutés à cette Loi en l’an 2000 afin de faciliter l’introduction en preuve de données enregistrées ou sauvegardées par un système informatique.

[24]                                   Aux articles 31.1 à 31.3 de la Loi, l’emphase a été mise sur l’authentification et la fiabilité. Ils se lisent comme suit :

Authentification de documents électroniques

31.1 Il incombe à la personne qui cherche à faire admettre en preuve un document électronique d’établir son authenticité au moyen d’éléments de preuve permettant de conclure que le document est bien ce qu’il paraît être.

Règle de la meilleure preuve — documents électroniques

31.2 (1) Tout document électronique satisfait à la règle de la meilleure preuve dans les cas suivants :

a) la fiabilité du système d’archivage électronique au moyen duquel ou dans lequel le document est enregistré ou mis en mémoire est démontrée;

b) une présomption établie en vertu de l’article 31.4 s’applique.

Sorties imprimées

(2) Malgré le paragraphe (1), sauf preuve contraire, le document électronique sous forme de sortie imprimée satisfait à la règle de la meilleure preuve si la sortie imprimée a de toute évidence ou régulièrement été utilisée comme document relatant l’information enregistrée ou mise en mémoire.

Présomption de fiabilité

31.3 Pour l’application du paragraphe 31.2(1), le système d’archivage électronique au moyen duquel ou dans lequel un document électronique est enregistré ou mis en mémoire est réputé fiable, sauf preuve contraire, si, selon le cas :

a) la preuve permet de conclure qu’à l’époque en cause, le système informatique ou autre dispositif semblable fonctionnait bien, ou, dans le cas contraire, son mauvais fonctionnement n’a pas compromis l’intégrité des documents électroniques, et qu’il n’existe aucun autre motif raisonnable de mettre en doute la fiabilité du système d’archivage électronique;

b) il est établi que le document électronique présenté en preuve par une partie a été enregistré ou mis en mémoire par une partie adverse;

c) il est établi que le document électronique a été enregistré ou mis en mémoire dans le cours ordinaire des affaires par une personne qui n’est pas partie à l’instance et qui ne l’a pas enregistré ni ne l’a mis en mémoire sous l’autorité de la partie qui cherche à le présenter en preuve.

[25]                                   La recevabilité d’un document électronique repose sur les indices d’authenticité et de fiabilité du document lesquels peuvent être démontrées en prouvant la fiabilité du système informatique plutôt que du document électronique en particulier. Il existe une présomption de fiabilité si, entre autres choses, il est démontré que le système informatique fonctionnait bien.

[26]                                   Puisque le ministère public cherche à faire admettre en preuve un document électronique, il lui incombe d’établir son authenticité au moyen d’éléments de preuve permettant de conclure que le document est bien ce qu’il paraît être. En l’espèce, il paraît être la sortie imprimée d’une conversation électronique Facebook entre la plaignante et une autre personne identifiée comme étant « Galuce Soh ». Cette conversation a été enregistrée ou mise en mémoire sur l’ordinateur portable de la plaignante. C’est à partir de ce qui avait été sauvegardé sur cet ordinateur le 7 septembre 2012 que les imprimés de captures d’écran qui se retrouvent dans la pièce VD-1 ont éventuellement été produits. La preuve m’a convaincue qu’aucune modification n’a été faite à cette conversation électronique depuis que ladite conversation originale fut enregistrée ou captée par l’ordinateur de la plaignante et que les imprimés des captures d’écran représentent fidèlement cette conversation électronique. 

[27]                                   Aucune preuve d’expert n’a été présentée pour nous expliquer comment fonctionne un ordinateur, l’internet ou Facebook ou pour relier le compte Facebook utilisant l’identifiant « Galuce Soh » à une adresse IP ou une adresse de courriel. Le gendarme Francis nous a expliqué ce qu’il a fait et les résultats obtenus. De la même façon, la plaignante nous a indiqué comment elle s’y prenait pour obtenir un compte Facebook. Elle nous a expliqué comment elle pouvait donner un identifiant à son compte et pourquoi elle pensait que l’identifiant « Galuce Soh » était relié au compte Facebook de l’accusé.

[28]                                   Dans son témoignage, la plaignante a expliqué comment elle accédait à son compte Facebook; ce qu’elle devait faire pour clavarder avec un ami Facebook, c’est-à-dire cliquer sur l’identifiant de son ami pourvu qu’il y ait un point vert à côté de l’identifiant pour indiquer que l’ami était connecté; ce qui apparaissait à l’écran lorsqu’elle entrait des données, c'est-à-dire le message; ce qui apparaissait à l’écran pour indiquer que son ami était en train de lui répondre; comment elle recevait le message de son ami; et le fait que le système indiquait  l’heure à laquelle chaque message avait été envoyé. Une conversation Facebook est une conversation par écrit en temps réel, par clavier et écran interposé, avec un ou plusieurs autres utilisateurs d’un réseau informatique.

[29]                                    La plaignante nous a décrit avoir effectué ces différentes étapes le 7 septembre et le tout avait fonctionné comme d’habitude.  Elle a témoigné qu’en 2012, elle utilisait Facebook tous les jours pour communiquer avec les membres de sa famille qui se trouvaient à l’étranger.

[30]                                   Je conclus que le système d’archivage électronique dans lequel ce document électronique a été enregistré ou sauvegardé était fiable puisque la preuve me permet de conclure que le système informatique fonctionnait bien à l’époque. Aucune preuve contraire n’a été présentée et il n’existe aucun autre motif raisonnable de mettre en doute la fiabilité du système d’archivage électronique. L’imprimé du document électronique satisfait donc à la règle de la meilleure preuve. La preuve me satisfait que le document est bien ce qu’il paraît être, soit l’imprimé d’une conversation Facebook entre la plaignante et une personne qui utilise le compte relié à l’identifiant « Galuce Soh ». Les imprimés des captures d’écran sont donc admissibles comme document électronique.

[31]                                   Je traiterai brièvement des imprimés des photos qui font partie de la pièce VD-1. La position du ministère public est que les photos prises par le gendarme Francis avec son appareil photo Nikon sont admissibles en preuve à titre de preuve réelle selon les règles ordinaires de common law puisque le photographe, le gendarme Francis, confirme qu’elles représentent fidèlement l’image qu’il voyait sur l’écran lorsqu’il a pris la photo. Selon le ministère public, ce sera au jury de donner à cette preuve circonstancielle le poids qu’il voudra bien. Selon le ministère public, dans ces circonstances, il n’a pas à se conformer aux dispositions 31.1 à 31.8 de la Loi qui s’applique à l’introduction en preuve d’un document électronique.

[32]                                   En tenant compte de ma décision à savoir que les imprimés des captures d’écran sont admissibles en preuve à titre de documents électroniques, je n’ai pas à répondre à cette question concernant les photos, car celles-ci ne sont plus nécessaires. J’ajouterai tout de même qu’en considérant la raison pour laquelle ces photos sont présentées, c’est-à-dire comme preuve de leur contenu, et le fait que ce contenu est une déclaration hors cour donnée par une personne sous format électronique, il me semble que ces photos seraient quand même sujettes aux dispositions régissant l’authentification, la meilleure preuve et la fiabilité que l’on retrouve aux articles 31.1 à 31.8 de la Loi ainsi que les règles régissant l’admissibilité de preuve par ouï-dire. Les photos ne conserveraient pas leur pertinence si on ne pouvait s’en servir pour établir la véracité des renseignements qu’elles contiennent. En l’espèce, je conclus que les imprimés des captures d’écran plutôt que les imprimés des photos constituent la meilleure preuve de la conversation Facebook.